臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1971號原 告 太子建設開發股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 黃如流律師被 告 陳由賢訴訟代理人 林國明律師被 告 陳由哲訴訟代理人 楊淑惠律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟陸佰柒拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告公司法定代理人原為鄭高輝，嗣於訴訟程序進行中變更為羅智先，及由羅智先於民國106年9月11日具狀聲明承受訴訟，此有卷附之民事承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第130-136頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1項定有明文。本件兩造就系爭契約所涉爭訟，前已合意以本院為第一審管轄法院，有兩造所訂股份買賣合約書（原證1）第8條第7項約定可稽，依前揭民事訴訟法規定，本院就本件訴訟應有管轄權，合先救明。
㈡先位聲明部分：
⒈原告公司與被告2人及訴外人陳清曉、鄭女娥、鄭壽峰、鄭
榮陞、陳胡雅香、鄭盛起、陳昶丞、陳炯智及劉素嬌等共11人於民國92年3月27日簽訂股份買賣合約書（下稱系爭合約），向被告等11人購買渠等所有之東豐企業股份有限公司（下稱東豐公司）截至91年12月31日止已登記發行之全數股票及其相關資產。依系爭合約第四㈡2條及第八㈣條之約定，出賣人即被告等應連帶負將坐落於東豐公司所有臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之四維市○○○○段○○○○號建物，下稱系爭建物）攤位之第三人占有排除之義務，有系爭合約在卷可稽。嗣原告已付清全部買賣價金，但出賣人陳由賢等11人迄仍未排除第三人對上開土地之占用，有現場照片（原證2）可憑，原告因此始依前揭契約約定起訴，請求被告2人履行上開債務。
⒉另原告於92年3月27日向被告等11人購買東豐公司之全數股
票及其相關資產前，系爭土地即逕為分割出同段629-1地號土地，有629-1地號土地登記謄本及異動索引可參（原證3），629-1地號土地並不在該次購買之資產範圍內，亦有原證1所附東豐企業土地資產價值估算表（見補字卷第19頁）可憑，是原告就629-1地號土地並無管理處分權源。又同段629-1、629-2地號土地，前由土地所有人贈與臺南市政府，現由臺南市政府接管，至同段629-3地號土地則為東豐公司所有，有該3筆土地之登記謄本及地籍異動索引（原證3、4）可酌。上開3筆土地，僅有629-1地號土地為四維市場（即系爭建物）登記之座落基地，惟629-1地號土地為道路用地，應非本件第三人無權占用之範圍，可參地籍圖及示意圖（原證5）。
⒊被告拒絕原告本件請求，無非以系爭土地是否確遭第三人占
有，原告未為舉證。系爭土地所有權人非被告，被告亦非四維公司之股東，無法排除第三人占有。原告已於95年5月18日出具承諾書解除被告連帶保證及清償之責任。及四維公司業已解散云云，為其論據。惟依卷附本院106年6月12日勘驗測量筆錄、臺南市東南地政事務所於同日繪製之土地複丈成果圖及原告陳報本院由地政人員測繪之第三人占用位置照片，已足證明系爭土地及建物內如上開複丈成果圖之A、B及C處（該複丈成果圖顯示編號A、B、C部分之面積各為20平方公尺、56平方公尺、73平方公尺），確有攤位放置蔬菜、大型冷凍及櫥櫃等雜物，遭第三人占用之事實，原告亦已另具狀請求本院就該占用第三人為訴訟告知，準此，系爭土地、建物遭第三人占用等事實，應已明確，被告辯稱原告未舉證前揭土地及建物內有遭第三人占用云云，顯無足採。
