臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1871號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 陳依伶律師
董明軒被 告 杜碧樹
蘇林麗霞訴訟代理人 李明益律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，經本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告杜碧樹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原債權人彰化商業銀行股份有限公司業已於民國92年3 月28日將其對債務人之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與龍星昇第三資產管理股份有限公司；嗣後龍星昇公司將上述債權讓與原告，原告自為本案系爭債權之債權人，合先敘明。
（二）緣被告杜碧樹、蘇林麗霞於89年8 月10日在臺南市○區○○段○○○○號土地，設定登記新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權，並訂定清償日為90年8月1日。被告杜碧樹復於89年10月19日、同年月23日分別簽發本票二紙，交付被告蘇林麗霞作為憑證，而系爭二紙本票均未載到期日，應視為見票即付，消滅時效分別於92年10月19日、同年月23日屆滿。又被告蘇林麗霞於90年8月1日提示系爭本票仍未獲付款，嗣後於93年間以本票及抵押權設定書，對他債權人向系爭土地聲請強制執行而參與分配，應認被告杜碧樹係以本票票款，並非如被告蘇林麗霞主張系以借貸請求權參與分配，是系爭二紙本票之請求權時效業於96年間即屆滿，縱認被告蘇林麗霞有行使其債權權利請求清償債務，其至遲應於101 年間行使其最高限額抵押權。且該抵押權設定期日距今已達16年之久，系爭金額為數甚大，卻未見被告蘇林麗霞積極追償，顯不合常理。
（三）又系爭最高限額抵押權登記之內容，除擔保權利金額記載最高限額100 萬元外，並未有其他足以特定債權範圍之記載，亦無足以特定其債權範圍之相關原因或法律關係，且未附記有何既存之債權，應屬「概括最高限額抵押權」，其設定登記應不生效力。且被告未就抵押權所擔保之債權存在負舉證責任以實其說，基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，應許原告代位行使除去妨害，請求塗銷該抵押權登記。
（四）被告蘇林麗霞之債權已有時效抗辯事由發生，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，然被告杜碧樹身為債務人卻怠於主張時效抗辯，致債權人即原告經本院105 年度司執字第40號強制執行事件，核定系爭土地拍賣最低價為1,590,000元，然於105年8月9日進行第一次拍賣，無人應買；復再減價以拍賣最低價額1,272,000 元進行第二次拍賣，然此拍賣最低價額已不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益為由，撤銷查封拍賣，故該債權是否不存在或有已清償等情事，影響債權人即原告權益甚鉅，原告為保全債權，自得訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，排除此項危險。
（五）並聲明：
1.確認被告杜碧樹與被告蘇林麗霞間就被告杜碧樹所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍43342分之3612），於89年8月10日設定登記最高限額100萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告蘇林麗霞應將前項抵押權登記，予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告杜碧樹具狀抗辯如下：
（一）被告杜碧樹於89年8月2日以其所有之系爭土地作為向被告蘇林麗霞借款之擔保，並設定本金最高限額100 萬元之抵押權，約定清償期為90年8月1日，存續日期自89年8月2日起，至90年8月1日止，經登記在案。嗣被告杜碧樹於89年10月19日及89年10月23日分別向被告蘇林麗霞借款50萬元及50萬元，共計100 萬元，被告杜碧樹並簽發面額均為50萬元之本票各乙紙予被告蘇林麗霞，惟上開本票屆期經蘇林麗霞提示付款，被告杜碧樹因無力清償而未獲付款，且被告杜碧樹至今仍未還款。
（二）被告杜碧樹向被告蘇林麗霞借款100 萬元，雖約定清償日期為90年8月1日，惟被告杜碧樹因經商失敗，經濟拮据，至今尚未清償，則被告蘇林麗霞對被告杜碧樹仍有100 萬元借款債權存在，且在系爭最高限額100 萬元抵押權擔保範圍，故原告提起本訴，顯無理由。
（三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、被告蘇林麗霞則辯稱略以：
（一）查被告杜碧樹向被告蘇林麗霞借款100 萬元，雖約定清償期為90年8月1日，迄今已逾15年，惟其間系爭土地曾經其他債權人於93年間聲請本院執行查封拍賣（本院93年度執字第43118 號強制執行事件），被告蘇林麗霞亦就系爭最高限額抵押權所擔保100 萬元借款債權具狀聲明參與分配，但經特別拍賣因無人應買，而於94年9 月間視為執行終結，是被告蘇林麗霞對於被告杜碧樹之借款返還請求權之消滅時效，因聲明參與分配（等同聲請強制執行）而中斷，尚未罹於時效而消滅。按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權仍然存在，並不因而消滅，故原告縱令得代位被告杜碧樹主張時效抗辯，其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，顯然欠缺權利保護要件，於法尚有未合。況系爭抵押權所擔保借款債權之請求權至今尚未罹於15年之消滅時效期間，且亦未超過5 年除斥期間，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權定登記，並無理由。
