臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第109號原 告 許淑麗訴訟代理人 徐朝琴律師被 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 郭憲文律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國83年12月19日以其夫吳森雄所有坐落臺南市○
○區○○段○○○○號土地（權利範圍10000分之36，下稱系爭土地）及其上同段1274建號建物即門牌號碼台南市○○區○○路○○○巷○○號11樓之4（嗣經門牌整編為台南市○○區○○○路○○○巷○○號11樓之5，權利範圍全部，下稱系爭1274建物）、同段1280建號建物（嗣經門牌整編為台南市○○區○○○路○○○巷○號地下2樓，權利範圍180分之1，下稱系爭1280建物）為擔保，與中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會（由合作金庫商業銀行代辦）簽訂購置住宅貸款契約書，約定借款新臺幣（下同）180萬元，貸款期間自83年12月19日至113年12月19日，並設定180萬元之抵押權予公教人員住宅輔建及福利互助委員會（詳如附表所示）。嗣公務人員住宅及福利委員會因行政機關組織裁併而不存在，其中有關公務人員住宅貸款之業務由內政部營建署承接。原告於93年4月間已將上開借款債務全數清償完畢，是公務人員住宅及福利委員會本件借款債權既已不復存在，從屬於該借款債權之抵押權即應失所附麗，然被告迄今仍不願塗銷抵押權登記，實已對原告之所有權造成嚴重危害，爰依民法第767條規定請求除去妨害。
㈡原告之夫吳森雄將不動產移轉予女兒吳蕙娟，係為避免遺產
稅所為之借名登記，故而於93年間再移轉予原告，非屬真正之贈與及移轉。
㈢縱認系爭抵押權擔保之範圍包括違約金在內，而原告亦有違
約之事實，則依兩造之合約，原告所應清償之債務，除借款債務180萬元，尚須給付被告補貼差額利息及違約金。依被告主張系爭不動產於84年5月4日移轉登記予吳蕙娟時構成違約，則被告自84年5月4日起即可向原告請求補貼利息及違約金，然其中自84年5月4日起至90年5月15日止之請求權，迄今已逾15年消滅時效，則原告對此自無負清償之義務，另90年5月16日起至93年4月29日止，尚未逾15年消滅時效部分，依被告計算表，原告應負之補貼差額利息74,052元，違約金256,733元，合計330,785元。原告前以票面金額330,785元之臺灣銀行台南分行支票寄送被告，被告拒絕收受退回，原告乃向臺灣臺北地方法院提存所105年度存字第8000號提存，原告業已全數清償，被告拒絕受領應負受領遲延責任。
㈣並聲明：
1.被告對於原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之36，於83年12月24日為被告所設定登記存續期間自83年12月19日至113年12月19日之抵押權1,800,000元應予塗銷。
2.被告對於原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號建物、權利範圍全部，及台南市○○區○○段○○○○○號建物、權利範圍180分之1，於83年12月24日為被告所設定登記存續期間自83年12月19日至113年12月19日之抵押權1,800,000元應予塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠系爭土地於84年5月25日以買賣為登記原因移轉所有權予訴
外人吳蕙娟，系爭1274、1280建物於88年8月5日以贈與為登記原因移轉所有權予訴外人吳蕙娟，原告已違反中央公教人員購置住宅貸款契約書第9條第3款、第14條及中央公教人員購置住宅輔助要點第17點之規定，應返還補貼利息592,728元及違約金1,341,323元。
㈡原告主張系爭土地及系爭1274、1280建號建物移轉登記予訴外人吳蕙娟，係借名登記關係，應由原告負舉證責任。
㈢抵押權設定契約書及他項權利證明書之「利息」、「遲延利
息及違約金」欄，均登載「依照債務契約所約定之利率計算」、「依照債務契約所約定之計收標準計算」，而原告僅簽立中央公教人員購置住宅貸款契約書，及抵押權設定契約書，此外別無其他債務契約，是抵押權約定契約書所載之債務契約應係指「中央公教人員購置住宅貸款契約書」，足認依契約第9條第3款及第10條約定之利息（含遲延利息）及違約金均屬抵押權擔保之範圍。依最高法院66年台上字第1097號判例、101年度台上字第414號民事判決要旨，本件貸款契約縱於設定登記時未為附件，亦不影響其為債務契約之認定，債務契約既已就違約金為約定，且屬抵押權效力所及範圍。又利息、違約金之時效應自被告知悉時即93年8月20日起算，原告未為清償，其請求塗銷抵押權，自無理由。
