臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1734號原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 韓蔚廷訴訟代理人 林泳宏
白富中被 告 陳金灶
陳玉雲兼 共 同訴訟代理人 陳玉霞上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳玉雲、陳金灶間就坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（應有部分萬分之二十一）及同段二三二○建號建物（權利範圍全部），於民國一○三年六月十日以臺南市永康地政事務所一○三年永一字第七五五一○號受理登記、擔保債權總金額新臺幣壹佰肆拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳金灶應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告陳玉雲、陳玉霞間就坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（應有部分萬分之二十一）及同段二三二○建號建物（權利範圍全部），於民國一○五年十月二十四日以臺南市永康地政事務所一○五年永一字第一○九四三○號受理登記、擔保債權總金額新臺幣壹佰陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳玉雲應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（應有部分萬分之21）及同段2320建號建物（權利範圍全部，上開土地、建物下合稱系爭不動產）之所有權人即被告陳玉霞為原告之債務人，則被告間就系爭不動產上所設定之抵押權所擔保之債權存否，勢必影響原告就系爭不動產受償之可能性，而此一法律上地位之不安狀態，能以本確認判決將之除去，是依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告陳玉霞前向原告申請信用卡，今尚積欠新臺幣（下同）253,579元及利息未清償。原告於欲對被告陳玉霞強制執行之際，發現被告陳玉霞於民國95年間為逃避追索，將其所有之系爭不動產所有權移轉登記予被告陳玉雲，嗣原告提起撤銷之訴，經本院103年度新簡字第107號（下稱前案）判命系爭不動產所有權應回復至被告陳玉霞名下確定。詎被告陳玉雲於前案第一審宣判前，為避免遭受不利判決後遭債權人聲請強制執行，竟以虛偽之假債權，與被告陳金灶互相為通謀虛偽意思表示，於103年6月10日將系爭不動產設定虛偽之140萬元抵押權（下稱系爭103年抵押權）予被告陳金灶。嗣原告前案勝訴後，系爭不動產所有權回復至被告陳玉霞名下，陳玉霞竟與被告陳玉雲基於通謀虛偽之意思表示，於105年10月24日以系爭不動產設定160萬元之抵押權（下稱系爭105年抵押權）予被告陳玉雲。上開二抵押權之設定行為既為通謀虛偽意思表示，應屬無效；且抵押權係從屬於債權而存在，被告間並無實際授受借款，違反抵押權從屬性，爰請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條代位被告陳玉霞行使民法第767條之所有權，請求被告陳金灶、陳玉雲分別塗銷系爭103年、105年抵押權登記。另依民法第244條第2項請求撤銷被告陳玉霞、陳玉雲間系爭105年抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告陳玉雲塗銷系爭105年抵押權。並聲明：如主文第一至四項所示。
二、被告則以：
(一)被告陳玉霞前於94年4月19日向中國信託銀行貸款，並設定212萬元之抵押權予中國信託銀行；復於95年10月3日以系爭不動產設定擔保債權70萬元之抵押權予被告陳玉雲，並於96年5月2日將系爭不動產賣給陳玉雲，但因陳玉雲當時無工作證明，無法轉貸，然系爭不動產之房貸仍由陳玉雲支付。陳金灶103年5月27日匯款140萬元予陳玉雲，代陳玉霞償還陳玉雲上開70萬元欠款、花費在房子上的相關款項及買賣後房貸之本金、利息。因系爭不動產於95年10月3日即已抵押70萬元債權予陳玉雲，陳玉雲只是將債權於103年6月10日移轉給陳金灶。其他則用在償還中國信託銀行之房貸和房子的相關款項，140萬元之用途都與系爭不動產息息相關。
