臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1878號原 告即反訴被告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 林秀娟
黃耀光複代理人 李政學被 告即反訴原告 鄧富仙訴訟代理人 王富山反訴被告 臺灣臺南地方法院法定代理人 莊崑山訴訟代理人 余訓格上列當事人間本訴請求拆屋還地等事件及反訴請求確認地上權登記請求權存在等事件，經本院於民國106年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ａ部分所示占用位置、占用面積之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟貳佰零玖元，及其中新臺幣捌萬捌仟零肆拾柒元自民國105年8月11日起、其中新臺幣壹仟壹佰陸拾貳元自民國105年12月3日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應自民國105年8月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬玖仟元供擔保後，第二項於原告以新臺幣貳萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾貳萬玖仟元、新臺幣捌萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴或應訴（最高法院51年台上字第2680號判例參照）；惟此僅為訴訟上之便利，承認管領機關有當事人能力，實體法上之權利義務，仍應歸屬於國家。查坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人為中華民國，僅管理者為財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署）及臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院），此有土地登記第二類謄本在卷可參；又國有財產署與臺南地院二管理機關間，就系爭土地之管理權限劃分為臺南地院管理系爭土地上法院宿舍圍牆內之範圍，其餘部分則歸國有財產署管理，亦有改制前之國有財產局臺灣南部辦事處臺南分處民國99年2月23日臺財產南南一字第0991100244號函及所附分管位置圖各1份附於前案卷可憑。而原告國有財產署起訴請求被告返還之土地範圍，係位於其管理範圍內，則依前揭說明，即得代國家主張所有權人之權利而為起訴；而國有財產署與臺南地院既同為系爭土地管理機關，自均得以所有權人地位，於反訴原告請求確認地上權登記請求權存在及容忍辦理地上權登記之反訴中作為被告以應訴。是本件本訴、反訴之當事人均為適格。
二、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第2140號判例意旨參照）。查本訴原告國有財產署依民法第767條、第179條之規定，請求本訴被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，經本訴被告以其已因時效取得地上權登記請求權為辯，並於言詞辯論終結前對本訴原告國有財產署及同為系爭土地管理機關之臺灣臺南地方法院提起反訴，請求確認其於本訴原告國有財產署請求返還之系爭土地範圍有地上權登記請求權存在，並請求本訴原告國有財產署容忍其辦理地上權登記，復於106年4月20日追加同為系爭土地管理機關之臺南地院為反訴被告，核其反訴之標的與本訴之防禦方法相牽連，應予准許。又反訴原告主張其有地上權登記請求權存在，然為反訴被告所否認，反訴原告在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於反訴被告之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利益，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地為中華民國所有，土地上現有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○號西側（即左側）、如附圖編號Ａ部分所示之建物占用，占用面積20平方公尺（下稱系爭建物），系爭建物並無權占用系爭土地，原告為系爭土地之管理人，自得代表國家主張民法第767條第1項之所有物返還請求權，請求系爭建物之處分權人即被告拆除系爭建物，並將所占用之土地返還原告。又被告以系爭建物無權占用系爭土地多年，無法律上之原因而受有相當於租金之利益，爰依民法第179條之規定，請求被告給付自98年10月1日起至105年7月31日止，相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）89,209元【計算式：（98年10月1日至104年12月31日之申報地價12,972元×20平方公尺×年息5%×÷12個月×75個月即98年10月1日至104年12月31日）＋（105年1月1日至同年7月31日之申報地價13,950元×20平方公尺×年息5%÷12個月×7個月）＝89,209元，其中105年1月1日至同年7月31日每月之申報地價原為1,162.5元，以每月1,162元為計】，並另請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1,162元。又原告前於105年7月25日以台財產南南三字第10532040640號函通知被告於105年8月10日拆除系爭建物騰空交還土地及繳納98年10月1日至105年6月30日之使用補償金88,047元，惟被告未為之，是原告依民法第229條第1項規定併請求被告就89,209元中之88,047元應給付自105年8月11日起，其中之1,162元自起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
（二）並聲明：