㈣並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於83年12月19日以其夫吳森雄所有坐落臺南市○○區○
○段○○○○號土地（權利範圍10000分之36）及其上同段1274建號建物即門牌號碼台南市○○區○○路○○○巷○○號11樓之4（嗣經門牌整編為台南市○○區○○○路○○○巷○○號11樓之5，權利範圍全部）、同段1280建號建物（嗣經門牌整編為台南市○○區○○○路○○○巷○號地下2樓，權利範圍180分之1）為擔保，與中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會（由合作金庫商業銀行代辦）簽訂購置住宅貸款契約書，約定借款180萬元，貸款期間自83年12月19日至113年12月19日。
㈡依土地登記謄本記載，系爭土地於84年5月25日以買賣為登
記原因移轉所有權予訴外人吳蕙娟，系爭1274、1280建物於88年8月5日以贈與為登記原因移轉所有權予訴外人吳蕙娟。
㈢依土地登記謄本記載，系爭土地、系爭1274及1280建物於93年8月20日以買賣為登記原因移轉所有權予原告。
四、得心證之理由：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張系爭土地及系爭1274、1280建號建物移轉登記予訴外人吳蕙娟，係借名登記關係，既經被告否認，揆諸前開說明，原告自應就此借名登記法律關係存在之事實，負舉證責任。
㈡原告主張訴外人吳森雄因身體欠佳，為避免遺產稅等原因，
而以贈與、買賣為原因，將系爭土地、1274建物、1280建物分別移轉登記予吳森雄之女吳蕙娟，嗣吳森雄於89年間死亡，又將上開不動產移轉登記予原告等語。經查，依原告主張訴外人吳森雄係於89年間死亡，惟系爭土地於84年5月25日即以買賣原因移轉登記予訴外人吳蕙娟，迄88年8月復以贈與為原因將系爭1274建物、1280建物移轉登記予吳蕙娟，系爭土地與建物移轉登記時間，期間相隔4年，衡情如吳森雄因身體欠佳，為避免遺產稅而為移轉登記，其相隔期間當無長達4年之久必要。再者，父親生前即將不動產贈與子女，依社會經驗亦非少見，縱子女嗣將不動產移轉登記予母親，亦難據此推論父親對子女贈與係屬借名登記。此外，原告復未能提出其他證據證明系爭不動產自吳森雄移轉登記予吳蕙娟，復再移轉登記予原告間，係屬借名登記關係，揆諸上開說明，舉證不足之不利益自應由原告承擔。基此，原告主張系爭土地、建物，以買賣、贈與為原因所為移轉登記，均屬借名登記云云，洵屬無據，實無可採。
㈢次查，依原告簽立中央公教人員購置住宅貸款契約書第9條
第3款約定：「貸款人如有左列情形之一者，借款人即應於二個月內繳還全部借款本息，如逾期不還，除依法追償外，並按第10條規定標準加收違約金。…㈢貸款本息未全部清償前，將所購或建宅出售、出典、贈與、交換或頂讓於他人者。」；及中央公教人員購置住宅輔助要點第15、16、17點規定：「⒖本貸款之利率，除借款人自行負擔之部分外，其超過部分，均由住福會負擔。但另有規定者，從其規定。⒗借款人提供擔保之房屋及基地，應登記為借款人或配偶所有，並經與指定金融機構辦妥本貸款手續後，由住福會貼補差額利息。…⒘借款人除依貸款契約規定更換擔保品外，貸款期閤如將其住宅出售、出典、贈與、交換與予他人者，應主動告知指定金融機構及住福會，住福會自原因發生日起不再貼補差額利息，嗣後借款人亦不得再申請本貸款。借款人違反前項規定時，應依本要點及貸款契約之規定返還住福會已貼補之差額利息並支付違約金。」等情，此有被告提出中央公教人員購置住宅貸款契約書、中央公教人員購置住宅輔助要點各1份在卷可稽（見本院卷第23頁、第33至35頁），並為原告所不爭執，依上開契約書及輔助要點，可知系爭貸款係以具公教人員資格，為購置住宅而享有優惠利率貸款，並禁止將購置之系爭房地之所有權以出售、贈與等法律行為移轉予第三人，若有違約情事，借款人將喪失期限及優惠利率之利益，並返還貼補之差額利息及支付違約金。本件原告於83年12月19日簽立上開系爭貸款契約書，嗣於84年5月25日即違反上開規定，將系爭土地出售與吳蕙娟，繼於88年8月5日又將系爭1274建物、1280建物贈與吳蕙娟，依系爭貸款契約書第9條第3款約定，原告於貸款本息未全部清償前，將所購住宅出售、贈與他人者，應於2個月繳還全部借款本息，然原告並未依約繳還本息，依前開約定及輔助要點，原告自應返還貼補之差額利息並給付違約金。
㈣按抵押權所擔保之債權，就抵押權人言，係抵押權人實行抵
