臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1839號原 告 林耀基訴訟代理人 林金宗律師被 告 陳見利訴訟代理人 林志雄律師上列當事人間請求交付金錢事件，本院於民國106年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,500,000元，及自民國104年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於106年5月19日言詞辯論期日變更其聲明為：被告應給付原告3,008,495元，及自106年3月6日擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於58年在安南國中擔任教職及班導師，被告為原告學生
，原告61年離開教職，北上經商，並與被告於76年間合夥經營珠寶金飾事業。適兩造共同友人即訴外人吳月欲轉賣坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段2233建號及2176建號建物（門牌號碼為臺南市○○區○○○街○○○號6樓之4《含地下二層之停車位一位》）（以下合稱系爭房地），兩造遂購入系爭房地，二人之持分均為2分之1。然辦理所有權登記之時，兩造約定原告將應有部分2分之1借名登記於被告名下，惟系爭房地實際上由原告管理，並由原告以每月10,000元出租與訴外人陳憲正，陳憲正於97、98年間搬離前，均係將房租交給原告。
㈡被告於104年5月間未經原告同意，遽將系爭房地出售與訴外
人陳乃禎，原告遲至104年7月下旬始知悉系爭房地遭被告售出，原告隨即向被告要求告知交易金額及交付買賣契約等文件，被告遲至104年8月中旬始將買賣契約影本交付原告，然仍未交付原告任何買賣價金。原告不得已乃於104年10月27日以臺南友愛街郵局第99號存證信函通知被告，請被告將出售系爭房地之價金2分之1於104年11月5日前返還原告，然被告於104年12月15日以台南永樂郵局第279號存證信函回覆原告，承認登記在被告名下之系爭房地為兩造共有，且已由被告出售，出售價金為630萬元，但應扣除買賣過程中支付必要之稅金及出售之費用等語。系爭房地出售之價金既為630萬元，於扣除必要之稅金、仲介費及管理費（支付地政士事務所增值稅等費用11萬3,589元、仲介公司仲介費15萬4,000元、大樓管理費1萬5,420元）後，剩餘之金額應為601萬6,991元，原告既將系爭房地應有部分2分之1借名登記於被告名下，自得依民法第541條第1項規定，請求被告給付2分之1即300萬8,495元。
㈢系爭房地係兩造合夥過程中，各自以盈餘分配所購買，應有
部分各2分之1，由原告借名登記於被告名下，並非兩造合夥財產。又縱認系爭房地為兩造合夥經營珠寶生意之合夥財產，因兩造合夥已於89年間解散，且業經清算，合夥財產僅剩存放在被告處保險箱之珠寶一批及系爭房地，並無負債，自89年以來亦無任何債權人前來求償，故原告仍得依民法第699條規定，請求被告將出售系爭房地所得價金扣除上開必要之稅金、仲介費及管理費後之2分之1即300萬8,495元給付原告等語。
㈣並聲明：被告應給付原告300萬8,495元，及自106年3月6日
擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：㈠兩造於76年間，各出資2分之1合夥經營珠寶買賣生意，吳月
向兩造合夥借款120萬元購買系爭房地，然吳月因無法負擔後續繳款，故於82年間，再將系爭房地賣與兩造合夥以抵償上開借款債務，當時兩造合意登記於被告名下，並以系爭房地向中信銀行設定抵押貸款約400萬元，貸款本息由兩造合夥繳納完畢，在系爭房地出售與陳乃禎前，系爭房地之稅款由兩造合夥繳納，租金亦由兩造合夥收取，故系爭房地為兩造合夥財產，並非原告將其應有部分2分之1借名登記於被告名下。
㈡又兩造曾以珠寶生意所賺取之錢為資本，推由原告為負責人
