臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1778號原 告 吳昌彥即晉欣防水材料行被 告 鴻柏工程有限公司法定代理人 林栢章訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國104 年間向展益營造有限公司承攬臺中市歷史建
築一德洋樓林懋陽故居之修復工程，將其中防水工程連工帶料發包與被告施作，雙方並約定該工程以「七皮油毛氈」之方法施作，依施作進度分次結算工程款（下稱系爭防水工程）。被告於104 年6 月25日向原告請款新臺幣（下同）148,
441 元，原告即依約給付。嗣被告於104 年7 月25日向原告請求給付第2 次工程款，因適逢颱風期間，原告及業主發現系爭防水工程部分有一再漏水之情事，被告口頭保證施作方法至少有「三皮油毛氈」，與系爭防水工程約定之「七皮油毛氈」已有不同，經原告檢查後發現被告所施作之方式係以「一皮油毛氈」施作，顯有偷工減料之情事，導致建物漏水。原告遂於104 年9 月7 日發文要求被告修補，再於104 年10月12日以存證信函要求被告依契約約定修補，被告均置之不理，原告始拒絕支付後續工程款，並迫於業主壓力，自行僱工自為修補，因此受有損害。為此，依民法第493 條第2項、第495 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項規定，提起本件訴訟。請求被告賠償下列損害項目及金額：
⒈被告未依系爭防水工程約定內容以「七皮油毛氈」方式施作
，卻於104 年6 月25日以「七皮油毛氈」向原告請款，原告給付被告之第1 次工程款148,441 元，被告自應予以返還。
⒉被告未依系爭防水工程約定內容施作，工作顯有瑕疵，亦未
依原告之請求修補，原告另行僱工修補，因此支出拆除鷹架費用58,000元、拆瓦及覆瓦費用65,000元、修補材料費45,000元、僱工工資60,000元【計算式：2,500 元×6 人×4 天＝60,000元】，另業主向原告要求瑕疵部分之後續維修及保固，均由原告負擔，此部分預估為500,000 元，自應由被告負賠償責任。
⒊以上合計876,441 元【計算式：148,441 ＋58,000＋65,000
＋45,000＋60,000＋500,000＝876,441】㈡並聲明：
⒈被告應給付原告876,441 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告向原告承作系爭防水工程，僅負責屋瓦「七皮油毛氈」
之防水部分，其餘屋瓦部分並非被告負責施作。原告主張被告未依系爭防水工程約定內容以「七皮油毛氈」施作等語，實則，系爭防水工程僅部分係以「三皮油毛氈」施作，係因原告要求趕工，未做好工程協調，於被告僅施作「三皮油毛氈」時貿然蓋上屋瓦，並非可歸責於被告。至原告主張部分工程僅以「一皮油毛氈」施作，更屬無稽。
㈡再觀被告104 年7 月間向原告請款之明細，原告回覆時已載
明有部分被業主發現僅施作「三皮油毛氈」，足見原告早已知悉。況被告就上開施作「三皮油毛氈」面積100.7 平方公尺部分，並未以「七皮油毛氈」之價格收費，僅向原告請求「三皮油毛氈」之工程款。
㈢被告否認系爭防水工程有原告所稱之瑕疵，就工程瑕疵漏水
部分，應由原告負舉證責任。再原告請求之維修費用，僅有原告製作之表格，未附任何單據。退步言，若本院認被告應負損害賠償責任，被告茲就原告迄今尚未給付之第2 次工程款128,512 元，對原告行使抵銷抗辯等語資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證理由：㈠原告起訴主張於104 年間向展益營造有限公司承攬臺中市歷
史建築一德洋樓林懋陽故居之修復工程，將系爭防水工程發包與被告公司施作，嗣原告於104 年7 月間發現系爭防水工程部分僅施作「三皮油毛氈」，嗣原告於104 年9 月7 日發文要求被告修補，再於104 年10月12日以存證信函要求被告依契約約定內容修補，被告事後未為修補，及原告拒絕支付後續工程款等情，業據其提出請款單2 紙、維修通報單、臺南地方法院存證號碼001326號存證信函各1 紙為證（見雄院卷第6 頁至第11頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。
㈡按承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得
向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條定有明文。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495 條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨可參）。再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第
493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨可參）。㈢原告另主張被告施作系爭防水工程有部分未依約施作之瑕疵