⒋被告等人固非系爭土地及建物之所有權人，惟其等既已於系
爭合約內承諾上開事項，即生契約之拘束力，應受系爭合約條款之限制，負排除系爭建物內遭第三人占用之義務，且此義務為基於契約所生之責任，與被告等人是否為系爭土地及建物之所有權人無涉，亦與原告是否已取得東豐公司之股份無關，無法以此免除其上開契約責任，是以，被告以其非系爭土地、建物之所有權人，原告已取得東豐公司之股份云云置辯，亦無足採。
⒌抑且，按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用
該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。最高法院102年度臺上字第232號著有判決意旨可參。本件第三人無權占有部分，位於四維市場建物之內，而非該建物所有人使用，該建物雖坐落於系爭土地上，但建物與其坐落土地係屬相互獨立之不動產，依前揭最高法院判決意旨，土地所有權人即原告並無得請求建物內占有人搬遷之法律上權利，原告並非四維市場之所有權人，是以，自無從以自己之名義排除上述第三人之占有，職是，被告辯稱原告得自行起訴，無請求被告排除之必要云云，亦無足採。又被告既負有排除上述第三人占有之義務，而其排除第三人占有之方法，除訴訟之外，又有協商等多端，並非事實不能，故被告稱其非所有權人，無從履行排除第三人占有之義務云云，亦不足取。
⒍系爭合約第6條第3項約定，合約書乙方（含本件2名被告在
內共11人）於東豐公司負責人變更前，若以該公司名義或其資產對外貸款或為背書、保證等債務時，被告陳由賢、陳由哲及訴外人鄭榮陞等應就此所生之負債負連帶保證及清償之責，此與系爭合約8條第4項所約定，乙方應就該契約之履行負連帶責任，係屬二事，迥不相侔，有該合約書在卷可稽，因此，被告陳由哲稱原告前已免除渠等就第6條第3項所負之連帶責任，主張原告不得於本件請求伊連帶履行系爭排除第三人占有之義務云云，亦無理由。
⒎另被告辯稱，系爭建物之所有權人即四維公司業於103年12
月26日因廢止而不存在，不可能出面排除云云。然按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。本件四維公司縱經臺南市政府命令解散，並經職權廢止公司登記，惟其既未依法定程序完成清算，本院分案查詢查無四維公司資料（本院卷第48至50頁）可稽，參照公司法第25條、最高法院77年度臺再字第69號判決，則難謂法人格業已消滅，而無行使排除第三人占用之所有權能，故上開被告所辯，同無可採。
⒏本院會同兩造及地政人員於106年6月12日上午10時勘驗測量
系爭土地及其上系爭建物，經地政人員指界系爭土地及建物位置，現況如下：①系爭土地西、南、北三側現為3米寬紅磚巷道圍繞，三側巷道旁均有老舊透天住宅，東側亦鋪設紅磚地面，可經由東側路面對外連接至民族路。②系爭建物為磚造二層樓建物，一樓是開放空間，有市場攤位，建物東側有鐵皮石棉瓦之增建物，該增建物現場有停放汽車、擺設上海香酥雞、修理皮鞋攤位。③系爭建物一樓，於西北端及東南端各有一磚造非開放式空間，東南端部分，未上鎖，經原告訴訟代理人開啟，並陳報內堆放雜物。西北端部分，於門旁牆面掛有「四維市場股份有限公司」招牌，並有門牌，該門牌號碼為臺南市○○街○○○巷○號，門經上鎖無法開啟。④一樓市場攤位，目視所及攤位有數十個，部分攤位上貼有編號，部分並無編號。現場僅編號6攤位有擺放多種蔬菜，並有一名婦女在旁看顧，部分攤位上放置回收物（可辨識者有空保特瓶若干）、部分攤位閒置，部分攤位內放置有大型冰箱（或冷凍櫃）一個及大型櫥櫃一個。另攤位間之走道上停放多輛機車、腳踏車，部分空間則堆放若干雜物等。另外，原告方面認為現場遭占用有三區塊，請求測量該三區塊：①現場編號6攤位有擺設蔬菜類之攤位使用部分。②西北端以四周共計9根柱子連接範圍，該範圍內有大型冷凍櫃。③西南端以編號42攤位的西端往南延伸為界，其餘三側則以環繞各二根柱子連接之範圍，該區塊內有大型櫥櫃一個。