押權時所得受優先清償之範圍；就債務人、抵押權或抵押物第三取得人而言，則係使抵押權消滅所必須清償之範圍。依96年3月28日修正前民法第861條規定：「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，可知抵押權擔保債權之範圍，原則上依當事人之意思定之。經查，依系爭土地及建物登記謄本所載（見本院卷第8至11頁）及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書（見本院卷第57至59頁），系爭抵押權所擔保債權之總金額為180萬元，至利息（率）、遲延利息（率）、違約金部分則依照各個契約約定，是系爭抵押權所擔保之債權、利息、遲延利息與違約金之存否，應視是否符合系爭貸款契約之約定而定。又依系爭貸款契約書第14條約定：
『本契約未列事項，悉依照「中央公教人員購置住宅輔助要點」及「中央公教人員購置住宅貸款注意事項」等有關法令之規定辦理，如修正時，並依照修正後之規定辦理。」，是以關於中央公教人員購置住宅輔助要點及中央公教人員購置住宅貸款注意事項規定，亦為系爭貸款契約約定範圍。基此，依系爭貸款契約第9條第3款約定及中央公教人員購置住宅輔助要點第17點規定，系爭利息差額及違約金自屬系爭土地、建物抵押權擔保債權之範圍，被告抗辯系爭差額利息、違約金亦為抵押權效力所及範圍，自屬可採。
㈤原告另主張縱認原告有違反系爭貸款契約及系爭抵押權擔保
之範圍包括違約金在內，原告需給付被告補貼差額利息及違約金乙節屬實，惟被告得向原告請求上開款項其中自84年5月4日起至90年5月15日止之請求權，已逾15年消滅時效，又就未逾15年時效90年5月16日起至93年4月29日止之補貼差額利息74,052元、違約金256,733元，合計330,785元原告已向臺灣臺北地方法院提存所上開款項，原告業已全數清償，被告自應塗銷系爭土地、建物之抵押權登記。惟按民法第145條第1項規定「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」；及同法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，即時效完成後，抵押權人仍有5年期間得實行其抵押權。依上開規定，以原告上開主張已逾15年消滅時效部分，就該罹於時效部分抵押權人即被告仍得於5年期間得實行其抵押權，則原告以其業已提存清償90年5月16日起至93年4月29日止之補貼差額利息74,052元、違約金256,733元，合計330,785元，被告其餘補貼差額利息、違約金等債權業已罹於時效為由，請求被告應予塗銷系爭土地、建物之抵押權云云，核屬無據，實無足採。
五、綜上所述，原告主張系爭不動產係因借名登記為移轉登記第三人，原告並未違反系爭貸款契約，及系爭補貼差額利息、違約金非屬系爭不動產抵押權擔保範圍，且其業已清償債務云云，均無理由。從而，原告主張被告應將系爭不動產於83年12月24日為被告所設定登記存續期間自83年12月19日至113年12月19日之抵押權180萬元應予塗銷，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已明，原告主張系爭違約金應予酌減及兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 鄭瓊琳┌──────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────┬───┬──────┬────┬──────┬──────┤│抵押物 │所有權人暨權利範圍│抵押權│登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金││ │ │人 │ │ │ │額（新臺幣）│├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市永康區│許淑麗：權利範圍 │公務人│83年12月24日│永字第03│10000分之36 │1,800,000元 ││兵北段120地 │ 10000分之36│員住宅│ │9666號 │ │ ││號 │ │及福利│ │ │ │ ││ │ │委員會│ │ │ │ │├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市永康區│許淑麗：權利範圍 │同上 │同上 │同上 │全部 │同上 ││兵北段1274建│ 全部 │ │ │ │ │ ││號 │ │ │ │ │ │ │├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市永康區│許淑麗：權利範圍 │同上 │同上 │同上 │180分之1 │同上 ││兵北段1280建│ 180分之1 │ │ │ │ │ ││號 │ │ │ │ │ │ │└──────┴─────────┴───┴──────┴────┴──────┴──────┘