(二)被告陳玉霞於105年10月24日設定系爭105年抵押權予陳玉雲，係因陳玉霞於90年3月8日起至95年6月7日止，向訴外人陳玉華借款300多萬元，陳玉霞、陳玉雲、陳玉華於102年5月1日簽立還款協議書，說明陳玉華移居美國長年居住國外，依美國法規陳玉華在臺灣之資產需在美國申報，如查到漏報會課很重的罰金，因此陳玉華授權把此300萬元債權移轉給被告陳玉雲代為管理，並保管將來陳玉霞償還之款項，且授權陳玉雲代位求償，由陳玉霞將還款匯入陳玉雲帳戶，陳玉霞並因而簽發300萬元之本票予陳玉雲，此有本院103年度司票字第2361號本票裁定暨確定證明書可證。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)被告陳玉霞向原告申辦信用卡，自96年2月27日後即開始繳款不正常，至今尚積欠原告「253,579元，及其中243,945元自96年2月27日起至清償日止，按年息百分之19.69計算之利息」未清償。
(二)系爭不動產自86年4月29日起為被告陳玉霞所有，被告陳玉霞於95年10月30日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人郭呂厚所有，郭呂厚復於96年5月8日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記予被告陳玉雲所有。嗣經本院以103年度新簡字第107號、103年度簡上字第170號判決郭呂厚、陳玉雲應分別塗銷上開所有權移轉登記，使系爭不動產所有權最終回復登記為被告陳玉霞所有確定，故系爭不動產所有權於104年10月19日回復登記為被告陳玉霞所有。
(三)被告陳玉雲（當時仍為登記為系爭不動產所有人）於103年6月10日，以系爭不動產為被告陳金灶設定擔保「103年5月27日之借款」、債權總金額140萬元之普通抵押權（即系爭103年抵押權），經臺南市永康地政事務所以103年永一字第75510號收件登記。
(四)被告陳玉霞於105年10月24日，以系爭不動產為被告陳玉雲設定擔保「102年5月1日之借款」、債權總金額160萬元之普通抵押權（即系爭105年抵押權），經臺南市永康地政事務所以105年永一字第109430號收件登記。
(五)被告陳玉霞於95年10月24日，以系爭不動產為被告陳玉雲設定擔保債權總金額70萬元之普通抵押權。
(六)被告陳金灶於103年5月27日匯款140萬元予被告陳玉雲（見本院卷第97頁）。
(七)被告陳玉雲持有被告陳玉霞所開立、發票日為102年5月1日、到期日為102年10月30日、票據號碼WG0000000、票面金額300萬元之本票1紙。被告陳玉雲前聲請本院就上開本票裁定准予強制執行，經本院於103年12月18日以103年度司票字第2361號裁定准其聲請，該裁定於104年1月5日確定。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。本件被告既主張系爭103年抵押權、系爭105年抵押權各有所擔保之債權存在，則依前開舉證責任分配原則，自應由被告就上開二抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責。
(二)系爭103年抵押權部分：系爭103年抵押權所擔保之債權，為被告陳金灶、陳玉雲間「103年5月27日之借款」；查被告陳金灶固於103年5月27日匯款140萬元予被告陳玉雲，惟匯款之原因關係甚多，非僅囿於借貸一端，故上開匯款之事實，僅能證明被告陳金灶、陳玉雲間有金錢之交付，然無法證明其間有消費借貸之合意。且被告亦自承被告陳玉霞於95年間即積欠被告陳玉雲70萬元，被告陳金灶係為代陳玉霞償還陳玉雲此70萬元欠款、房屋之相關支出及陳玉雲所繳納之房貸本息，始交付140萬元予陳玉雲，則此140萬元之交付，應係基於第三人清償之目的，並非借款。而被告復未能另行舉證證明被告陳金灶、陳玉雲間有借貸之合意，則原告主張系爭103年抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
