臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1628號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 彭致誠訴訟代理人 季佩芃律師被 告 楊清潭
汪宏文上二人共同訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國106 年5月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第八一八零五號給付借款強制執行事件於民國一百零五年八月十九日製作之分配表，表一所載分配次序四參與分配執行費新臺幣壹萬肆仟肆佰元、次序五第一順位抵押權新臺幣壹佰捌拾萬元，表二所載分配次序五參與分配執行費新臺幣肆仟捌佰元、次序六第一順位抵押權新臺幣陸拾萬元，均應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊清潭負擔四分之三，餘由被告汪宏文負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。經查，本院104 年度司執字第81
805 號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國105 年8 月19日製作分配表（下稱系爭分配表），定於民國105 年9 月21日實行分配，原告收受系爭分配表及通知後，於分配期日前之同年月7 日具狀聲明異議。本件被告及債務人均未於分配期日到場，本院民事執行處嗣於同年月22日通知原告於文到10日內提出已就異議事項對被告即債權人楊清潭、汪宏文提起分配表異議之訴之證明，原告旋於105 年
9 月26日提起本件分配表異議之訴，並於同年10月3 日向本院執行處為起訴之證明，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，原告依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，因期間之末日為休息日星期六，次日為星期日，依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第16條再準用民法第122 條規定，應以再次日即同年10月3 日代之，其程序應屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告向本院聲請就證人楊清泉所有坐落臺南市○○區○○
段○○○○○○ ○號、1619之9 地號、1619之11地號土地（下稱系爭五甲段土地）、香洋段851 地號土地及香洋段288 建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○村00000000號) （下稱系爭香洋段房地，並與系爭五甲段土地合稱系爭房地）為強制執行，由本院以系爭執行事件受理在案，業已拍定並就執行所得金額製作分配表，定於105 年9 月21日為分配。依系爭分配表所載，被告楊清潭、汪宏文分別就系爭房地設定優先順位之高額抵押權（下分別稱系爭五甲段抵押權、系爭香洋段抵押權，並合稱系爭抵押權）及擔保債權，惟按抵押權係從屬於債權而存在，被告對證人楊清泉是否確有債權債務關係存在，非無疑義。爰依據強制執行法第41條規定提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告以持有證人楊清泉所開立之本票主張被告與證人楊清泉
間存有借貸關係，惟票據權利係依據票據文義而生，與其基礎原因關係各自獨立，尚難認持有本票即得證明其原因關係存在，進而認定被告與證人楊清泉間有借貸之意思存在。且被告提出由證人楊清泉所簽發本票2 紙，其到期日分別為89年9 月28日及93年12月12日，本票債權請求權已分別於92年
9 月28日及96年12月12日時效完成，依民法第880 條規定加計5 年除斥期間，亦分別於97年9 月28日及101 年12月12日屆滿而罹於時效而消滅。
⒉被告提出之系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書，僅
能證明被告與證人楊清泉間曾就系爭房地設定系爭抵押權，無從證明被告確有交付借款予證人楊清泉、其等間之借貸關係存在。況被告迄未提出原始借據及資金流向，僅陳稱有口頭約定及現金交付等情，實難證明被告與證人楊清泉間確有借貸關係存在。