1、被告應將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ部分之系爭建物拆除，騰空回復原狀後將上開占有土地返還予中華民國。
2、被告應給付原告89,209元，及其中88,047元自105年8月11日起、其中1,162元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、被告應自105年8月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告1,162元。
4、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯之陳述：被告雖主張其已因時效取得系爭土地地上權，惟於原告提起本件拆屋還地訴訟前，地政機關並無受理被告鄧富仙主張時效取得地上權之登記申請案件，依最高法院80年度第2次民事庭會議決議意旨，受訴法院不得就被告有無因時效取得地上權為實體上之裁判。又被告主張因時效取得地上權，僅係取得請求登記為地上權人之請求權，在其未經地政機關受理依法完成登記為地上權人，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有，被告就系爭土地既無合法使用權源，原告即得依民法第767條及第179條規定，請求被告將系爭建物拆除交還土地及給付使用補償金。且因時效取得地上權，主觀上須以行使地上權之意思而占用，被告鄧富仙並無何以行使地上權之意思使用系爭土地之事實，依前案卷內資料所示，地上權是由訴外人王堯之提出申請，被告鄧富仙並無何行使地上權之主觀意思存在。
二、被告則抗辯以：系爭建物為被告之父鄧錫光於76年7月27日所購買，並基於行使地上權之意思，將系爭建物空置，鄧錫光死亡後由被告基於繼承之法律關係取得系爭建物之事實上處分權，並接續以行使地上權之意思使用系爭土地，迄今已逾20年，此有水道番號牌、鄧錫光戶籍謄本、死亡證明書、水電費繳費憑證可稽，被告已因時效取得系爭土地地上權，依法為準地上權人，被告係依據地上權占有使用系爭土地。
又原告前曾就系爭建物占有系爭土地乙情，對訴外人王堯之提起拆屋還地等訴訟，經鈞院以104年度訴字第980號、臺灣高等法院臺南分院以105年度上易字第251號案件（下稱前案）受理，在前案認系爭建物為被告所有前，被告均認為系爭建物所有權人為王堯之，而由王堯之行使地上權並於104年間向地政機關辦理地上權登記，前案認定系爭建物為被告所有，被告不爭執，系爭建物既經法院認屬被告所有，依民法第942條之規定訴外人王堯之之行為均屬被告之行為，王堯之係受被告所託申請地上權登記，是被告就系爭土地已取得地上權，得本於地上權之權利使用系爭土地，原告請求被告返還系爭土地並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：同本訴被告抗辯之陳述。並聲明：1.確認反訴原告就系爭土地如附圖Ａ部分之土地有地上權登記請求權存在。2.反訴被告應容忍反訴原告就上開土地為地上權登記。
二、反訴被告則以：除本訴原告對被告抗辯之陳述外，民法時效取得地上權登記係地上物所有權人主觀上有行使地上權之意思，而使用他人已登記之土地，由反訴原告於前案第一審審理時稱：「沒有，我是把辦理地上權的事情交王堯之，我心裡想如果成功了將來就是他的嫁妝」等語，可證反訴原告主觀上並無以行使地上權之意思而使用系爭建物，且反訴原告在前案審理過程從未要依照時效取得地上權之意思等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告臺南地院陳稱：反訴原告主張因時效取得地上權，須由占有人負證明之責，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實而認占有人主張上係基於行使地上權之意思而占有，最高法院著有90年度台上字第856號判決可資參照，反訴原告雖所提出之戶籍證明、房屋稅稅籍證明、水道番號牌、台灣自來水公司裝置證明、台灣電力公司台南區營業處函示用電資料，惟該些資料僅為行政機關為戶政管理或稅籍徵收目的所製作，尚非可據為所有權歸屬之證明，亦不能證明反訴原告係以行使地上權之意思占有系爭土地。又參照最高法院89年度台上字第1370號判決意旨，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，縱認反訴原告因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條之規定，亦僅得請求登記為地上權人，並非當然取得地上權，受訴法院毋庸就反訴原告是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為國有財產署及臺南地院。
二、系爭土地於98年10月1日至104年12月31日止，申報地價為每平方公尺12,972元，自105年1月起申報地價為每平方公尺13,950元。
三、系爭土地上現有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○號西側（即左側）、如附圖編號Ａ部分所示之建物即系爭建物占用，占用面積20平方公尺。
四、原告曾以訴外人王堯之為系爭建物處分權人訴請王堯之拆屋還地，經本院104年度訴字第980號案件審理時，經王堯之陳述系爭建物為訴外人鄧錫光於76年7月27日購買後以行使地上權之意思將系爭建物空置，並於88年將系爭建物贈與王堯之父親王富山，嗣王富山於100年8月31日再將系爭建物贈與王堯之，而由王堯之承接已取得地上權等語提起反訴，以原告及臺南地院為反訴被告訴請確認王堯之就如附圖Ａ部分所在之土地有地上權登記請求權存在，並應容忍王堯之就上開土地向土地機關辦理時效取得地上權登記，經本院104年度訴字第980號審理後於106年1月12日駁回原告之本訴請求及王堯之反訴請求後，經王堯之就反訴部分提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院於106年1月25日以105年度上易字第251號判決上訴駁回確定。
