臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1678號原 告 黃亮慧訴訟代理人 李孟哲律師被 告 黃牡丹
陳志華共 同訴訟代理人 陳靜娟律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃牡丹、陳志華就附表編號⒌所示土地，於民國一○一年十一月二十九日所為之贈與行為，及民國一○二年七月五日所為之所有權移轉物權行為應予撤銷。
被告陳志華就附表編號⒌所示土地，於一○二年七月五日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告黃牡丹應將附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至、所示土地，就其應有部分之三分之一移轉登記予原告。
被告黃牡丹應給付原告新臺幣玖拾參萬玖仟伍佰玖拾陸元，及自民國一○五年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第四項於原告以新臺幣參拾壹萬參仟貳佰元為被告黃牡丹供擔保後，得假執行。但被告黃牡丹以新臺幣玖拾參萬玖仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告黃牡丹、陳志華就臺南市○○區○○段○○○○號土地（即附表編號⒌，下稱系爭學北段668地號土地），於民國101年11月29日所為之贈與行為，及102年7月5日所為之移轉所有權之物權行為應予撤銷。㈡被告陳志華就臺南市○○區○○段○○○○號土地，於102年7月5日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被告黃牡丹應將臺南市○○區○○段215、216、666、667、66 8、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段
392、394、394-1、395-1、398、399、433、436、447、719地號等23筆土地（即附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至、）應有部分之1/3移轉登記予原告。㈣被告黃牡丹應給付原告新臺幣（下同）590,044元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以週年利率百分之5計算之利息。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中擴張訴之聲明第四項之損害賠償金額詳如後述（見本院卷第155-156頁），並未變更訴訟標的，非為訴之變更，依前開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告與被告黃牡丹及訴外人黃夏子、黃正男、黃美玉、黃裁
等6人為被繼承人黃海洋（於82年10月6日死亡）之子女。原告前對其他兄弟姊妹就黃海洋死亡後所遺坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、668、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段719、390、392、394、394-1、395、395-1、398、399、433、436、447、449地號等26筆土地（即附表編號⒈至）訴請分割遺產事件，經本院97年度重家訴字第6號、臺灣高等法院臺南分院98年度家上字第62號判命依該判決附表二所示之應繼分比例分割為分別共有確定在案。原告係黃海洋最小女兒，因被告黃牡丹及其他姐姐出嫁後，未再關心娘家之事，照顧父母之責任全落在原告身上，原告30幾年來每月給父母生活費用及一切開銷，使父母得以安養天年，被告黃牡丹及訴外人黃夏子、黃裁等3人深知上情，於98年3月間與原告達成協議，並書立同意書、繼承分割協議書（下稱系爭同意書、協議書），渠等3人同意就繼承取得之遺產，各將其應有部分之3分之1分歸原告取得，以彌補原告長久照顧父母之辛勞。詎被告黃牡丹未依前開協議將其所得遺產應有部分之1/3移轉予原告，更自99年9月6日起將所得遺產其中坐落臺南市○○區○○段
215、216、666、667、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段392、394、394-1、395-1、398、
399、433、436、447、719地號等22筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、），以贈與為原因移轉登記予其子即被告陳志華。原告於102年8月間對被告2人提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經本院102年度訴字第1396號判決被告2人間就上開22筆土地所為贈與行為及所有權移轉登記之物權行為應予撤銷，被告陳志華應將上開22筆土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告2人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院104年度上字第132號判決駁回上訴，於105年6月20日確定（下稱另案塗銷所有權登記事件）。
㈡原告於105年6月29日收到另案塗銷所有權登記事件確定判決