㈢備位聲明部分：
⒈退步而言，原告先位聲明倘未獲准許，則被告未履行系爭合
約第四㈡4條之約定，完成收購四維公司之股份，並取得系爭建物之所有權，再移轉東豐公司股份予原告之義務，顯係可歸責於債務人之事由所致，基此，原告自亦得依民法第226條第1項規定及系爭合約第八㈣條之約定，先依民事訴訟法第244條第4項規定為一部請求，請求被告連帶給付100萬元損害賠償（實際損害額待鑑定後，再為補充確定）。
⒉至被告抗辯原告未就上開請求損害賠償部分，就損害結果及
因果關係負舉證責任云云，原告前業聲明調查證據，請求鑑定系爭土地因坐落其上系爭建物即四維市場遭第三人占用，致無法開發利用所生之損害金額，是經鑑定後應即得確定損害之結果及金額，被告上開主張，亦無足取。
㈣原告方面並出庭陳述：
⒈本件請求權基礎為系爭合約第四㈡2條及第八㈣條。兩造於
92年3月27日簽訂系爭合約，原告向被告及訴外人等購買東豐公司之股份，該公司名下並有系爭土地，故系爭合約就土地的部分另有約定，系爭土地簽約時已有地上物存在，地上物為四維市場，四維市場是水泥磚造兩層樓建物，建物坐落土地為系爭土地及同段629-1地號土地，629-1地號土地應該是從原系爭土地分割出來。土地原登記為東豐公司所有，目前還是維持現狀。該市場只有單一建號即育樂段612建號（即系爭建物），登記的所有權源是四維市場（四維公司）。據原告向臺南市政府網站查詢，四維公司有公司法第10條的情事予以廢止，依兩造簽訂之系爭合約，四維市場攤位已出租及出售部分，應由賣方負責買回及轉回租賃方式，並定解決期間1年，此部分被告及其他賣方並未依約履行。
⒉兩造簽訂系爭合約時，針對四維市場已經出租及出售的攤位
沒有特定資料，因為我們是買東豐公司的股份，四維市場是坐落在東豐公司的土地上，兩家公司的負責人並沒有特別約定。四維市場目前沒有在營運，占有狀況根據我們的調查，都是由沒有正當權源的第三人在佔用，目前是2個攤位及3個處所被佔用。因為我們到現場有做街訪調查，並未直接詢問占有的第三人。被告提出之承諾書所涉及的合約第6條第3項無論依照文義及前後文關連，都沒有辦法得出有免除被告就合約第8條第4項的連帶責任。關於第三人的部分，我們有向本院聲請調查證據，調查證據後第三人的範圍應可以確定。有去詢問里長表示，他們有四維市場占用人的資料。但是因為個資法的關係無法提供。區公所如果提供佔用人的相關資料，我們會再具狀聲請法院為訴訟之告知。
⒊原告追加的備位聲明，與先位聲明可能存在互斥的關係，因
為我們請求被告履行契約，假設這個契約不能履行，那就是給付不能的問題，所以我們才以備位聲明的方式來請求損害賠償。所謂損害賠償為針對被告不能履行契約導致我們無法去開發這個地方所受的損害。聲請測量是針對先位聲明部分。追加部分是以第255條第1項第2款為主張。關於追加部分與起訴部分基礎事實同一，本件請求被告履行契約，被告在訴訟過程中抗辯他們就建物及土地無法有不能履行的問題，所以我們認為如果有不能履行的話，就會有損害賠償的問題。追加聲明與原來起訴的請求權基礎並不相同。
⒋經過我們跟里幹事的詢問是確實有這些人，有請里幹事跟那
些人做協調，請他提供個資。有關佔有的部分，請庭上能夠訴訟告知占有人。另備位聲明原告所受損害部分，請求送鑑定。又被告抗辯他們沒有辦法排除第三人占有，惟被告陳由賢是四維公司的法定代理人，是有能力排除的。
㈤聲明：
⒈先位聲明：被告應連帶就坐落系爭土地上之系爭建物內如臺
南市東南地政事務所土地複丈成果圖（收件日期字號：106年5月16日東南地所測字78第25800號）所示編號A、B及C部分之第三人占有，予以排除。