五、訴外人王堯之於104年9月21日曾就上開土地向臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政）申請時效取得地上權，經臺南地政以台南土字第117010號收件，並於104年11月17日駁回王堯之之申請。（見前案卷第160-177頁）。
肆、兩造爭執事項：
一、本訴部分：
（一）請求被告應將系爭建物拆除返還土地予原告，是否有理由？
（二）原告依不當得利法律關係請求被告給付自98年10月1日起之不當得利是否有理由？
二、反訴部分：反訴原告請求確認其就系爭土地如附圖編號Ａ所示部分有地上登記請求權存在，及請求反訴被告應容忍其就上開土地辦理時效取得地上權登記，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張被告就其有事實上處分權之系爭建物，無權占有原告所管理之系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，應拆除系爭建物，並返還不當得利等語，惟為被告所否認，並辯稱：伊就系爭建物占有使用系爭土地部分，已因時效取得地上權，自屬有正當權源，並非無權占有等語，資為抗辯。
經查：
（一）按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件訴外人王堯之曾於104年9月21日向臺南地政事務所就系爭土地因時效取得地上權而提出申請，而被告於原告提起本件拆屋還地等訴訟迄言詞辯論終結前，固未以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關為地上權登記之申請，惟被告既已提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命原告即反訴被告人容忍其為地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，則本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。承前所述，被告對於系爭土地為中華民國所有並由原告管理之事實並無爭執，僅抗辯其係基於時效取得地上權，非無權占有等語，既為原告所否認，依前開說明，被告自應就此利己事實負舉證責任。
（三）被告固提出訴外人鄧錫光之書信乙紙辯稱鄧錫光於76年7月27日購買系爭建物即係以行使地上權之意思將系爭建物空置，迄今已超過20年已取得地上權云云，惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2月3日修正前民法第832條所明定。雖修正後民法第832條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1條後段規定，是本件被告是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832條之規定。又以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1月23日修正前民法第769條所明定。至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件，其餘要件仍同一；且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有，以行使地上權之意思而占有他人土地之事實，仍應由占有人提出積極證據證明之，而被告所提出之上開書信，係被告所自己製作提出，且被告亦自陳不知該建物係於何時基於何原因向何人購買，尚難以上開記載及戶籍登記資料即認鄧錫光於購買系爭建物後係以行使地上權之意思占有系爭土地，再者，系爭建物係於鄧錫光死亡後由被告依繼承之法律關係取得系爭建物之事實上處分權，此為被告所不爭執，如其有以行使地上權之意思而占有系爭土地，其自會以自己之名義向地政事務所提出因時效取得地上權登記之申請，惟被告於本院審理時亦陳述系爭建物係由伊二哥管理，伊認為系爭建物是屬伊二哥所有，伊從77年結婚後就住在台北，從未使用過系爭建物等語，且依前揭不爭執事實五內容所示，係由王堯之向地政機關申請土地時效取得地上權，並已經地政機關駁回申請，顯見被告主觀上並未曾有以行使地上權之意思而以系爭建物占有使用系爭土地之意思及事實存在，被告雖提出民法第942條規定抗辯王堯之係為被告占有，故占有人仍屬被告云云，然此亦僅係說明被告為系爭建物占有人，並不能以占有之客觀事實推論主觀之占有意思，是被告以此抗辯有以行使地上權之意思，亦無足採。此外，被告又未能提出其他證據證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，是其主張就系爭建物所占用之系爭土地已依時效取得地上權云云，自無可採。
（四）綜上，原告為系爭土地之管理人，被告並未就其占有系爭土地確係基於行使地上權之意思，而於占有系爭土地之始善意且無過失，及已達20年而取得地上權時效等點舉證以實其說，自難為其有利之認定。被告既未具備時效取得地上權之要件，遑論有地上權登記請求權存在。又被告復未舉證證明其有占有系爭土地之正當權源，則依前揭說明，被告有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，屬無權占有，被告辯稱其已因取得地上權，非無權占有云云，要無可採。則原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭建物，並將占用系爭土地部分騰空返還原告，核屬有據，應予准許。
（五）原告依不當得利法律關係請求被告給付自98年10月1日起之不當得利是否有理由？經查：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。承前所述，被告有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖編號Ａ部分，為無正當權源，自係無法律上之原因而受利益，依前揭說明，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自98年10月1日起至105年7月31日止，占有系爭土地所得相當於租金之不當得利，自屬有據。
