臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1258號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 胡祐彬
洪敏智陳倩如被 告 陳宗歸
邱冠霖上 一 人訴訟代理人 邱怡靜
陳清正上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告陳宗歸所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地、權利範圍全部、台南市佳里地政事務所收件年期83年、登記日期83年1月10日抵押權所擔保之新臺幣貳佰萬元債權不存在。
被告邱冠霖應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣伍仟捌佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告陳宗歸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告陳宗歸於民國96年4月間向原告申請貸款，至105年06月17日止，尚餘本金新臺幣（下同）307,130 元及利息未為清償。經查調被告陳宗歸相關資料，發現被告陳宗歸所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）於83年間設定2,000,000元 之抵押權予被告邱冠霖，又系爭抵押權之存續期間係自83年1月8日起至83年7月8 日止，距今已逾20年，而原告就上開不動產聲請強制執行時，被告即抵押權人邱冠霖亦未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押債權應已不存在，僅係未為塗銷。被告等未塗銷抵押權之行為，將致害及原告聲請拍賣系爭土地時執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確認抵押債權不存在之法律上利益。
（二）原告否認被告間有系爭抵押債權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實，如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借資之事實負舉證責任。被告邱冠霖雖提出資料以證明其與被告陳宗歸間有借貸關係存在，然未能證明其等確有資金交付，難以證明被告陳宗歸確曾向被告邱冠霖借得款項。被告邱冠霖所提出之還款紀錄是由其單方面製作，原告否認還款紀錄上的簽名是由被告陳宗歸所簽，亦否認被告陳宗歸有還款之事實，即不構成承認之中斷時效效力。且按一般常情，清償證明應是由債務人持有，而非債權人。準此以觀，系爭借款債權既屬不能證明，系爭抵押權亦難認為有效成立。
（三）依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權存續期間為83年1月8日至83年7月8日，清償日期為83年7月8 日，故被告邱冠霖對被告陳宗歸之上開借款債權應於83年7月8日屆清償期，被告邱冠霖自斯時起即得請求被告陳宗歸返還上開借款，是被告邱冠霖對被告陳宗歸之上開借款返還請求權原則上應至98年7月8日依法即罹於15年時效，而被告邱冠霖雖稱被告陳宗歸最後一次清償日期為96年12月17日，惟並未舉證以實其說。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅。準此，抵押權應於其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過即歸於消滅。
（四）本案被告即抵押權人邱冠霖，並未對被告陳宗歸就抵押債權進行追索，系爭抵押債權之清償日迄今已逾民法第 125條消滅時效，而消滅時效後至今又已逾 5年未曾行使抵押權，抵押權應已消滅，系爭抵押權設定應予塗銷。系爭抵押權既已應塗銷，則原告為被告陳宗歸之債權人，該抵押權設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告陳宗歸怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告等人間設定登記之系爭抵押債權不存在，並代位被告陳宗歸請求被告邱冠霖應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（五）並聲明：如主文所示。
三、被告邱冠霖答辯略以：
（一）被告陳宗歸從事電源延長線、電源插頭、插座之製造；被告邱冠霖從事一般家庭五金買賣，退伍後即跟隨其父親邱榮華從事本業。被告陳宗歸與被告邱冠霖之父親因生意往來多年熟識，被告邱冠霖亦因承接父親事業與被告陳宗歸熟識。至82年8 月間，被告陳宗歸因資金周轉困難，陸續以第三人之遠期支票到被告邱冠霖家中借貸，借貸金額係以支票交付予被告陳宗歸。
（二）前述之融資支票陸續兌現，至金額386,000 元之借貸支票於到期日82年12月16日發生退票，經通知，被告陳宗歸向被告邱冠霖表示該支票及後續到期之支票係向他人借票故無資金存入，所以該些支票將無法兌現，被告邱冠霖乃要求被告陳歸宗盡快處理將於82年12月16、18日到期之支票，金額分別為386,000元、184,850元，合計為 570,850元。被告陳宗歸表示希望被告邱冠霖協助其渡過資金缺乏之問題，經雙方協商達成以下口頭協定內容：
1.被告邱冠霖提供200 萬元融資額度予被告陳宗歸，被告陳宗歸簽立200 萬元本票一紙，並提供其所有之系爭土地設定抵押權予被告邱冠霖為擔保，權利存續期間為83年1月8日至83年7月8日。
