臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1218號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 孫文慶被 告 吳東遑訴訟代理人 江信賢律師
鄭家豪律師蔡麗珠律師蘇榕芝律師被 告 林竹明上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告林竹明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告與被告林竹明間清償債務強制執行事件，原告因受償不
足而執有鈞院100年度司執字第26232號債權憑證在案。坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地）為被告林竹明所有，其上由被告吳東遑設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）3,500,000元之第一順位抵押權（臺南市安南地政事務所於86年以安南土字第000000號收件，於86年12月19日登記，下稱系爭抵押權），系爭抵押權存在與否，將影響原告聲請強制執行時得否受償，原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例，原告提起本件確認之訴即有確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權存續期間於87年2月12日屆至，應
認將來已確定不再發生債權，依民法第881條之12第1項第2款及物權編施行法第17條，系爭抵押權擔保之原債權已確定，最高限額抵押權確定後，其擔保不特定債權之特性即歸於消滅，擔保債權之流動性亦隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，亦即抵押權之從屬性回復，故關於普通抵押權從屬性之規定於該最高限額抵押權確定後均應適用。被告吳東遑自系爭抵押權存續期間及債權清償日屆至後迄今，期間均未見其行使抵押權，顯見被告2人間於上開抵押債權確定事由發生時並無債權存在，若被告吳東遑無法舉證證明債權存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅。
㈢系爭抵押權既不存在，被告林竹明本得基於民法第767條中
段規定，請求被告吳東遑將系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告林竹明迄今未為此請求，顯係怠於行使上開權利，而原告為被告林竹明之債權人，依民法第242條規定，自得代位被告林竹明請求被告吳東遑將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣並聲明：
1.確認被告吳東遑就被告林竹明所有坐落臺南市○○區○○段○○○號(權利範圍1分之1)及臺南市○○區○○段○○○○○號土地(權利範圍1分之1)，於86年經臺南市安南地政事務所以安南土字第029305號收件，於86年12月19日登記，共同擔保本金最高限額3,500,000元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
2.被告吳東遑應就前項抵押權設定登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告連帶負擔。
三、被告吳東遑抗辯：㈠被告林竹明於86年12月12日間，因有資金需求，透過友人吳
孟峰介紹而認識被告吳東遑，被告吳東遑表示借款需提供不動產設定抵押，且其從事建築業，有意在臺南市安南區開發，系爭土地附近將可能劃入科工區，有增值空間，當時系爭土地價值與借款金額2,000,000元相當，因而同意借款。雙方前往臺南市永康區李忠芳代書事務所辦理系爭抵押權登記之相關事宜，就系爭不動產設定最高限額抵押權3,500,000元予被告吳東遑，以上開借貸法律關係所生之本金、利息及違約金作為擔保之內容，並當場交付現金2,000,000元予被告林竹明，約定按月給付利息12,000元，在共同友人吳孟峰所開立之小北藥局交付利息，被告林竹明於繳息約10期後，似曾開立台南第七信用合作社之支票支付，然最後因存款不足跳票，而被告林竹明亦避不見面，是被告間之借貸關係應屬真正。
㈡被告吳東遑於89年間雖曾向鈞院聲請拍賣系爭土地，然當時
土地未如預期增值，因而未續行後續程序。系爭土地最終無劃入科工區之範圍，魚塭地市值不若以往，倘若開發已不敷成本，故被告吳東遑未接手系爭土地之所有權，且認為有設定抵押權，已足擔保，又因事隔多年，而未積極聲請強制執行。於原告起訴後，被告吳東遑始回想起其與被告林竹明間尚有上開債權債務關係存在，然當年之經辦人員即代書之女兒表示因年代久遠，且經辦之業務繁多，相關之資料已不復記憶。關於被告間之債權債務關係，距今將近20年，相關之證據資料搜尋不易，若由被告吳東遑負證明債權存在之責，有顯失公平之虞。