⒊被告汪宏文提出之存摺資料，僅能證明被告汪宏文有提款之
紀錄，無從證明被告汪宏文與證人楊清泉之借貸關係存在，被告汪宏文所提出郵局存摺資料顯示於89年4 月1 日有提領新臺幣（下同）600,000 元之紀錄，其所提出本票上之字號「089 歸地字第042210號」係系爭香洋段房地設定抵押權之地政機關受理字號，益徵上開本票及提領現金600,000 元等行為係於系爭香洋段抵押權89年3 月29日設定後所為，與一般抵押借款實務相悖，更遑論觀諸被告汪宏文檢附之存摺內頁，其於89年3 月28日前及89年4 月1 日後，最多僅有存入30,000元之紀錄，卻於89年3 月28日存入540,000 元，並於89年4 月1 日再存入210,000 元及同日提領600,000 元，則被告汪宏文是否確有提領現金600,000 元之借款交付證人楊清泉，要非無議。
⒋被告楊清潭泛稱證人楊清泉自89年起至92年12月15日止期間
內多次借款，每次皆為數十萬元，共計1,800,000 元，然亦無提出相關資金流向證明，再依中華郵政股份有限公司臺南郵局函覆本院被告楊清潭名下所有帳戶自89年自92年間交易往來明細資料，可知被告楊清潭存簿儲金之存款金額僅有10,000元，至92年12月21止皆無提領紀錄，定期儲金則計有4筆存單，定存年限均為1 年期，其中3 筆存單於89年至92年間每年到期後續存，僅提領出合計162,830 元，其中存單號碼00000000、本金1,800,000 元及利息28,598元之存款於89年3 月30日領出，與上開本票之簽發日、系爭五甲段抵押權設定契約書之立約日差距甚大。倘證人楊清泉真有鉅額資金需求，被告楊清潭應一次交付現金1,800,000 元，而非提領該鉅額現金後存放家中，再分次交付證人楊清泉，亦徵被告楊清潭所述不足採信。
㈢並聲明：⒈如主文第1 項所示；⒉系爭分配表剔除之金額，應改由原告收取。
三、被告則以：㈠被告楊清潭為證人楊清泉之胞兄，被告汪宏文則為證人楊清
泉之親戚，89年間證人楊清泉因飼養豬隻之需求，分別向楊清潭、汪宏文借款，其中楊清潭因自89年起證人楊清泉多次向楊清潭借款，每次借款均為數十萬元，共計1,800,000 元，為恐其無法清償積欠之借款，遂於92年12月15日要求證人楊清泉開立票面金額與借款金額相同之1,800,000 元本票，設定系爭五甲段抵押權，共同擔保該1,800,000 元債權於93年12月12日前清償。由被告楊清潭之存摺交易紀錄所載解除
1 筆1,980,000 元定期存款之時間與被告汪宏文借款時間相近，可知被告楊清潭係以解除定存提領出來之現金交付借款。而被告汪宏文與證人楊清泉間係於89年3 月28日合意成立上開600,000 元債權，並於同年4 月1 日由被告汪宏文名下關廟郵局、帳號0000000-0000000 號，提領600,000 元後交付予證人楊清泉，約定同年9 月28日清償，證人楊清泉並開立同額本票1 紙，設定系爭香洋段抵押權，共同擔保上開600,000 元債權，無違於一般民間抵押權設定方式。前開借款債權於清償期屆至後，因當時爆發口蹄疫情，證人楊清泉所飼養豬隻全被銷毀，造成證人楊清泉鉅額虧損，被告未再向證人楊清泉催討，迄今仍未清償，遂於系爭執行事件中陳報上開債權參與分配。
㈡被告汪宏文借款予證人楊清泉之600,000 元債權，清償日為
89年9 月28日，被告楊清潭借款予證人楊清泉之1,800,000元債權則以93年12月12日為清償日，被告於系爭執行事件中所提出之本票，僅作為表彰借款債權存在之證明文件，該借款請求權時效仍為15年，故依民法第880 規定及實務見解，被告之系爭抵押權尚未因借款請求權15年時效完成後5 年內不行使而消滅，原告所稱系爭抵押權消滅等語，自無足採。㈢被告楊清潭約10年前曾中風，對於中風前之記憶已多所模糊