（二）被告蘇林麗霞於94年間具狀聲明參與分配，亦已於書狀中表明借貸過程及借款未清償，且該本票僅係作為借貸的證明及清償方法，係行使借款返還請求權，並非行使本票債權，參以匯款時間點均於設定上述最高限額抵押權之後，核與一般常情相符。且該聲明參與分配狀記載之原因關係為借貸，足見被告蘇林麗霞確實係行使借款返還請求權之意思，且因聲明參與分配，而中斷時效。
（三）查被告蘇林麗霞於89年10月19日及同年月23日係拿現金至當時高新銀行匯款，並將現金各50萬元匯入被告杜碧樹之萬通商業銀行南高雄分行帳戶，因至今歷時已有16年之久，該資金來源，已無從查考，致無法提供資金來源證明。又親屬間借貸為一般所常見，被告蘇林麗霞之配偶當時任職於台塑石化股份有限公司，每月薪資有數萬元，加上每年會發給優厚年終獎金，且全部交由被告蘇林麗霞支配使用及投資理財。被告蘇林麗霞當時做手工藝，每個月亦有數萬元收入，長年累積，亦有不少積蓄，因此當年借款予被告杜碧樹，確有足夠之資力。
（四）查系爭抵押權係於96年3 月28日增訂民法第881條之1至17之前之89年8 月10日設定登記，且當時不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形。又被告二人於設定系爭抵押權時，已預期將成立特定債權債務，亦即杜碧樹以糸爭土地為向被告借款之擔保，予被告設定系爭抵押權，且被告杜碧樹嗣於89年10月19日及89年10月23日分別向被告借款各為50萬元，共計100 萬元，則被告間有以所設定系爭抵押權供各該借款債權擔保之合意，就該範圍之受擔保債權法律關係，即屬特定，系爭抵押權並非概括最高限額抵押權，至為明顯。是被告主張系爭抵押權其設定登記應不生效力云云，自無可採。
（五）並聲明：如主文所示。
五、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.被告杜碧樹於89年8 月2 日以系爭土地為擔保，為被告蘇林麗霞設定本金最高限額100 萬元之抵押權，清償期為90年8 月1 日，存續期間至90年8 月1 日。
2.被告蘇林麗霞先後於89年10月19日及同年12月13日各匯款50萬元至被告杜碧樹萬通銀行帳戶，被告杜碧樹並交付同面額及同日期之本票兩紙予被告蘇林麗霞。
3.被告蘇林麗霞曾於94年間就本院93年度執字第43118 強制執行事件具狀聲明參與分配，嗣經特別拍賣程序，因無人應買，視為撤回，而執行終結。
（二）爭執事項
1.系爭抵押權是否為概括最高限額抵押權而無效？
2.系爭抵押權所擔保之債權為何？
3.系爭抵押權所擔保之債權是否已經罹於時效？及系爭抵押權是否超過五年的除斥期間？
六、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
查原告主張其為被告杜碧樹之債權人，前向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，惟因系爭土地存在系爭抵押權之設定，致原告之執行將面臨拍賣無實益或未能受清償之危險，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭土地得否受償之私法上地位有受侵害危險，且此危險得以確認判決除去之，依上開法律規定及判例意旨，原告依法提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）至原告另主張系爭抵押權，並未有足以特定債權範圍之記載，亦無足以特定其債權範圍之相關原因或法律關係，且未附記有何既存之債權，應屬概括最高限額抵押權而無效云云，為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
1.所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，又修正之民法第
881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2項（最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限）、第881 條之4 第
2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，此為民法物權編施行法第17條所明定。準此，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，乃「概括最高限額抵押權」禁止原則，然關於最高限額抵押權所擔保之債權應否須由一定法律關係所生，在物權編修正施行前所設定者本不在要求之列，對於修正施行前設定之最高限額抵押權並無適用。再觀系爭土地抵押權設定契約書內容，其明列登記項目為：土地標示（坐落、地號、地目、面積、設定權利範圍、擔保權利金額）、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人及立約日期等（見本院卷第55至56頁），其中並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，是系爭抵押權於設定時，雖未載明其擔保債權種類及範圍，然此係因設立當時地政機關辦理登記之書面格式未如民法物權編修正後，在辦理登記之書面項目中增列有「擔保債權種類及範圍」之欄位可供填載，且於當時法無明文之情形下，被告為系爭抵押權之登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，即非無斟酌之餘地。