，成立耕禾企業有限公司（下稱耕禾公司），經營五金、鎖類事業，耕禾公司亦為兩造合夥事業。耕禾公司一度經營不善，兩造合意由被告姊姊及配偶將共有之不動產向臺南市臺南地區農會貸款500萬元後，由被告將該筆款項借與耕禾公司周轉，借款利率即為貸款利率。嗣耕禾公司結束營業，借款均由被告獨自繳納，耕禾公司並未清償，兩造也未清算及分配合夥財產，被告不勝負荷，因而徵詢原告出售系爭房地之意見，原告同意出售，兩造並同意只要買方出價超過500萬元就可接受，被告因而委託他人仲介出售系爭房地。被告出售系爭房地原本價金為630萬元，然因系爭房地有漏水情形，故被告與買受人約定減價50萬元，故實際買賣價金為580萬元，又被告因出售系爭房地，須支出地政士事務所費用11萬3,589元（增值稅等）、仲介公司仲介費15萬4,000元、仲介人劉保慶仲介費12萬5,000元、管理費1萬5,420元、系爭房地104年1月13日至104年7月13日之貸款本息共14萬9,192元、系爭房地積欠貸款餘額43萬6,691元，合計99萬3,892元。
㈢合夥財產僅在清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸
餘者，始依各合夥人應受分配利益之成數分配之，而兩造之合夥關係雖已解散，然尚未經清算，兩造合夥財產除系爭房地外，尚有放置於保險箱之珠寶一批、耕禾公司結束營業時之盈餘，另有一公斤的黃金債權未收取，合夥債務則為積欠被告之上開500萬元借款債務，出售系爭房地之價款尚不足清償被告借與合夥之本利息，是原告自不得僅針對系爭房地之價款請求被告為給付等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院兩造不爭執事項及爭點如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於58年間，在臺南市安南區安南國中擔任教職及班導
師，被告係原告學生，擔任班級班長；原告於61年離開教職，北上經商。兩造於76年間合夥經營珠寶生意，合夥珠寶生意於89年間解散。
⒉依公司登記查詢資料記載，兩造及訴外人陳怡真、錢翠蓮
、林潔利於85年9月10日成立耕禾企業有限公司，由原告擔任負責人，經營五金、鎖類事業，耕禾企業有限公司於85年9月10日核准成立，於90年2月23日為解散登記。
⒊系爭房地於82年7月16日為第一次所有權登記為亘壹建設
股份有限公司所有（下稱亘壹公司），訴外人吳月於82年間，以約600萬元之價格購買系爭房地，吳月為清償上開價款，向兩造合夥事業借款120萬元，嗣因吳月無力負擔後續價款之繳納，故以系爭房地抵償積欠兩造合夥事業之上開120萬元債務，亘壹公司並於82年8月6日以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記與被告。系爭房地剩餘尚未繳納之價金，則由兩造以系爭房地向中信銀行設定抵押權所貸得款項加以清償，該貸款嗣後係由兩造合夥之財產進行清償。
⒋被告於104年5月16日，將系爭房地出售與訴外人陳乃禎，
依據被告與陳乃禎所簽訂不動產買賣契約書之記載，買賣價金為630萬元。被告並於104年7月21日以買賣為原因移轉系爭房地之所有權登記與陳乃禎（原因發生日期：104年5月16日）。
⒌於系爭房地登記為被告所有之期間，有出租與陳憲正使用
至97、98年間為止，租賃期間約10餘年，租賃期間之租金每月10,000元是由原告向陳憲正收取，收取之租金除用以繳納系爭不動產之稅金外，剩餘款項是作為兩造之合夥財產。
⒍原告於104年10月27日以台南友愛街郵局第99號存證信函
通知被告略以：系爭房地為兩造所共有，應有部分均為2分之1，被告前將系爭房地出售，故應於104年11月5日給付原告應得之價款315萬元等語（詳如本院卷第24至25頁），被告於104年10月28日收受該份存證信函。
⒎被告於104年12月15日以台南永樂郵局第279號存證信函通
知原告略以：系爭房地屬兩造之合夥財產，今兩造合夥業已結束，應清算兩造間之合夥財產，再與系爭房地價金合併分配，始屬合理等語（詳如本院卷第26至28頁）。⒏原告以本案事實對被告提起背信之告訴，經臺灣臺南地方