㈢並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張對被告林竹明有3,261,770元及自92年7月25日起至清償日止按年息百分之
5.5計算之利息，並自92年8月26日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者按上開利率百分之20計算之違約金債權，經強制執行仍受償不足，而執有本院100年度司執字第26232號債權憑證，而被告吳東遑對被告林竹明間並無債權存在，竟於86年12月19日在被告林竹明所有系爭土地設定登記本金最高限額350萬元抵押權，被告間抵押權擔保之債權是否存在，將影響原告得否以債權人之地位聲請強制執行及得因強制執行受償之金額多寡，而此種不安定狀態即得以本件確認債權不存在之判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正（最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345號判例意旨參照）。查被告林竹明於86年12月19日以系爭土地為被告吳東遑設定擔保本金最高限額350萬元債權之抵押權，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第105至107頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，原告提出本件訴訟，係請求確認系爭土地所擔保之最高限額350萬元債權不存在，核其性質為消極確認之訴，惟被告否認原告前揭主張，則被告即應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任；惟如被告就該抵押債權存在之事實已有相當之證明，但原告仍否認其主張，自應由原告就抵押債權不存在之事實，負舉證責任。
㈢經查，被告吳東遑主張被告林竹明於86年12月間，為向其借
貸200萬元，因而以系爭土地辦理系爭最高限額抵押權予被告吳東遑，嗣被告林竹明未依約定清償，被告吳東遑乃於89年間向本院聲請拍賣抵押物裁定，但因系爭土地為魚塭地，市值不高，而未積極聲請強制執行等情，並提出被告林竹明簽發之本票及借據各1紙，本院89年度拍字第961號裁定及確定證明書、抵押權設定契約書等件（均影本，見本院卷第89至95頁）為證。次查，證人吳孟峰於本院審理時到庭結證稱，被告林竹明為其友人，從事養魚孵化事業，需要資金，曾向其借貸20萬元，其後被告林竹明仍有200萬元資金需求，因而向被告吳東遑借款，並提供魚塭地設定抵押權予被告吳東遑以供擔保，被告林竹明向被告吳東遑借到款項後2、3個月，均約在其經營之藥局交付利息，後來被告林竹明未繳本息，被告吳東遑亦曾向其詢問被告林竹明之去向等情，復勾稽被告吳東遑提出之借據、本票及抵押權設定契約與證人證述情節大致吻合，堪認被告吳東遑所辯非虛，實堪採信。是認被告吳東遑對被告林竹明系爭土地最高限額350萬元抵押權設定所擔保之200萬元本金及利息債權確有存在。
㈣原告雖以證人吳孟峰證述，尚未能證明被告吳東遑有交付20
0萬元借款予被告林竹明云云，查證人吳孟峰雖證述未參與見聞被告2人交付200萬元借款，惟依證人吳孟峰證述被告2人為系爭借貸前，被告林竹明即曾先向證人吳孟峰借款200萬元未果，嗣被告2人為系爭抵押權登記後，曾多次相約於證人處交付利息，足見被告吳東遑應有交付200萬元借款予被告林竹明無訛，原告據此主張上開抵押權所擔保之債權不存在，自不足採。
㈤此外，原告僅以系爭抵押權所登記之債權存續期間及清償期
屆至後迄今，被告吳東遑均未行使抵押權，而主張抵押債權恐為不存在等語，惟就被告2人間未交付借款或抵押借款不存在等情均未能舉證證明，則原告主張被告2人間之系爭土地最高限額抵押權債權不存在，為無理由，應無可採。
五、綜上所述，原告主張被告2人間之抵押債權不存在，為無理由，既經認定如上，則原告請求確認被告吳東遑就被告林竹明所有系爭土地於86年經臺南市安南地政事務所以安南土字第029305號收件，於86年12月19日登記，共同擔保本金最高限額3,500,000元之抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告吳東遑應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則於法均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 周怡青