，當初如何借款予證人楊清泉之情形已不復記憶，又當時私下借款給其胞弟證人楊清泉，不敢讓配偶知情，然依被告楊清潭當時之財產資力及遠近馳名、日進萬元之「嘉芳麵包店」，暨現留存之本票、系爭抵押權設定書等證據。證人楊清泉於106 年3 月17日本院言詞辯論時就上開2 筆借款之原因、交付地點、金額、次數亦清楚證述，另觀中華郵政股份有限公司臺南郵局函覆鈞院被告楊清潭名下所有帳戶自89年至92年間交易往來明細資料，可知被告楊清潭有多筆定存儲金，其中存單號碼00000000、本金1,800,000 元之提領時間，亦與證人楊清泉所述借款之期間相合，確可證明有借款1,800,000 元予證人楊清泉。再者，證人楊清泉積欠原告債務之利息利率為百分之8.83、違約金利率為百分之1.766 ，合計逾百分之10，而被告並未請求利息，證人楊清泉自應先清償利息違約金較高之積欠原告債務較為有利，故其所稱證述並無袒護被告之必要等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）。另按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104 年度台上字第610 號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告起訴係主張被告與證人楊清泉間並無借貸及交付借款等語（見本院卷第190 頁背面），依前開說明，自應由被告就其等確有交付證人楊清泉各該借款之事實，負舉證責任，如被告就此借款交付無法舉證證明，仍應受敗訴之判決，合先敘明。
㈡原告主張以證人楊清泉積欠借款為由，執本院95年度執字第
13698 號債權憑證，對證人楊清泉所有系爭房地聲請強制執行業已拍定，被告於系爭執行事件中提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書各2 份、本票2 紙參與分配經本院民事執行處司法事務官於105 年8 月19日製作系爭分配表，定於105 年9 月21日實施分配，嗣原告就系爭分配表表一次序
4 、5 （即被告楊清潭受分配抵押債權1,800,000 元及執行費14,400元）、表二次序5 、6 （即被告汪宏文受分配抵押債權600,000 元及執行費4,800 元）聲明異議，並提起本訴等情，業有原告提出之本院民事執行處105 年8 月19日南院崑104 年司執祥字第81805 號函暨所附之系爭分配表、民事陳報狀影本各1 份在卷可憑（見本院卷第9 頁至第27頁），並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。又系爭香洋段抵押權係於89年3 月29日設定登記，擔保總金額為600,
000 元之債權，權利存續期間自89年3 月28日至89年9 月28日，清償日期為89年9 月28日；系爭五甲段抵押權係於92年12月12日收件，於92年12月16日設定登記，擔保總金額為1,800,000 元之債權，清償日期為93年12月12日等情，則有系爭房地登記第一類謄本、被告提出之系爭抵押權設定契約書
2 份、土地他項權利移轉變更證明書1 份、臺南市歸仁地政事務所105 年10月7 日所登記字第1050108321號函檢附系爭五甲段抵押設定之登記資料（系爭香洋段抵押權設定資料，已逾保存年限而銷毀）1 份附卷可參（見本院卷第72頁至第80頁、第59頁、第63頁、第60頁、第43頁至第49頁）。故此部分之事實，均堪認定。
㈢本件原告提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保之債
權不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆之前開說明，自應由被告對於其等與證人楊清泉間存有消費借貸之意思表示合致與交付借款之事實負舉證責任。經查：
⒈被告固舉證人楊清泉到庭證述被告確有分別借貸600,000 元
、1,800,000 元與證人楊清泉，同時開立本票、設定系爭抵押權等語，惟查證人楊清泉乃被告楊清潭之弟、被告汪宏文則為證人楊清泉妻舅，業據證人楊清泉於本院證述時自陳在卷（見本院卷第174 頁背面），彼此間具親屬關係，且證人楊清泉為系爭執行事件之債務人，與本件訴訟有切身利害關係，待證事實既為彼此間之借貸關係之有無，其證詞難免迴護或偏頗，自難僅憑證人楊清泉之證詞，即認被告與證人楊清泉確有為借款交付，而存有消費借貸之債權債務關係。且依證人楊清泉證述：我和被告楊清潭是2 到4 個月借1 次，每次200,000 元、300,000 元向，被告楊清潭都交付現金給我，最後1 次是100,000 元，我自己有記下來欠被告楊清潭多少錢，最後才在92年12月15日開立面額1,800,000 元之本票1 紙給被告楊清潭等語（見本院卷第175 頁正面至第176頁正面），再參以被告楊清潭自陳其借款與證人楊清泉之期間係自89年至92年間乙節，衡諸雙方借款金額已高達1,800,