⒉備位聲明：
⑴被告應連帶給付原告新臺幣（下同）100萬元，暨民事追加
起訴狀（本案卷第81頁）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告陳由賢答辯如下：
⒈依據系爭合約第4條第2項記載：「……除育樂段市場（即四
維市場）攤位已出租、出售者外，若有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事時，乙方應負責排除之。……」故除四維市場攤位已出租、出售者外，若有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事時，被告始有排除之義務。本件原告起訴主張目前四維市場攤位仍有第三人占有，該第三人究竟為何，是否非屬上開「已出租、出售者外」之情形，及該第三人如何主張有何種權利之事實，均未說明，此部分之事實，應由原告負舉證之責。另本院會同兩造及地政人員於106年6月12日上午10時勘驗測量系爭土地及其上系爭建物時，東邊增建部分並不在指界範圍內。
⒉四維市場攤位所坐落之土地即系爭土地，現在所有權人為東
豐公司（參見本案卷第30頁被證1之土地登記謄本），被告等人已依約將東豐公司之股份移轉為原告所有，其法定代理人即為原告之法定代理人，倘若第三人於事後占有，原告自得本於所有權之作用，排除第三人之占有，與被告無關，被告並無排除之義務。按系爭合約係於92年3月27日訂立，倘若當時仍有第三人無權占有，原告為何不於當時提出請求，迨13年後，始主張92年3月27日簽約時，有第三人無權占有，顯有違常情。況原告已於95年5月18日出具承諾書（本案卷第31頁被證2）解除被告連帶保證及清償之責任。
⒊系爭建物之所有權人為四維公司（參見被證3之建物登記謄
本），四維公司已於103年12月26日廢止而不存在（參見被證4之經濟部商業司公司資料查詢表），不可能出面排除。⒋況被告陳由賢並非系爭建物之所有權人，被告陳由賢於訂立
系爭合約時，本無排除侵害之權利，此為原告所明知，此部分之約定，為自始給付不能。再者，究係為何人所占有，占有之關係為何，均不明確，原告之請求，顯無理由。參照民法第246條規定，本件系爭合約之請求標的既屬不明確，且自始給付不能，此部分之約定自始為無效。因此無效之事由為原告所知悉，依民法第247條第1項規定，原告自無損害賠償請求權，依同條第2項規定，其請求權亦罹於2年之時效而消滅。
⒌被告陳由賢方面並出庭陳述：
⑴我們知悉四維市場公司有廢止登記，但是不清楚廢止的原因
。依兩造簽訂之系爭合約，四維市場攤位已出租及出售部分，應由賣方負責買回及轉回租賃方式，並定解決期間1年，被告方面沒有資料，不清楚。四維公司可能沒有向法院陳報清算相關程序。依被告提出之承諾書已經免除被告陳由賢於系爭合約第6條第3項的連帶責任。系爭合約第6條第3項第5、6行有提到甲方不得對乙方主張任何權利，及相關之民、刑責任，似乎有包括整個契約的責任在內。系爭合約第8條第4項是指全部契約的連帶責任在內，所以前開條文應有包括第6條第3項在內。另外系爭合約第4條第2項第2款之內容文義不清，希望原告能說明清楚。
⑵原告訴之聲明所謂第三人是何人並不明確。系爭建物是四維
公司所有，並非被告所有，被告無排除第三人的占有的權能。又原告請求鑑定的事實，是要證明原告所受的損害，原告請求不動產估價師來做鑑定並沒有辦法證明原告所受損害，也不同意原告請求鑑定之3家公司來鑑價。系爭合約第4條第2項第4款僅約定完成由東豐公司收購四維公司全部股權之作業，並不包括取得系爭建物所有權在內。不管第三人是什麼人在佔用，被告沒有排除的權利。
⒍答辯聲明：
⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願預供擔保請准免為假執行。