證明書，於同年7月1日至地政事務所辦理塗銷登記時，始知悉被告黃牡丹於101年11月29日已將繼承所得系爭學北段668地號土地以贈與為原因移轉所有權予被告陳志華，被告黃牡丹違反系爭同意書之約定，無法履行對原告之贈與債務，爰依民法第244條第1項、第4項之規定撤銷被告間就系爭學北段668號土地之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為。又被告黃牡丹繼承所得坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、，下稱系爭學中段390地號等3筆土地），經訴外人黃正男對被告黃牡丹聲請強制執行被拍賣，被告黃牡丹對原告顯已無法履行贈與債務，如被告黃牡丹依判決結果給付，黃正男不至於聲請拍賣土地，被告黃牡丹未依確定判決履行，對原告之贈與有給付不能之重大過失可歸責事由，該當於民法第410條所定贈與人負給付不能之責之要件。爰依民法第226條第1項規定訴請被告黃牡丹給付損害賠償939,596元【計算式：2,818,788元（系爭學中段390地號等3筆土地應有部分6/35之總價）×1/3（被告黃牡丹同意贈與之部分）＝939,596元】。
㈢聲明：
⒈被告黃牡丹、陳志華就附表編號⒌所示土地，於101年11
月29日所為之贈與行為，及102年7月5日所為之移轉所有權之物權行為應予撤銷。
⒉被告陳志華就附表編號⒌所示土地，於102年7月5日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊被告黃牡丹應將附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至、所示土地，就其應有部分之1/3移轉登記予原告。
⒋被告黃牡丹應給付原告939,596元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以週年利率百分之5計算之利息。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠另案塗銷所有權登記事件於104年1月20日開庭時，承辦法官
曾詢問原告附表所示26筆土地目前現況，請原告確認是否變更聲明，則原告應於該時已知悉系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌）已經辦理移轉登記，竟遲至105年8月9日始提起本件撤銷之訴，已逾1年除斥期間。
㈡被告否認原告在另案塗銷所有權登記事件提出之系爭同意書
及繼承分割協議書為真正，且依系爭同意書記載「茲與兄黃正男於法院訴訟達到一定程度的法律階段，可以取得繼承權是所有姐妹共同的心願。.....各人際遇不同，因此本人主張各位姐姐自繼承分割遺產之持分中讓與三分之一彌補予本人以致公允」等語，可知被告黃牡丹及訴外人黃夏子、黃裁自繼承分割遺產讓與持分之1/3，係原告允諾與黃正男訴訟取得繼承權且達成分割遺產之目的，然父母黃海洋、黃吳杏生前並非原告所扶養照顧，則被告黃牡丹之贈與顯非為履行道德上義務，且附表所示26筆土地目前仍為共有，並未分割，贈與之條件尚未成就，亦不生贈與之效力。另案塗銷所有權登記事件判決理由雖以同意書及繼承分割協議書其上「黃牡丹」印文，與被告黃牡丹於98年3月6日在高雄市前鎮區戶政事務所印鑑登記證明申請書上「黃牡丹」之印文，均同為篆體印文，認定系爭同意書、繼承分割協議書為真正等語。
惟細加比較印鑑登記證明申請書之「黃牡丹」印文，略比同意書、繼承分割協議書其上「黃牡丹」印文為大，顯見同意書、繼承分割協議書上之「黃牡丹」印文實係偽造無疑。被告已在另案塗銷所有權登記事件主張印文不符要求送鑑定，惟另案塗銷所有權登記事件第二審法院卻認無送鑑定之必要，則另案塗銷所有權登記事件對於同意書、繼承分割協議書上印文之真正係錯誤判斷，自無爭點效之適用，並聲請送請法務部調查局鑑定印文之真偽。
㈢訴外人黃正男前於94年間對被告黃牡丹及其他兄弟姊妹訴請
給付不當得利，經判決被告黃牡丹應分擔部分黃正男代墊遺產稅款確定，斯時被告黃牡丹除繼承所得26筆土地應有部分（即附表編號⒈至）以外，別無其他財產，訴外人黃正男對被告黃牡丹所有系爭學中段390地號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、）聲請強制執行，於103年1月14日由被告陳志華拍定取得，被告黃牡丹不能依同意書、繼承分割協議書之約定讓與繼承所得之系爭學中段390地號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、）之1/3與原告，此給付不能之情事，非被告黃牡丹出於故意或重大過失所致，被告黃牡丹應不負給付不能之責。
㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告行使撤銷權未逾除斥期間：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第245條分別定有明文。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度臺上第1941號判例意旨參照）。原告自101年11月29日被告2人就系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌）成立贈與行為之日起，於105年7月27日始申請調閱系爭學北段668地號土地之地政電子謄本及異動索引等情，此有臺南市安南地政事務所106年1月5日安南地所一字第1060001060號函申請地籍謄本之核發紀錄清冊、中華電信股份有限公司數據通信分公司106年1月9日數府三字第1060000031號函附全國地政電子謄本附卷可參（本院卷第