000 元，並非小額借款，縱認手足間偶有急用而予支援，乃人情之常，惟有借有還，亦屬人情至理，在證人楊清泉屢借未還之情形下，何以仍多次出借，迄今均未加以催討，亦有違於常情。
⒉被告汪宏文固提出存摺影本為證，作為借貸關係存在之證明
，惟觀上開存摺影本（見本院卷第57頁），其於89年3 月28日前及89年4 月1 日後，最多僅有存入30,000元之紀錄，卻於89年3 月28日存入540,000 元、於89年4 月1 日再存入210,000 元，再於同日提領600,000 元，則被告汪宏文是否確有為該筆借貸之資力，要非無疑，況上開存摺影本，至多只能證明被告汪宏文曾於89年4 月1 日提款現金600,000 元，無從證明被告汪宏文提領現金後，是否有將該筆現金交付被告楊清泉，進而推知被告汪宏文與證人楊清泉有借貸關係存在。至於被告楊清潭辯稱前曾中風，對於中風前之記憶已多所模糊，當初如何借款予證人楊清泉之情形已不復記憶，且依中華郵政股份有限公司臺南郵局函覆本院被告楊清潭名下所有帳戶自89年自92年間交易往來明細資料，足徵被告楊清潭確有出借1,800,000 元與證人楊清泉之財力等語。然細究中華郵政股份有限公司臺南郵局105 年11月25日南營字第1051800849號函檢附之被告楊清潭儲金帳戶往來名細資料，可知被告楊清潭存簿儲金之存款金額僅有10,000元，至92年12月21止皆無提領紀錄（見本院卷第91頁），另其定期儲金存單，除存單號碼00000000號、本金1,800,000 元及利息28,598元之存款於89年3 月30日領出外（見本院卷第98頁），其餘定存均為1 年期，並於每年到期後轉為新存單號碼而為續存（見本院卷第92頁至第98頁）。然被告楊清潭提出面額1,800,000 元之本票，發票日期係92年12月15日，有本票影本
1 紙在卷可稽（見本院卷第62頁）。復佐以證人楊清泉於本院之證述，伊向被告楊清潭係分次借款，2 到4 個月借1 次，每次200,000 元、300,000 元，最後1 次是100,000 元，總共1,800,000 元等語，倘若證人楊清泉係以數月、分次借款，為何被告楊清潭會一次提領1,800,000 元之鉅額現金，並非一次交付，再者，被告楊清潭又如何事先知悉，證人楊清泉分次借款之總額將為1,800,000 元？倘證人楊清泉事先已告知有1,800,000 元之資金需求，被告楊清潭理應於89年
1 次交付，並於當下簽立本票，此均與常情及卷內事證不符，亦徵被告楊清潭所辯不足採信。
⒊再被告固分別提出證人楊清泉簽發之本票2 紙以證明確有借
貸之情事，然按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院100 年度台上字第1834號判決意旨可資參照），申言之，證人楊清泉簽發之本票2 紙，尚不足以證明票據之原因關係為何，及被告與證人楊清泉間確有借款交付之事實。據此，被告執此作為與證人楊清泉有借貸關係存在云云，亦難憑採。至於原告另稱系爭抵押權擔保之本票請求權已罹於時效，被告於5年內未實行系爭抵押權而消滅等語，然被告於本案抗辯系爭抵押權擔保之債權為其等與證人楊清泉之消費借貸關係，僅提出本票作為證據之一，故本院自無庸就原告主張系爭抵押權已因除斥期間完成乙節再予論述，併此敘明。
㈣綜上所述，依被告提出之證據，無從證明被告與證人楊清泉
確有借款之合意及交付，被告抗辯其等與證人楊清泉間有消費借貸關係存在，尚不足採。原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，均應自系爭分配表剔除，為可採信。另原告請求將被告受分配之金額剔除後改由原告收取云云，惟被告於系爭分配表中受分配之金額經本院為前開剔除、不列入分配或更正分配之裁判後，其後續應如何分配及是否改分配予原告或其他債權人，乃屬執行法院之職權，應由系爭執行事件之承辦司法事務官另行處理，原告請求系爭分配表之分配金額剔除後，改由原告收取，則屬無據。從而，原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求將被告楊清潭於系爭分配表表一中分配次序4 、5 ，被告汪宏文於系爭分配表表二中分配次序5 、6 之分配金額剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 吳俊達