㈡被告陳由哲答辯如下：
⒈原告與被告二人及訴外人陳清曉（陳清曉之繼承人之共同授
權人兼遺產管理人即被告陳由哲）等共11人，於92年3月27日訂立系爭合約，由原告承買被告陳由賢等11人持有之東豐公司全部股份。
⒉原告先位聲明請求被告陳由哲應連帶就坐落系爭土地上之系
爭建物內如臺南市東南地政事務所複丈成果圖所示A、B 及C部分之第三人占有，予以排除，顯無理由。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，原告自應就其主張之事實負舉證之責，否則即屬空言，不足憑採。本件據兩造簽立之系爭合約之第四㈡條約定，除四維市場攤位已出租、出售者外，若有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事時，被告始負排除之義務。原告固主張四維市場攤位有第三人占有，被告負排除義務云云。惟四維市場攤位是否確有第三人占有？該第三人為何？抑或有何第三人主張如何之權利？是否符合兩造簽立之系爭合約之第四㈡條約定：「……有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事……」情狀？原告自應就其主張之事實負舉證之責，否則即屬空言，不足憑採。
⑵況系爭土地所有權人為東豐公司，而系爭建物所有權人則為
四維公司，此有土地、建物登記簿謄本在卷可憑，足證被告陳由哲並非所有權人。又被告陳由哲亦非四維公司之股東，被告陳由哲與四維公司並無關（參見本案卷第42頁四維市場96年度營利事業所得稅結算申報之股東名冊）。準此，被告陳由哲就本件並無有何足以排除原告所主張之第三人占用之權源。另被告等人業已將所有持有之東豐公司全部股份售予原告，原告原得本於所有權之作用，逕請求排除第三人之占有，核與被告陳由哲無涉。
⑶本件縱使原告取得勝訴判決，惟該第三人為何人？又縱使該
第三人可以特定，判決效力也不及於第三人，原告並無法以本件勝訴確定判決，經由法院之強制執行程序，達其所主張之「排除第三人占有」之目的。意即，本件應不具履行、給付之可能性，顯欠缺訴訟保護必要。
⒊原告備位聲明請求被告應連帶給付原告100萬元暨相關利息，顯屬無據。
⑴原告就起訴主張之遭何第三人？如何占用？第三人主張如何
之權利？是否符合兩造簽立之系爭合約之四㈡約定：「……有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事……」情狀？之事實均未證明？⑵系爭土地所有權人為東豐公司，原告持有東豐公司全部股份
，是就本件系爭土地之市場攤位應自負管理之權責；且就原告主張系爭土地之市場攤位遭第三人占用乙節，亦得本於所有權之作用，逕請求排除第三人之占有。惟原告不僅未盡己之管理權責，且坐視任由第三人占用，又捨其得本於所有權之作用，逕請求排除第三人之占有之作為而不為，故今倘因此致生有損害，亦應係可歸責於己所致，尚難認與被告行為有關。
⑶況按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成
立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。（最高法院19年度上字第363號判例參照）。本件原告究因被告何行為？致生何損害？又該損害數額何以是100萬元？並未見原告舉證證明。揆之上開判例意旨，倘原告無法證明受有損害，即無任何賠償之可言。
⑷次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不符合此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。（最高法院48年度臺上字第481號判例參照）。今縱認原告受有損害，該損害究與被告行為二者間有如何之因果關係？等情，原告亦應舉證證明，否則，即屬空言，自難憑採。