2.被告邱冠霖於12月21、22日分別貸與資金22,240元、220,000元，共計242,240元，再加計前述二紙未兌現之支票金額570,850 元，並配合雙方交易習慣，即每月10日結算，以雙方交易貨款分期清償：83年1 月11日起，以雙方交易之貨款分期歸還本金餘額加計月息2分1釐計算之利息；83年7月11日起，改以交易貨款3分之1 分期歸還本金餘額加計月息1分計算之利息；84年5月11日起，以交易貨款5分之1歸還本金餘額加計月息1分計算之利息；87年2月10日起，以交易貨款5分之1歸還本金餘額不計利息。
3.以上雙方之借款償還帳務，由被告邱冠霖於每月10日雙方結算貨款時，當場核計還款金額及應計利息後，逕於被告邱冠霖專立「陳宗歸出入明細」帳本記帳，並由被告陳宗歸確認債務餘額無誤後簽名，不另掣據。
（三）借款明細：
1.結算至83年1 月10日被告陳宗歸前借款餘額為 1,228,500元，減除82年12月之貨款251,600 元，借款餘額為976,900 元，並由被告陳宗歸簽名確認無誤。
2.結算83年1 月11日至83年2 月10日被告陳宗歸於83年1 月
16、26、31日等3 日分別向被告邱冠霖借款436,000 元、412,000元、526,000元，並分別加計利息7,935元、4,614元、4,050元，及前開借款餘額976,900元及其利息21,882元，共計2,389,381元，減除1月份之貨款300,000 元，借款餘額為2,089,381元，並由被告陳宗歸簽名確認無誤。
3.83年2 月11日以後之每月結算方式均同前述，亦均由被告陳宗歸簽名確認無誤。
（四）被告邱冠霖因考量雙方生意交易多年且配合良好，乃盡量幫助被告陳宗歸，詎料至96年12月17日後被告陳宗歸即未再出貨並清償借款，尚欠借款餘額1,362,373 元，期間經多次催繳，被告陳宗歸均言辭拖延，最後竟置之不理。故被告邱冠霖對於被告陳宗歸之債權有時效中斷之適用，蓋被告陳宗歸在80年間即陸續還款，至96年12月17日，已償還30幾萬元，應可證被告陳宗歸有承認債務的意思，故時效中斷，若從96年12月起算時效15年，則時效應尚未屆滿，亦無民法第880條除斥期間屆滿抵押權消滅之適用。
（五）期間系爭抵押權設定標的，亦多次經被告陳宗歸之其他債權人聲請假扣押、查封等程序，是被告邱宗霖考量為第一順位抵押權人，未罹於時效，仍有優先受償權，若拍賣有所得時即可清償；若未有第三人執行時，待時效將屆再予執行。詎料原告不明緣由，逕為本案訴訟。
（六）原告主張被告邱冠霖於原告聲請拍賣系爭土地時，未為聲明參與分配，將致害及原告聲請拍賣系爭土地時執行不安之情形云云。依強制執行法之規定，被告邱冠霖依法僅須在拍賣終結前一日聲請參與分配即可，原告拍賣系爭土地並未完成，與其主張實有不符。
（七）被告雙方債權債務事實發生於00年間，系爭土地抵押權係於83年1月間設定，與原告和被告陳宗歸96年4月後發生之債權債務關係時間相差逾13年，且未為清償更發生於之後之期間，二者實無直接或間接關係，原告主張被告間有通謀虛偽之情事，有違常理，亦屬不實。進而言之，被告雙方自83年起所有借貸還款過程，均經被告邱冠霖核算後，再由被告陳宗歸確認無誤後簽章，自比金融業單方掣據更加可靠，況且金融業帳務作業疏失之情形亦時有所聞。綜上所述，被告邱冠霖對被告陳宗歸之「陳宗歸出入明細」帳冊並無不當之處，足以作為被告間借貸及還款之依據。
（八）被告邱冠霖在第一銀行帳戶是由高雄三民分行轉到安平分行，後來安平分行被富強分行合併，但因為富強分行距離被告邱冠霖住居所較遠，所以才又轉到赤崁分行，目前被告邱冠霖的帳戶是在赤崁分行，但因為已經逾越保存期限，所以鈞院才查無相關資料。
（九）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告貞擔。
四、被告陳宗歸未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告等以被告陳宗歸所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地、登記日期83年1月10日抵押權所擔保之200萬元債權不存在，系爭抵押權應予塗銷。兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭議，且此不安之危險，原告得以確認判決除去，依前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益。
（二）本件原告主張被告邱冠霖對被告陳宗歸並無債權存在，系爭抵押權擔保之200 萬元債權並不存在，又縱有抵押債權存在，惟債權已罹於15 年時效，抵押權5年之除斥時間亦已屆滿，系爭抵押權應予塗銷等語，惟為到庭被告邱冠霖告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：被告間有無200 萬元消費借貸關係即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷抵押權是否有理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條有所明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。
2.被告邱冠霖抗辯系爭抵押權擔保之200 萬元債權存在之事實，係提出被告陳宗歸出具之本票及被告邱冠霖所製作自82年至96年間之出入明細即帳冊各1 件為證（見本院卷第82頁、第18-50 頁），關於本票部分，上開本票均未記載受款人，是否係被告陳宗歸直接交付，已非無疑。且票據為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因被告陳宗歸曾簽發系爭本票，即認被告陳宗歸有向被告邱冠霖借款之事實，又本票自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，何以竟遲遲不行使權利，核與常情未符，再依被告邱冠霖所自承，於83年1 月10日設定系爭抵押權斯時，被告陳宗歸所積欠伊之借款餘額為976,900 元，則被告陳宗歸何以願出具