，則為被告所否認。被告雖提出104 年7 月之請款單（見本院卷第21頁），辯稱原告回傳該請款單時在下方註記「一德洋樓施作有一區塊被業者發現僅施作三皮（正確為七皮），本公司於此區塊暫時保留款項（請貴公司與工班確認三皮施作面積並標註）待本公司向業者請款若未被扣款即撥款現金歸還貴公司。」等語，可認原告於104 年7 月間即已知悉系爭防水工程部分面積僅施作「三皮油毛氈」之事實，且被告就上開施作「三皮油毛氈」面積100.7 平方公尺部分，僅以「三皮油毛氈」向原告請款。然查，兩造間之系爭防水工程既已約定以「七皮油毛氈」施作，被告自有依債之本旨為給付，完成工程約定品質之義務。嗣原告分別於104 年9 月7日、104 年10月12日發文、寄送存證信函要求被告「派員盡快處理」、「違反請款契約之約定……建請貴公司於104 年10月14日前函覆，並提出改善方案」等語（見雄院卷第9 頁至第11頁），通知被告修補，被告均未為修補，顯見原告並無就上開施作「三皮油毛氈」面積100.7 平方公尺部分，為工程契約變更之意。上開施作「三皮油毛氈」部分，未具有兩造約定「七皮油毛氈」之品質，既已為被告自承在卷（見本院卷第57頁背面、第78頁正面至背面），即屬民法第493條第1 項之「工作瑕疵」，且依前開說明，被告依該條所負瑕疵修補之瑕疵擔保責任，係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。是若原告自行修補，自得依同條第2 項之規定，向被告請求償還修補之必要費用。原告又依民法第495 條第1 項、第227 條第1 項之規定，請求被告賠償因不完全給付所受之損害，因系爭防水工程之瑕疵係可能補正，原告以前開存證信函催告被告補正，然被告仍未為給付，顯然可歸責於被告，故被告自受催告之時起，應負遲延責任，原告請求損害賠償請求，亦屬有據。被告抗辯系爭防水工程並無瑕疵，尚非可採。至於被告另辯稱原告要求趕工，未做好工程協調，於被告僅施作「三皮油毛氈」時貿然蓋上屋瓦等語，係關乎定作人有無違反協力義務而受領遲延之問題，應於責任範圍過失相抵之層面論斷，亦無解於被告之瑕疵擔保及損害賠償責任。
㈣按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告依民法第493條第2 項、第495 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項之規定，請求被告給付瑕疵修補費用及不完全給付之損害賠償，既如前述，然仍應由原告就其支付修補費用及受有遲延損害等有利於己之事實負舉證責任，茲就原告主張之各項請求權及請求項目分述如下：
⒈原告主張被告未以「七皮油毛氈」方式施作，卻於104 年6
月25日以「七皮油毛氈」向原告請款，原告給付被告之第1次工程款148,441 元，被告自應予以返還。然被告所不爭執施作「三皮油毛氈」面積100.7 平方公尺，係於104 年7 月之第2 次請款部分，此有被告提出之請款單影本在卷可憑（見本院卷第21頁），與被告第1 次請款無涉。此外，原告並未提出其他證據，證明被告第1 次請款之施作範圍有未依系爭防水工程約定之「七皮油毛氈」施作之情形，自不生瑕疵給付修補或賠償之問題。被告受領上開第1 次工程款，係基於兩造有效存在之承攬契約，從而，原告依民法第493 條第
2 項、第495 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項請求返還，均屬無據。
⒉原告另主張第2 次請款中未施作「七皮油毛氈」之部分，係
原告另行僱工修補，因此支出拆除鷹架費用58,000元、拆瓦及覆瓦費用65,000元、修補材料費45,000元、僱工工資60,000元，並請求後續對業主所負維修保固500,000 元之損害賠償。其中原告主張已僱工修補之部分，原告僅提出其自行製作之附表1 紙（見雄院卷第12頁），經被告於105 年12月16日答辯狀表示爭執後，原告迄至本件106 年6 月30日辯論終結日為止，均未再提出其他事證，證明其修復瑕疵所支出之費用為若干，應認其舉證尚有未盡，自難以上開原告片面製作之附表，認定其確已自行將瑕疵修補，且因此支出修補必要之費用。原告未能證明其確因修補支出前開費用，依民法第493 條第2 項請求償還，應屬無據。又原告主張被告償還其僱工修補支出之費用，並非瑕疵所生之損害，與民法第49
5 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項因不完全給付所生之損害賠償，性質、要件均非相同，業如前述，原告自不得以此作為請求之依據。再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。原告另請求對業主所負維修保固500,000 元損害賠償之部分，與民法第493 條第2項請求修補費用無關，且原告迄今並未遭業主求償、實際上並未支出損害賠償等情，業據原告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第60頁正面），應難認原告確受有上開損害，揆之前開說明，自不發生賠償之問題。從而，原告主張依民法第
493 條第2 項、第495 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項請求賠償，均無足取。
㈤綜上所述，原告以被告施作系爭防水工程有未依約定內容「
七皮油毛氈」給付之工作瑕疵，依民法第493 條第2 項、第
495 條第1 項之、第227 條第1 項、第2 項規定，請求被告給付瑕疵修補費用或損害賠償，為無理由，不應准許，本院自無庸再就被告所稱原告違背定作人協力義務之過失相抵及抵銷抗辯予以審究，附此敘明。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書 記 官 吳俊達