58 -59頁、73-75頁），原告主張其於105年7月間至地政事務所辦理另案所有權塗銷登記時，始知悉被告間就系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌）以贈與為原因移轉所有權乙節，應屬可採。至另案塗銷所有權登記事件於104年1月20日在本院開庭時，承辦法官固曾命原告陳報是否變更聲明等情，有言詞辯論筆錄附卷可憑（見本院卷第29-31頁），惟原告並未於該案件審理中申請調閱土地之地政電子謄本及異動索引，而不知悉有得撤銷之原因，其於105年7月27日知悉得撤銷原因後，於105年8月9日提起本件訴訟，此有起訴狀本院收文章在卷可查（見本院卷第5頁），是原告行使本件撤銷權，未逾越除斥期間，先予敘明。
㈡另案塗銷所有權登記事件對本件有爭點效之適用：
⒈原告前以被告黃牡丹未依系爭同意書、協議書之約定履行
，將所得遺產26筆土地其中坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段719、392、394、394-1、395-1、
398、399、433、436、447地號等22筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、），以贈與為原因，移轉所有權予其子即被告陳志華，因被告黃牡丹已無其他財產，乃依民法第244條第1項、第4項規定，提起另案塗銷所有權事件，經本院以102年度訴字第1396號、臺灣高等法院臺南分院以104年度上字第132號判決被告2人間就上開22筆土地應有部分之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為予以撤銷，被告陳志華應塗銷上開22筆土地之所有權移轉登記確定在案，此有本院102年度訴字第1396號、臺灣高等法院臺南分院104年度上字第132號判決書附卷可憑（見本院105年度南司調字第288號卷，下稱調解卷，第36-56頁）。
⒉按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，
始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年台上字第1220號、98年台上字第1090號判決意旨參照）。經查，原告在另案塗銷所有權登記事件中主張被告黃牡丹應依系爭同意書、繼承分割協議書，就繼承所得遺產其中坐落臺南市○○區○○段
215、216、666、667、669、670、671、671-1、675、126
9、1271、1271-1、學中段719、392、394、394-1、395-1、398、399、433、436、447地號等22筆土地之應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、）負有移轉予原告之義務，惟被告黃牡丹將上開22筆土地贈與其子陳志華，因被告黃牡丹已無其他財產，依民法第244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷贈與行為及物權行為，並請求被告陳志華塗銷所有權移轉登記。另案塗銷所有權登記事件一、二審法院認定攸關判決結果之系爭同意書、繼承分割協議書是否為真正、有無效力、同意書性質之重要爭點，在另案訴訟列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，當事人已為適當而完全之辯論後，於判決理由詳實認定如下：①「同意書及繼承分割協議書為真正：陳志華、黃裁均於系爭同意書及協議書上簽名，陳志華並蓋有指印，黃牡丹於系爭同意書及協議書留存之印文，與其為印鑑證明申請書、委託書上之印文相同，黃裁於另案102年度家訴字第26號事件曾到庭陳述上開簽名、印文均係真正，且黃牡丹寄發之存證信函中亦記載其因陷於錯誤而在系爭同意書、協議書上簽名等情，依民事訴訟法第358條第1項之規定，推定系爭同意書及協議書上簽名、蓋章為真正。」、②「黃牡丹與原告間成立贈與契約，且不得撤銷贈與契約：依據同意書記載之文字，使用「彌補」二字，且未記載黃牡丹移轉應有部分，有獲得任何對價，且同意書係原告、黃牡丹、黃裁、黃夏子間在遺產分割訴訟進行中，原告以「姊姊」為對象所擬定，繼承人中僅有原告、黃牡丹、黃裁、黃夏子簽名，原告、黃牡丹、黃裁、黃夏子更約定，黃牡丹、黃裁、黃夏子均自繼承遺產之應有部分中讓與1/3予原告，顯見系爭同意書自始即非針對全體繼承人所設計，並非全體繼承人為將共同繼承之財產予以分配，使之成為各繼承人單獨所有，以消滅公同共有關係為目的所簽訂，並非遺產之分割協議；且依協議書所載，黃牡丹、黃裁、黃夏子繼承遺產之應有部分各為1/3、4/35、4/35，與其等之應繼分不同，依增減之比例，可見協議書乃為履行系爭同意書之內容所簽立，協議書有效與否，不影響前成立之贈與契約效力。又依同意書之記載，可知原告對父母付出金錢、精神照顧，其他姐妹感念於此，同意自繼承之遺產，提出1/3贈與原告，以求公允，應屬善良風俗及誠實信用，核屬履行道德上義務而為贈與，黃牡丹事後不得撤銷贈與。」