法院檢察署檢察官以105年度調偵字第508號為不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署以105年度上聲議字第1009號處分書駁回再議。
㈡兩造爭點：
⒈系爭房地是否係兩造分別共有，應有部分各2分之1，而由
原告將其應有部分2分之1借名登記於被告名下，抑或系爭房地為兩造合夥財產？⒉如系爭房地為兩造合夥之財產，兩造合夥是否業經清算？⒊原告就被告出售系爭房地與陳乃禎所得價金，是否得請求
被告就該價金扣除必要之稅金及費用後，將其中2分之1給付原告？⒋若然，被告出售系爭房地實際取得之價金，以及所支出必
要之稅金及費用為何？
四、得心證之理由：㈠兩造並未就系爭房地應有部分2分之1成立借名登記契約，系爭房地應為兩造合夥財產：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。因此所謂稱「借名登記」契約者，乃係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而當事人間主張就不動產所有權之登記有締結借名登記契約者，應由該借名者就借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決意旨參照）。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是契約之成立，必以當事人就必要之點互相為意思表示並達成一致。從而，借名者應證明該不動產所有權除係由借名者自己為管理、使用及處分外，亦應證明該不動產所有權雖登記為出名者所有，但並無使出名者取得系爭房地所有權利之意思，且當事人對於上開內容已為意思表示之合致。若其不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其請求。本件原告主張兩造間就系爭房地之應有部分2分之1有借名登記契約存在等情，為被告所否認，依上揭規定及說明，原告自應就其係在何時、何地，與被告就借名登記契約互相表示意思一致等借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
⒉原告雖提出吳月所書寫之書面1紙為證，主張系爭房地為
兩造分別共有，原告將其應有部分2分之1借名登記於被告名下云云，然觀諸上開吳月所書寫之書面係記載：「本人于民國82年初將臺南市○○區○○○街○○○號6樓之4及地下二層一個停車位預售屋轉賣給林耀基及陳見利二人共同持有特此證明」等語，可知吳月僅於該書面書寫「共同持有」，而未記載原告有將應有部分2分之1借名登記於被告名下等情，且吳月僅係出售系爭房地之人，其對系爭房地究竟係屬於兩造個人之財產、或兩造合夥事業財產等屬於兩造間內部關係之事實，應非明瞭。從而，尚難以吳月所寫上開書面，而認原告主張系爭房地應有部分2分之1係其借名登記於被告名下等語為可採。
⒊原告雖主張：其得知被告出售系爭房地後，隨即向被告要
求告知交易金額及交付買賣契約等文件，被告遲至104年8月中旬才交付買賣契約，如兩造未約定由其將應有部分2分之1借名登記在被告名下，為何被告要交付其買賣契約影本，且被告於104年12月15日之存證信函亦載明系爭房地為兩造共有等語。然查，被告於系爭房地出售後，依原告之要求交付買賣契約影本與原告閱覽，其可能之原因並非僅限於系爭房地為兩造分別共有，被告亦有可能係基於系爭房地為兩造之合夥財產，而將買賣契約影本交付原告，使原告了解系爭房地出售狀況及價格，以作為兩造將來就該合夥財產如何分配之依據，故尚難以被告有交付買賣契約影本與被告之事實，而認兩造間有借名登記契約之存在。又被告於104年12月15日以台南永樂郵局第279號送達原告之存證信函係記載：「…二、本人與台端於82年間以等量金錢一起合夥做珠寶買賣之生意，嗣於90年間，推由台端成立耕禾企業社，繼續經營合夥事業，後來因故結束，依法應予清算及分配剩餘財產。三、台端與本人結束合夥…應清算合夥財產及分配剩餘財產，據本人所知，合夥財產除前揭耕禾企業社外，另有保險箱內之珠寶及台端前揭存證信函所述不動產之買賣價金，此三者皆為合夥之財產，應予合併分配，台端卻僅欲分配不動產之買賣價金，置其他二者於不顧，此顯與法不合。…」等語（見本院卷第26至27頁），足見被告於該存證信函中，亦表明其認為系爭房地為兩造合夥財產，而兩造合夥財產未經清算，故原告不得單獨請求分配系爭房地之價金之意，其並未肯認原告有將系爭房地應有部分2分之1為借名登記之情，故原告以該存證信函主張兩造間就系爭房地存有借名登記契約云云，亦難憑採。