⒋被告陳由哲方面並出庭陳述：被告陳由哲非土地或建物所有
權人，並無處分權源。請原告審酌是否以所有權人身分對於占有人提出訴訟，比較有實益。且不同意原告的請求。原告所抗辯的102臺上232號判決主張原告無法以系爭土地所有權人地位請求該間接使用土地的第三人返還土地，此部分我們認為原告的應該是有所誤解，該法律意旨應為訴請拆屋還地應以地上物所有權人為被告，而不能逕以使用之第三人為被告，原告書狀所陳原告無法以系爭土地所有權人地位請求該間接使用土地之第三人返還土地，兩個情形不同，原告應有所誤解。就解散的公司在清算範圍內視為尚未解散，原告自得以解散之四維公司為被告，請求相關拆屋還地之訴訟。除引用林律師的意見外，東區區公所的函文無法提供相關佔用人資料，所以我們認為原告沒有辦法舉證本件的相關情形，對原告的請求是沒有理由。就原告備位聲明部分，原告應就損害結果及其原因及因果關係，負舉證責任。
⒌聲明：請求駁回原告之訴。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠兩造及訴外人等有簽立起訴狀原證一之股份買賣合約書（即
系爭合約），原告業已依約給付買賣價金，被告及其餘立約人亦已配合辦理東豐公司之股票點交及股權移轉等相關事宜。
㈡坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（即系爭土地）為東豐公司所有。
㈢臺南市○區○○段○○○○號建物（即系爭建物，門牌號碼：
臺南市○區○○街○○○巷○號），係二層加強磚造建物，為四維市場，並登記為四維公司所有，及系爭建物基地坐落於系爭土地及相鄰之629-1地號土地上。
㈣四維公司因自行停止營業達6個月以上，且未依臺南市政府
限定之期限內申請解散登記，臺南市政府已於103年12月26日以府經工商字第10309269610號函為該公司為廢止登記，並將上開函文送達予四維公司負責人陳由賢。
㈤四維公司迄未選任清算人，或向本院陳報清算人就任。
五、原告先位依據系爭合約第四㈡2條及第八㈣條之約定，請求被告應連帶就四維市場之第三人占有，予以排除；備位依據民法第226條第1項規定及系爭合約第八㈣條之約定，請求被告連帶賠償100萬元及遲延利息乙節，為被告所否認，並以前詞為辯。是本件爭點厥為：
㈠四維市場是否有遭第三人無權占用之事實？㈡原告依據兩造間之系爭合約第四條㈡2及第八條㈣之約定，
請求被告連帶排除第三人之占有，是否有理由？㈢原告是否已經解除被告陳由賢之保證責任？㈣原告依據民法226條第1項規定及系爭合約第8條第4項請求被
告負連帶賠償責任是否有理由？如有，賠償金額100萬元是否合理？
六、本院調查及判斷如下：㈠本件兩造均不爭執簽立系爭合約書，且合約書第四㈡2條載
明「乙方‧‧除育樂段市場攤位已出租、出售者外，若有其他抵押、出租、出售、占用或地上權等第三人主張權利情事時，乙方應負責排除之。育樂段已出售市場攤位權利部份，由乙方負責買回或轉為租賃方式，如最後一期款到期仍未解決，得順延一年解決。」，由上開約定可知，被告及其他立約人對於系爭建物業已出租或出售之攤位，應於一定期限內，負買回或轉為租賃之義務，其餘攤位如有第三人主張抵押等占有原因，則負有排除之義務。本件原告依據上開約定，請求被告對於第三人之占有負排除之責，自應先就系爭建物是否為第三人占有及第三人占有原因予以調查。
㈡原告主張系爭建物現有第三人占有之事實，係提出現場照片