等情，此觀本院102年度訴字第1396號判決、臺灣高等法院臺南分院104年度上字第132號判決即明，法院已於另案塗銷所有權登記事件之上開重要爭點為實質上之審理判斷，且另案之訴訟標的係對於被告黃牡丹就繼承所得遺產26筆土地其中坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段719、392、394、394-1、395-1、398、399、433、436、447地號等22筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、），原告訴請被告間之贈與行為及所有權移轉物權行為應予撤銷，及以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；本件原告則對於被告黃牡丹就繼承所得遺產26筆土地其中系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌），訴請被告間之贈與行為及所有權移轉物權行為應予撤銷，及以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；前後兩訴之重要爭點相同，攻擊防禦方法亦相同，被告於本件未提出其他新訴訟資料足以推翻原判斷，是基於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，本院不得作相異之判斷，有爭點效之適用，應受上開確定判決理由認定之拘束，堪認原告據以請求之系爭同意書、協議書為真正，被告黃牡丹與原告間成立贈與契約，被告黃牡丹不得撤銷贈與契約無誤，被告抗辯系爭協議書、同意書之印文為真正，並聲請送請鑑定真偽云云，並不可採。
㈢被告間就附表編號⒌所示土地之贈與行為及所有權移轉之物
權行為均應撤銷，被告陳志華應塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記；被告黃牡丹應將附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至
、所示土地，就其應有部分之1/3移轉登記予原告：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。次按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認有損害於債權人之權利，故在特定債權，倘債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得行使民法第244條第1項之撤銷權，以保全其債權（最高法院69年度台上字第1302號裁判意旨參照）。經查，系爭同意書及繼承分割協議書為真正，被告黃牡丹與原告間成立贈與契約，且不得撤銷贈與契約，已如上述，被告黃牡丹依系爭同意書應將系爭學北段668號土地應有部分（即附表編號⒌）之1/3贈與原告，然被告黃牡丹迄未移轉登記予原告，有土地登記第三類謄本附卷可佐（見本院調解卷第12頁），被告黃牡丹名下並無所得等情，有本院依職權調閱被告黃牡丹101年至102年之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足考（見本院卷第164-169頁），可見被告黃牡丹於101年11月29日將系爭學北段668號土地之應有部分（即附表編號⒌）無償贈與被告陳志華，於102年7月5日移轉所有權予被告陳志華之物權行為，已致其無其他財產可供原告強制執行，該無償贈與行為有害及原告上開債權之追償甚明。原告訴請撤銷被告間就系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌）之贈與行為及所有權移轉之物權行為，被告陳志華應塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記，核屬有據，應予准許。
⒉原告與被告黃牡丹間就被繼承人黃海洋所遺26筆土地，因
簽訂系爭同意書而就被告黃牡丹應有部分之3分之1成立贈與契約，被告黃牡丹將坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段392、394、394-1、395-1、398、399、
433、436、447、719地號等22筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、）無償贈與被告陳志華，被告黃牡丹、陳志華間就上開22筆土地應有部分之贈與行為及所有權移轉登記行為均應予撤銷，被告陳志華應塗銷所有權移轉登記等情，業經另案塗銷所有權登記事件判決確定在案，及被告黃牡丹將系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌）無償贈與被告陳志華，被告黃牡丹、陳志華間就該筆土地應有部分之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷，被告陳志華應塗銷所有權移轉登記等情，亦經本院認定如上。原告請求被告黃牡丹應將坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、668、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段392、394、394-1、395-1、398、399、433、
436、447、719地號等23筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至、）之1/3移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