(三)系爭105年抵押權部分：按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院89年度台上字第1948號判決意旨參照）。又所謂債權讓與，則係指將債權移轉與第三人，使其成為原有債之關係之債權人而言，如僅約定債務人應向第三人為給付，而非以移轉債權為標的者，即非債權之讓與。經查，依系爭105年抵押權之公示登記內容，其所擔保之債權為「102年5月1日之借款」，債權人、債務人則分別為被告陳玉雲、陳玉霞；是系爭105年抵押權擔保債權之存否，自應視有無與上開公示登記內容相符之債權存在而定。被告雖以系爭105年抵押權所擔保之債權，源於被告陳玉霞向訴外人陳玉華借款300多萬元，嗣陳玉華將此債權移轉予被告陳玉雲代管，並由陳玉霞簽發300萬元本票予陳玉雲等情為辯，而主張系爭105年抵押權有所擔保之債權存在。惟觀被告所提出、由被告陳玉霞、陳玉雲、訴外人陳玉華所簽立、日期為102年5月1日之「還款協議書」內容（見本院卷第173頁），仍記載被告陳玉霞係積欠陳玉華300多萬元，而未有任何合意將此借款債權由陳玉華讓與陳玉雲之相關約定，其中第三項「…甲方（陳玉華）授權給丙方（陳玉雲）代為管理甲方債務管理，並丙方代位保管將來乙方（陳玉霞）償還債務之款項，甲方同意授權給丙方代位求償，乙方還款時匯款到丙方帳戶，代位保管甲方之帳款」等語，僅係在闡述陳玉華授權陳玉雲代其向陳玉霞求償並受領上開300多萬元借款，及指示陳玉霞向陳玉雲為給付之約定，依上開說明，並非債之讓與，此借款關係之當事人仍為陳玉華、陳玉霞，被告陳玉雲並未因之取得該借款債權人之地位。至被告陳玉霞雖簽發如不爭執事項第七項所示之本票予被告陳玉雲收執，然自被告上開所辯及前揭「還款協議書」第四項：「為保障甲方權利，特請丙方開立壹張三百萬元本票給甲方，同時乙方也開立壹張本票三百萬給丙方…」之約定，可知此一本票仍係被告陳玉霞為擔保對陳玉華借款之清償而簽發交付予有權代陳玉華受償之陳玉雲，陳玉雲僅因持有本票而對陳玉霞取得票據債權，與系爭105年抵押權所擔保之「借款債權」，性質不同，此票據債權自非系爭105年抵押權所擔保之債權甚明。而被告復未能另行舉證證明被告陳玉雲、陳玉霞間於102年5月1日有何借貸之合意及借款之交付，則原告主張系爭105年抵押權所擔保之債權不存在，亦屬有據。
(四)按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。是抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦無效。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法767條第1項、第242條分別定有明文。
系爭103年、105年抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，則此二抵押權因違反成立上之從屬性，應屬無效，系爭不動產上存有此二無效之抵押權設定登記，顯已對被告陳玉霞就系爭不動產之所有權構成妨礙，亦妨礙原告對系爭不動產受償之權利，而就系爭抵押權設定之緣由觀之，亦難期待被告陳玉霞主動為塗銷抵押權之請求，應認其確有怠於行使民法第767條第1項前段所定物上請求權以排除上開妨害之情形，從而，原告請求確認系爭103年、105年抵押權所擔保之債權不存在，並以債權人之地位，代位被告陳玉霞行使物上請求權，請求被告陳金灶、陳玉雲分別塗銷系爭103年、105年抵押權登記，均屬有據，應予准許。本院既已認系爭103年、105年抵押權因違反抵押權從屬性而不生效力，並據此判命被告陳玉雲塗銷系爭105年抵押權登記，則原告另主張系爭103年、105年抵押權設定行為屬通謀虛偽而無效，及主張依民法第244條第2項撤銷被告陳玉霞、陳玉雲間之抵押權設定行為，並依同條第4項請求被告陳玉霞塗銷系爭105年抵押權設定登記部分，即無庸再為審酌，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 蘇美燕