為據。嗣經本院會同兩造及臺南市東南地政事務所測量人員至現場履勘，系爭建物一樓部分，現場編號6之攤位擺放多種蔬菜，並有一名婦女在旁看顧，編號42攤位周遭有放置大型櫥櫃，及市場西北端未編號之攤位周遭有置放大型冷凍櫃，其餘攤位或為閒置，或堆放回收物品（另二樓部分於樓梯間業已上鎖，並據原告訴訟代理人告知無人使用，惟勘驗筆錄漏未記載）等情，有勘驗測量筆錄（本案卷第102頁）、原告具狀呈報照片（本案卷第104至109頁）及地政機關發函檢送之複丈成果圖（本案卷第111頁）附卷可參，可信系爭建物一樓編號6號攤位（即複丈成果圖編號A部分）有占有使用情狀、複丈成果圖編號B部分現場放置大型櫥櫃、複丈成果圖編號C部分則放置大型冷凍櫃，應可認定有占有使用之事實。
㈢惟系爭建物雖有上開占用之事實，但依兩造之約定，被告所
負排除義務，不包含業已出租或出售之攤位，而係對於其他攤位於第三人主張抵押等占有原因應予排除，上開占有使用攤位屬於何者核屬不明。茲經本院詢問被告是否依約於期限內解決原已出租或出售之攤位？被告表示：沒有資料，不清楚等語。再經本院詢問兩造簽訂系爭合約書時，四維市場業已出租或出售之攤位有無特定或相關明細資料？原告則答稱：並無特定，因為是買東豐公司的股份等語。是以，兩造簽立之系爭合約書雖有上開約定，但簽約當時並未針對業已出租或出售攤位進行整理及確認。及原告對於合約之履行，僅著重東豐公司股份之移轉，疏於依據系爭合約書第四條㈡4之約定，完成由東豐公司收購四維市場股份有限公司全部股權之作業，亦未追蹤簽約之乙方對於系爭建物攤位後續處理事宜。本件於缺乏系爭建物簽約當時攤位之占有人姓名及占有原因之情況下，實難判斷現占有者是否為被告依約負有排除義務之占有人。
㈣遑論，系爭建物雖有上述占有使用情形，但占有者之姓名及
占有原因均屬不明。雖原告表示伊曾至現場查訪，知悉第三人有名單，請求本院發函向臺南市東區區公所成大里辦公室調閱資料，並依提供之資料向第三人為本件訴訟告知。然查四維市場為私有建物，登記為四維股份有限公司所有，並非公有市場，原告主張上開機關持有該市場攤位現使用者之名單已非合理。再經本院發函上開區公所，該區公所答覆並無名單可提供（本案卷第117頁）。本院另發函成大里辦公室及臺南市政府民政課提供，受文機關迄至本件言詞辯論終結前，未為任何答覆。是於系爭建物現占有使用者姓名及占有原因均屬不明之情狀下，原告主張被告對於現占有者依約負有排除義務，即非可信。
七、綜上所述，本件被告固對於系爭建物簽約時已出租或出售以外之攤位，於第三人主張有抵押等占有原因時，負有排除占有之義務。但經本院上開之調查，系爭建物現占用攤位者及占有原因均不明，原告復對於現占有者即為被告依約應負有排除占有義務之對象，未盡舉證之責。從而，原告先位依據系爭合約第四㈡2條及第八㈣條之約定，請求被告連帶排除第三人對於系爭建物如臺南市東南地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B、C部分之占有，為無理由，不予准許。又原告先位之訴係因無法舉證證明被告負有排除義務而敗訴，並非被告負有排除義務未予履行，則原告備位依據給付不能之法律關係及系爭合約書第八㈣條之約定，請求被告負連帶賠償責任，即屬無據，亦予駁回。暨原告備位請求已為敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造針對其餘爭執事項所為之主張、攻擊、防禦、舉證及請求鑑定之調查，核與判決結果不生影響，已無再為審酌、論述或鑑定必要，附此敘明。
九、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件除原告起訴時繳納第一審裁判費13,276元、訴訟中支出地政規費6,400元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為19,676元，並應由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 吳鸝稻