⒋原告固又主張：被告於臺灣臺南地方法院檢察署105年度
他字第200號背信案件105年3月15日檢察官訊問時曾自承：「（問：永華六街214號6樓之4的房屋及停車位，在82年間是否你與告訴人共同購入？）是。是用珠寶賺的錢買的，有約定好一人有一半的所有權。」，可證兩造有約定由原告將應有部分2分之1借名登記在被告之名下等語。然被告於本件審理中已稱：其是因合夥人僅有兩造，如有剩餘財產亦是一人一半，故其於偵查中才會稱系爭房地係一人一半等語（見本院卷第51頁），而兩造合夥事業之合夥人確實僅有兩造，為原告所不爭執，復觀諸前揭被告於104年12月15日送達原告之存證信函，已明確記載其認為系爭房地為合夥之財產，應與其他合夥財產一併分配等語，則被告辯稱其是因合夥人僅有兩造，將來合夥有剩餘財產亦是兩造一人一半，其始於偵查中為上開陳述等語，尚非不可採信。況揆諸前揭說明，所謂「借名登記」契約者，乃係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，則如原告確係將其應有部分2分之1借名登記於被告名下，則其就該應有部分2分之1應得自行享有所有人之權利，而無須就該部分之租金分配予被告，然查原告自承系爭房地經購入後，其就系爭房地出租所得之租金，於繳納稅金後之餘額，均作為兩造合夥之財產，並據以製作相關帳冊交由被告閱覽等語（見本院卷第76頁背面），而依民法第668條規定，合夥財產為合夥人全體之公同共有，而非合夥人各別所有，足認原告並無不使被告取得系爭房地權利之意思，益見原告主張兩造就系爭房地應有部分2分之1成立借名登記契約等語，尚難採信。
⒌而系爭房地於82年7月16日為第一次所有權登記為亘壹公
司所有，吳月於82年間以約600萬元之價格購買系爭房地，吳月為清償上開價款，向兩造合夥事業借款120萬元，嗣因吳月無力負擔後續價款之繳納，故以系爭房地抵償積欠兩造合夥事業之上開120萬元債務，亘壹公司並於82年8月6日以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記與被告，系爭房地剩餘尚未繳納之價金，由兩造以系爭房地向中信銀行設定抵押權所貸得款項清償，該貸款嗣後係由兩造合夥之財產進行清償；於系爭房地登記為被告所有之期間，有出租與陳憲正使用約10餘年，每月租金由原告向陳憲正收取，除用以繳納系爭不動產之稅金外，剩餘款項是作為兩造之合夥財產等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒊、⒌），原告於辯論中亦稱原告收取系爭房地之租金後，用以繳納系爭房地之稅金，剩餘款項作為兩造合夥財產，相關帳冊也給被告看過等語（見本院卷第76頁背面）。
足見兩造係以合夥財產購得系爭房地（其中120萬元由吳月以對於兩造合夥事業所負擔之借款債務抵償，其餘部分則由兩造合夥之財產支付貸款金額），且購買系爭房地後之租金，雖係由原告收取，然原告收取後之租金於支付系爭房地稅款後，剩餘部分係作為兩造合夥財產，亦即系爭房地係由兩造合夥進行收益；如系爭房地確係兩造個人之財產，應有部分各2分之1，則兩造理應各自出資一半購買後，各按其應有部分使用收益，實無以兩造合夥事業對第三人之債權以及兩造合夥財產支付系爭房地價款後，復將系爭房地出租與他人所收取之租金作為兩造合夥財產，並由原告製作帳冊供被告查閱之理，堪認被告辯稱系爭房地為兩造合夥之財產等語，核屬可信。
⒍依上所述，依原告所舉事證，均不足認定兩造間就系爭房
地應有部分2分之1存有借名登記契約，此外原告亦未提出其他積極證據資料足證兩造間就系爭房地應有部分2分之1確有借名登記契約之存在，故尚難認原告就系爭房地應有部分2分之1有與被告成立借名登記。而參酌兩造間就系爭房地之購買經過及購買後之使用收益等情形，被告辯稱系爭房地為兩造合夥之財產等語，應認可採。