2.再者，縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。依此，本件被告二人為系爭抵押權設定時，既已約定存續期間，致該期間範圍之受擔保債權法律關係因此特定，自需觀察兩造間所為關於該特定債權之主張及渠等當時之合意內容如何定之，尚難遽認屬概括最高限額抵押權。再被告既已抗辯兩造合意以借款債權為擔保之範圍，本院自不得以公定之抵押權設定契約書未有「債權法律關係」之項目，而被告並未就系爭抵押權為受擔保債權法律關係之記載，即認系爭抵押權應屬概括最高限額抵押權者而無效，是原告此部分主張，尚屬無據。
（三）系爭抵押權所擔保之債權為何？
1.再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號判例、101年度台上字第995 號判決意旨參照）。因此，民法第474條第1項既規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第214號、97年度台上字第949 號判決意旨參照）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。是本件原告起訴請求確認被告間就系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開說明，應由被告就其等所主張消費借貸關係及系爭土地之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。
2.被告等辯稱係於89年8 月2 日設定登記系爭抵押權，嗣被告杜碧樹分別於89年10月19日及89年10月23日向被告蘇林麗霞借款各50萬元，並由被告蘇林麗霞匯款至被告杜碧樹之帳戶，而被告杜碧樹亦簽發面額50萬元之本票二紙予被告蘇林麗霞，惟上開本票屆期經提示付款，均因被告杜碧樹無力清償而未獲付款，且至今仍未還款等情，業據其提出之匯款回條、本票二紙、土地抵押權設定契約書等件附卷可稽（見本院卷第22、23、55頁），然為原告所否認，並主張被告二人係以票據關係設定系爭抵押權云云。經查，交付金錢之原因本即多端，或為消費借貸，或為買賣，或為贈與，或為投資，或因其他之法律關係而為交付，若僅為金錢之交付，固不足以證明係基於消費借貸之合意而為交付，然本件被告二人間有親戚關係，而親屬間之借貸，以票據為借貸憑證，未立借據，亦屬常情。是被告蘇林麗霞抗辯伊匯款予被告杜碧樹，被告杜碧樹交付其簽發之同面額本票予被告蘇林麗霞，以作為向被告蘇林麗霞借款之憑據，難認有何悖於交易常情之處，且被告杜碧樹設定系爭最高限額抵押權，以作為被告杜碧樹嗣後向被告蘇林麗霞消費借貸債權之擔保，更與社會上常見之先設定抵押權作為債權擔保，再有債權存在之最高限額抵押權屬性相符，再系爭抵押權設定契約書所載擔保權利總金額與系爭本票金額及被告主張之匯款金額均相符，亦成立於約定權利存續期限範圍，原告復未說明被告就系爭抵押權之設定，有何虛偽之情事，空言稱被告蘇林麗霞所提出之借貸債權，非系爭抵押權擔保債權，委難逕採。
3.又查，系爭土地於93年12月6 日曾經被告杜碧樹之其他債權人聲請，經本院以93 年度執字第43118號強制執行事件進行查封拍賣，被告蘇林麗霞當時亦曾具狀聲明參與分配，且其於該狀亦主張系爭最高限額抵押權係為擔保100 萬元之借款債權，此經本院調閱前開執行卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執。從而，被告主張系爭消費借貸關係既與一般事理常情無悖，且原告仍無法舉反證推翻之，則被告抗辯系爭100 萬元匯款係因借款原因而交付，並以系爭抵押權為擔保等語，應堪採信。
（四）系爭抵押權所擔保之債權是否已經罹於時效？及系爭抵押權是否超過五年的除斥期間？
1.按民法第125 條之規定，請求權因15年不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。而消費借貸請求權之時效，民法並未特別規定，則依前開法條規定其時效應為15年。又消滅時效，因起訴而中斷。另開始執行行為或聲請強制執行，與起訴均有同一效力。又強制執行程序於聲請時即產生時效中斷之效力。復按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。又，有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件，為強制執行法第34條第1項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序，兩者分配結果相同，是依民法第129條第2項第5 款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力（最高法院82年度台上字第259 號判決要旨可資參照）。又民法第880 條有規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。係指抵押權人於抵押權所擔保之債權請求權，因時效而消滅後之五年內不實行抵押權者，其抵押權方為消滅，並非指抵押權於存續期間屆滿後五年內未行使抵押權者，其抵押權即消滅。
2.本件系爭抵押權所擔保者乃借款債權，業已認定如前，依民法第125 條規定，其請求權消滅時效應以15年計算，惟被告蘇林麗霞於94年1 月17日聲請參與分配時，其請求權時效即已中斷，並重行起算，依上開規定，系爭抵押債權之請求權時效應至109年1月16日始罹於消滅時效，而系爭最高限額抵押權之5 年除斥期間則於114年1月16日始屆至，被告蘇林麗霞自仍得於此期間主張其借款債權並行使系爭抵押權，是原告主張系爭抵押債權時效業已消滅，抵押權除斥期間亦已屆滿云云，即屬無據。
七、綜上所述，被告所辯，即為可採，系爭抵押權擔保之債權既仍存在，原告訴請確認被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，並進而訴請被告蘇林麗霞塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果不生影響，自無庸一一論列，附此說明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書 記 官 洪翊學