㈣因可歸責於被告黃牡丹而不能移轉附表編號⒕、⒙、土地
應有部分之1/3所有權予原告，被告黃牡丹應賠償損害939,596元：
⒈按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致
給付不能者，債權人得請求賠償損害，故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償(最高法院94年度台上字第2164號判決意旨參照)。而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
⒉原告前以被告黃牡丹未依系爭同意書、協議書履行義務，
另案訴請被告黃牡丹就繼承所得遺產26筆土地，其中坐落臺南市○○區○○段215216、666、667、669、670、671、671-1、675、1269、1271、1271-1、學中段719、392、
394、394-1、395-1、398、399、433、436、447地號等22筆土地應有部分（即附表編號⒈至⒋、⒍至⒔、⒖至⒘、⒚至、）塗銷所有權登記事件，業據另案判決就同意書、繼承分割協議書是否為真正、有無效力、同意書性質為何之重要爭點，列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，當事人已為適當而完全之辯論後，並於判決理由認定「同意書及繼承分割協議書為真正」、「黃牡丹與原告間成立贈與契約，且不得撤銷贈與契約」，已如上述；本件原告主張其與被告黃牡丹間就繼承所得26筆土地，其中系爭學中段390地號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、）之1/3成立贈與契約，應受另案塗銷所有權登記事件確定判決爭點效之適用，被告黃牡丹依系爭同意書負有移轉系爭學中段390地號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、）之1/3予原告之義務，至可認定。
⒊惟查，被告黃牡丹所有系爭學中段390地號等3筆土地應有
部分（即附表編號⒕、⒙、）遭其債權人黃正男聲請查封拍賣，經本院民事執行處受理後，業由第三人拍定並辦畢所有權移轉登記等情，為被告所不爭執，被告黃牡丹違反依系爭同意書所負「須將系爭學中段390地號等3筆土地應有部分之1/3贈與原告」之義務甚屬明確，原告自得請求被告黃牡丹賠償損害，被告黃牡丹抗辯不可歸責於其之事由所致者，依前揭規定及要旨，自應由被告黃牡丹負舉證之責。被告黃牡丹雖以該3筆土地遭法院拍賣，非其故意或重大過失致給付不能為抗辯，然被告黃牡丹應依系爭同意書、協議書之約定將其繼承取得之該3筆土地應有部分之1/3移轉予原告乙節，業如前述，且被告黃牡丹於簽立系爭同意書時即已知悉其負有移轉所有權予原告之義務，惟黃正男對被告黃牡丹提起給付不當得利之訴，於98年間判決確定後，被告黃牡丹未依確定判決履行，黃正男乃聲請對該3筆土地強制執行後業已拍定等情，為兩造所不爭執，足見被告黃牡丹自簽立系爭同意書時起，遲不依系爭同意書之約定，將該3筆土地應有部分之1/3移轉登記予原告，猶於黃正男對其取得勝訴判決將聲請強制執行時，仍不為之，任由黃正男拍賣取償，致不能移轉所有權予原告，係可歸責於被告黃牡丹之原因而給付不能，原告自得依民法第226條第1項規定請求被告黃牡丹賠償損害。⒋按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在
，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（有最高法院84年度台上字第469號判決意旨可資參考）。再按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院96年度台上字第485號、92年度台上字第829號判決意旨參照）。被告黃牡丹簽立系爭同意書時起，即負有將系爭學中段390地號等3筆土地應有部分（即附表編號⒕、⒙、）之1/3移轉所有權登記予原告，且其繼承26筆土地，除各筆土地應有部分之1/3已贈與原告，竟不思處分其餘不動產，以履行對黃正男之債務，致令黃正男聲請就該3筆土地強制執行後，已由第三人拍定並辦理所有權移轉登記完畢，被告黃牡丹因可歸責之事由，致不能移轉附表編號⒕、⒙、土地應有部分之1/3所有權予原告，堪予認定。依上說明，原告得請求起訴時該3筆土地應有部分之1/3市價，以核計損害賠償金額。經本院囑託宏宇不動產估價師事務所鑑價結果，該3筆土地於本件原告起訴時即105年8月9日合理市價合計2,818,788元，有宏宇不動產估價師事務所106年2月14日宏宇估南字第1060204號函及所附估價報告書附卷可稽（見本院卷第85-149頁），而該估價報告係由本院委請估價師鑑定而得之結論，該估價師有專業證照，與該3筆土地之共有人或兩造均無利害關係，其所為上開鑑定係本於無偏頗之立場、專業知識所為客觀評估，自有相當可信性。又該估價報告係針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、最有效使用情況及專業意見分析後，勘估標的鄰近土地於105年8月9日前後一年期間交易，並考量臺南市政府變更安南區都市計畫編定為乙種工業區用地公告確定，土地買賣價格市場有波動起伏，並比較法、收益法、土開法等估價方法評估合理市場價格後，採用比較法評估市值，並調勘估標的之週邊鄰近地區同質性不動產實際交易成交價格，除以依該3筆土地面積得其土地單價進行比較評估，並考量蒐集資料可信度、估價種類條件差異及價格形成因素之相近程度等因素，基於不動產價格完整性之考量，始評定出合理市價（見前揭估價報告書），足認該估價報告書所參照之各項影響土地價格因素及採用之估價方式，並無顯不合理之情事，該估價報告書之估價結果，自可採信。原告以該估價報告書為據，依民法第226條第1項規定請求被告黃牡丹賠償損害939,596元（計算式：2,818,788元×1/3＝939,596元），洵屬有據，應予准許。
⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告對於被告黃牡丹之給付不能損害賠償請求權，係給付未有確定期限之金錢債權，揆諸上揭規定，原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即105年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，亦應准許。
五、綜上所述，原告與被告黃牡丹間已成立贈與契約，原告依民法第244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷被告間就系爭學北段668地號土地應有部分（即附表編號⒌），於101年11月29日所為之贈與行為，及102年7月5日所為之所有權移轉之物權行為，併請求被告陳志華塗銷以贈與為原因所為之所有權移轉登記；另依贈與契約之法律關係，請求被告黃牡丹將坐落臺南市○○區○○段215、216、666、667、668、669、
670、671、671- 1、675、1269、1271、1271-1、學中段719、392、394、394-1、395-1、398、399、433、436、447地號土地應有部分（即附表編號⒈至⒔、⒖至⒘、⒚至、）之1/3移轉登記予原告；及依民法第226條第1項規定請求被告黃牡丹給付939,596元，及自105年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 蘇冠杰┌──────────────────────┐│附表 │├─┬──────────────┬─────┤│編│ 土地 │被告黃牡丹││號│ │應有部分 │├─┼──────────────┼─────┤│⒈│臺南市○○區○○段○○○○號 │175分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒉│臺南市○○區○○段○○○○號 │175分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒊│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之1 │├─┼──────────────┼─────┤│⒋│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之1 │├─┼──────────────┼─────┤│⒌│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒍│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒎│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒏│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒐│臺南市○○區○○段○○○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒑│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒒│臺南市○○區○○段○○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒓│臺南市○○區○○段○○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒔│臺南市○○區○○段○○○○○○○號│35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒕│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒖│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒗│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒘│臺南市○○區○○段○○○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒙│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒚│臺南市○○區○○段○○○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤│⒛│臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號 │35分之6 │├─┼──────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○ ○號 │70分之6 │└─┴──────────────┴─────┘