200 萬元之本票，顯違常情。是該本票亦無從證明存在系爭抵押權所擔保之債權關係。
3.況依被告邱冠霖所述其與被告陳宗歸合意分期清償方式如下：「配合雙方交易習慣，即每月10日結算，以雙方交易貨款分期清償：83年1 月11日起，以雙方交易之貨款分期歸還本金餘額加計月息2分1 釐計算之利息；83年7月11日起，改以交易貨款3分之1分期歸還本金餘額加計月息1 分計算之利息；84年5月11日起，以交易貨款5分之1 歸還本金餘額加計月息1分計算之利息；87年2月10日起，以交易貨款5分之1歸還本金餘額不計利息」等情，上開以被告陳宗歸得向被告邱冠霖收取之貨款抵償之方式，內容繁瑣，何以未見諸書面，以供雙方遵守並杜爭議，此亦與常情有違，亦難為其有利之證明，又該帳冊之內容並無載明被告間有借貸關係遑論借貸之內容，自無法證明係就系爭抵押權所擔保之債權所為，又該帳冊其中被告陳宗歸之簽名，依肉眼比對其文字前後筆跡不一，運筆也未盡相同，難認為同一人所寫，是否為被告陳宗歸所簽具，亦非無疑，此外被告邱冠霖對於借貸資金之來源及交付，均未提出相關之證明，甚而依被告邱冠霖所述被告陳宗歸係持第三人之票據向伊借款，並提出票據明細1 件在卷可佐（見本院卷第17頁），則在借款尚未完全清償之前，何以未見被告邱冠霖持有該些票據或向發票人求償，至如其所述以貨款抵償一事屬實，則其與被告陳宗歸間貨物買賣交易相關之訂單、書面何以均付之闕如，本件被告間之借款金額依被告邱冠霖所提帳冊第7頁（見本院卷第84頁）之記載至87年2月本息已達1,751,748元，另被告陳宗歸於87年5月20日至96年12月17日間以貨款抵償389,375元餘款為1,362,373（見本院卷第50頁），迄今已逾9 年，亦均未見被告邱冠霖向被告陳宗歸催討，凡此均與常理相違，是被告邱冠霖所舉證據，無從證明被告間存在系爭抵押權所擔保債權。
4.綜上，被告邱冠霖固提出本票及帳冊影本，欲以此證明其確有借款予被告陳宗歸，然由上開文書內容看不出各該款項之借款人與貸與人為誰或借貸之內容，被告邱冠霖也始終未進一步提出任何取款、匯款金流為證，故上開文書尚不足證明被告邱冠霖對被告陳宗歸有金錢之交付。此外，被告邱冠霖提出之證據亦無法證明被告間就借貸有意思表示合致，益見其間根本沒有借貸關係存在。被告邱冠霖就前開待證事實既未盡舉證責任，應認原告之主張為真實；是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
5.再按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。復按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院29年上字第1489號判例要旨可資參照。查原告主張系爭抵押權所擔保被告邱冠霖對於被告陳宗歸之債權，其清償期為83年7月8日，此有系爭不動產之土地謄本
1 件在卷可稽（見本院營調卷第11頁），故被告邱冠霖對於被告陳宗歸之上開債權請求權縱使存在，然自上開清償期屆至即83年7月8日起開始起算，於15年間即至98年7月8日為止，因被告邱冠霖不行使而時效完成。雖被告邱冠霖辯以被告陳宗歸於96年以前均同意以貨款抵償，即生承認中斷時效之效力，故本件請求權時效尚未完成云云，惟上開帳冊其中被告陳宗歸之簽名，原告已否認其真正，且該等被告陳宗歸之簽名，依肉眼比對其文字前後筆跡不一，運筆也未盡相同，難認為同一人所寫，是否為被告陳宗歸所簽具，亦非無疑，而該帳冊所記載之內容亦無法證明即係就系爭抵押權所擔保之債權所為一情均如前述，此外被告邱冠霖復未積極舉證有中斷時效之情事，所辯即無可採。
6.復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。是抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦有明文。經查，本件系爭抵押權所擔保之債權，自清償期屆至即83年7月8日起，於15年間即至95年7月8日為止，因被告不行使而罹於時效消滅，業已認定如前，被告復於消滅時效完成後，5 年間亦未實行其抵押權。是以，原告主張系爭抵押權已因所擔保債權之請求權之時效完成及除斥期間之經過而消滅，亦屬有據。
7.末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。
本件抵押權所擔保之債權或為不存在或因請求權之時效完成及除斥期間之經過而抵押權消滅，而被告邱冠霖遲未辦理塗銷抵押權之登記，顯已妨害被告陳宗歸對系爭不動產之所有權，被告陳宗歸怠於依民法第767條第1項規定，訴請被告邱冠霖將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，已致原告對於被告陳宗歸所有之前揭債權不能受償，則原告因保全債權，自得依民法第242 條之規定以債權人之地位，代位被告陳宗歸行使民法第767條第1項規定所定之權利。
準此，本件原告代位被告陳宗歸，請求被告邱冠霖將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，被告邱冠霖所辯，均無可採。本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告邱冠霖應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為5,840元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3 項所示。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書 記 官 洪翊學