2、次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。
而無權占用他人土地設立地上物，計算不當得利之損害金之情形，依理應同此解釋，司法院（82）廳民一字第13700號研究意見亦同此見解。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查被告占用土地情形及範圍如不爭執事實三所示，又系爭建物東側與臺南市○○路○○○巷○○號房屋相鄰，南臨寬約2米77之私設巷道。系爭土地附近皆為老舊之房屋，附近均為住家，無其他營業或商業活動，人煙稀少。又系爭建物係經由府前路1段85巷弄出入至府前路1段，約有115公尺，地目建等情，已據本院會同地政事務所測量員勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片、原告所提出之土地建物查詢資料、前案臺南地政土地複丈成果圖在卷可稽，本院斟酌上開情形認原告主張被告所受相當於租金之利益，應按年以土地申報地價之年息百分之5計算，應屬相當。又系爭土地自102年1月起之申報地價，各均為4,700元，此有原告所提出之土地建物查詢資料及被告所提出之土地登記謄本在卷可稽（調解卷第8、9頁、第37頁至第40頁），系爭土地於98年10月1日至104年12月31日止，申報地價為每平方公尺12,972元，自105年1月起申報地價為每平方公尺13,950元，有原告所提出土地建物查詢資調及地價查詢資料在卷可稽（調解卷第17、20頁），且為兩造所不爭執，據此計算原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額及計算方式詳述如下：
①系爭土地自98年10月1日至104年12月31日止，每月相當於
不當得利之租金為1,081元（12,972×0.05×Ａ部分面積20平方公尺÷12個月），98年10月1日至104年12月31日止，共計75個月，相當於不當得利之租金為81,075元（1,081元×75個月）。
②自105年1月1日至同年7月31日止，每月相當於不當得利之
租金為1,162元（13,950×0.05×Ａ部分面積20平方公尺÷12個月＝1,162.5元，原告主張以1,162元為計），自105年1月1日至同年7月31日止，共計7個月，相當於不當得利之租金為8,134元（1,162元×7個月）。
③綜上，原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額合計為89,209元（81,075元+8,134元）。
3、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告對於被告之相當於租金之不當得利請求權，係屬給付未有確定期限之金錢債權，揆諸上揭規定，原告主張98年10月1日至105年6月30日止之相當於租金之不當得利88,047元【98年10月1日至104年12月31日止81,075元+105年1月1日至同年6月30日止6,972元（1,162元×6個月）＝88,047元】，被告應自105年8月11日起（前已催告被告給付，並經被告於105年7月29日收受，有原告提出之原告105年7月25日台財產南南三字第10532040640號函及所附國有土地使用補償金歸檔計算表、中華郵政掛號郵件收件回執可憑，調解卷第21頁至第25頁）至清償日止，及105年7月1日至同年月31日之相當於租金之不當得利1,162元，被告應自起訴狀繕本送達被告翌日即105年12月3日起（105年11月22日寄存送達，經10日即於105年12月2日發生送達效力，有本院送達證書可憑，本院卷第14頁）至清償日止，均加給按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，亦應准許。
4、再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。故凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。查被告有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖所示，在被告拆除地上物，並返還土地前，原告就系爭土地仍繼續受有無法完整管理使用之損害，被告有到期不履行之虞，故原告就此履行前之不當得利提起將來給付之訴，併請求相當於租金之不當得利，亦屬正當。是原告依上開計算式請求被告自105年8月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,162元，亦屬有據，應予准許。
（六）原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，除主文第3項係命將來給付，不得假執行外，其餘部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額併予准許之，並依職權為免假執行之宣告。
二、反訴部分：如本訴部分之前揭所述，反訴原告主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分之有利於已之事實，未能提出積極證據以實其說，則其主張因時效屆滿而取得系爭土地如附圖所示Ａ部分土地之地上權，自無可取。從而，反訴原告反訴請求確認其就反訴被告所管理之系爭土地如附圖所示編號Ａ部分土地之地上權登記請求權存在，反訴被告應容忍其辦理系爭土地如附圖所示Ａ部分為地上權登記，即非正當，不應准許。
陸、本訴及反訴之兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本訴及反訴之判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 羅振仁