臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度訴字第1089號聲 請 人 黃建雄訴訟代理人 方金寶律師
吳文淑律師吳冠龍律師相 對 人 益通動能科技股份有限公司特別代理人 黃正彥律師上列聲請人與相對人間確認委任關係不存在等事件，聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任黃正彥律師於聲請人與相對人間請求確認委任關係不存在等事件（本院一○五年度訴字第一○八九號），為相對人之特別代理人。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前以相對人為被告，提起確認董事委任關係不存在之訴，經本院以105年度訴字第1089號受理。
因相對人公司變更登記事項表上所載之監察人謝玉榮於本院104年度重訴字第61號民事事件中，證稱其未曾同意擔任相對人之監察人，且變更登記事項表上所載謝玉榮之身分證統一編號亦有誤，尚難認謝玉榮曾擔任相對人之監察人，則相對人即無監察人得於本件訴訟中代表相對人為訴訟行為，依民事訴訟法第51條第1項、第52條之規定，自有為相對人選任特別代理人之必要。聲請人辭任之意思表示係送達相對人之董事長吳世章，吳世章身為相對人之董事長、董事，對相對人公司業務執行及董事運作實為熟稔，應適於擔任相對人之特別代理人，爰聲請選任吳世章或其他合適之第三人為相對人之特別代理人等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，同法第52條亦定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能如經法院宣告停止其權利，並包括事實上之不能如心神喪失、利害衝突等在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。次按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條亦有明定。又依民事訴訟法第483條規定，選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告；僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院88年度第9次民事庭會議決議意旨參照）。
三、經查，本件聲請人起訴請求確認其與相對人間之委任關係不存在，核屬公司與董事間訴訟，依公司法第213條前段規定，應由監察人代表公司為法定代理人。而相對人之監察人現雖登記為謝玉榮，然謝玉榮曾於本院104年度重訴字第61號民事案件審理中，到庭表示其未曾同意擔任相對人之監察人，且於民國106年1月9日向本院對相對人公司起訴請求確認監察人委任關係不存在，經本院以106年度訴字第142號受理等情，有相對人公司變更登記表在卷可參，並據本院調取前開民事卷宗查閱無訛。謝玉榮既爭執其與相對人間監察人委任關係之存否，並因而對相對人提起訴訟，與相對人間已存有利害衝突，難認其得於本件訴訟代表相對人應訴等情，顯有事實上不能行代理權之情事。準此，因相對人之法定代理人不能行代理權，自有為相對人選任特別代理人之必要。是聲請人之聲請，應予准許。
四、經本院函請臺南律師公會提供有意願擔任相對人特別代理人之律師名單，並以電話詢問該名單上所載律師之意願後，黃正彥律師表示同意擔任相對人之特別代理人等節，有臺南律師公會106年4月10日南律萍字第10600107號函、本院公務電話紀錄附卷可參，是本院審酌黃正彥律師就上開確認委任關係不存在事件與兩造客觀上無利害衝突之虞，且具法律專業，由其擔任相對人之特別代理人應屬適當，茲選任黃正彥律師擔任相對人之特別代理人。至聲請人雖請求由吳世章擔任相對人公司之特別代理人，惟吳世章為相對人公司之董事長，而公司法第213條之立法目的，乃恐董事長代表公司對董事進行訴訟，難免有循私之舉，如選任吳世章為相對人公司之特別代理人，恐有違該條立法意旨，自非妥適，附此說明。
五、依民事訴訟法第51條第1項、第52條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
民事第四庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
書記官 蘇美燕