㈡系爭房地為兩造合夥之財產，然兩造合夥未經清算，原告不
得請求被告就系爭房地出售所得之價金於扣除必要之稅金及費用後，將其中2分之1給付原告：
⒈按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥
解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第682條第1項、第694條第1項分別定有明文。次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結；合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，其未經清算者，更不待論（最高法院18年上字第2536號、29年上字第759號、32年上字第5252號、53年台上字第203號判例、102年度台上字第2345號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張：縱認系爭房地為兩造合夥之財產，然兩造珠
寶合夥生意已於89年間解散且經清算完畢，合夥財產為放置於被告處保險箱內珠寶一批及系爭房地，並無債務，而耕禾公司並非兩造合夥事業，被告所述曾借與耕禾公司周轉之500萬元並非屬實，縱然屬實，亦與兩造合夥事業無關，非合夥事業之債務，故兩造合夥債務數額及合夥財產價額均已確認，兩造合夥清算程序已完結，原告自得請求被告給付系爭房地買賣價金2分之1等語，被告則否認兩造合夥曾經清算，並以前詞置辯。經查，系爭房地為兩造合夥事業之財產，業經本院認定如前，則縱認兩造合夥事業已於89年間解散，且耕禾公司並非兩造合夥事業範圍，然揆諸上開法條規定及說明，原告在兩造合夥事業清算終結前，尚不得請求合夥財產之分析，若兩造合夥事業根本尚未經清算，更不待論。本件原告雖主張兩造珠寶合夥事業已於89年間清算完畢，清算結果為兩造合夥財產即系爭房地、放置於被告處保險箱內之珠寶一批，並無負債云云；然依原告於審理中所述可知，上開兩造合夥事業財產之珠寶一批，現在被告處之保險箱內，原告無法特定珠寶內容為何（見本院卷第106頁背面），又原告原係主張兩造就合夥事業清算之結果，合夥財產僅有放置於被告處保險箱之珠寶及系爭房地，然嗣又自承訴外人陳建興曾向兩造珠寶合夥事業借用一公斤黃金及65萬元，並將錢拿給原告而清償一小部分，但原告不記得陳建興已清償金額究竟為何等情（見本院卷第106頁背面、第204至205頁），如兩造確已就珠寶合夥事業進行清算完畢，原告理應可就合夥事業財產之內容究竟為何明確陳述，惟依上情可知，原告除就兩造合夥事業財產經清算後之內容究竟為何前後所述不一外，就其中珠寶一批之內容無法明確陳述內容、價額，就其中對於陳建興之一公斤黃金及65萬元債權尚有多少未經清償乙節，亦不明瞭，也未就該債權餘額向陳建興收取，堪認兩造珠寶合夥事業於89年間解散後，並未經兩造共同或選任之清算人就合夥債權債務關係進行清算程序，兩造合夥關係尚未消滅。則原告遽以依其自行計算之結果，主張其得向被告請求給付兩造合夥財產之一即系爭房地出售後所得價金中之300萬8,495元，自非有據。又兩造合夥事業既未經清算，原告不得請求被告給付系爭房地出售後所得價金等情，既經本院認定如上，則關於兩造爭點第4點，即無再予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告並未就系爭房地應有部分2分之1借名登記於被告名下，系爭房地應為兩造合夥事業之財產，又兩造珠寶合夥事業雖已於89年間解散，惟合夥財產未經兩造共同或選任清算人進行清算程序，故原告主張依據民法第541條第1項、第699條規定，請求被告給付系爭房地出售後所得價金中之300萬8,495元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第二庭 法 官 余玟慧上開正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
書記官 李俊宏