臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1265號原 告 林靜女被 告 王富勇訴訟代理人 蘇陳俊哲律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國106年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○三年度司執字第四四八○四號關於一○五年五月九日製作分配表表二編號第十八項之被告第一順位抵押權債權參佰陸拾萬元所列違約金年利百分之三十六，應更正以年利百分之二十計算分配比率、分配金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院103年度司執字第44804號強制執行事件（下稱系爭執行事件），原告即債權人聲請強制執行債務人曾清火所有，坐落臺南市○○區○○段648、524、807、1019、492、768-2、491、753等號土地、同段227建號（門號同市區○○路○○○巷○○弄○○號），及債務人廖春葉所有坐落同市區○○段○○號土地（下稱系爭55號土地）之土地、房屋，於民國105年3月8日公開拍賣，以總價金新臺幣（下同）1862萬6889元拍定。本院民事執行處於民國105年5月9日作成強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），定於105年6月14日實行分配，原告不同意該分配表表二編號第17項、第18項及因強制執行所生必要費用等項，於105年6月17日、20日，具聲明異議㈢、㈣、㈤狀，對系爭分配表聲明異議，經被告為反對陳述，乃於105年6月23日對被告提起分配表異議之訴（參本院收文戳章），被告於105年7月7日為反對原告之陳述，足認原告已依規定，向本院執行處聲明異議，且於受執行處通知起10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。再不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款，第257條分別定有明文。本件原告於105年6月23日起訴聲明為：⑴對系爭分配表第8、9頁表2（就曾清火中軍段807、1019地號）第18項分配款新臺幣（下同）615萬252元，被告無理由分配，應予剔除，依普通債權重新計算分配，表2第17項程序費用和其他債權人一樣，重新計算；⑵原告因強制執行所生必要費用1萬3414元未受償，應補列入費用分配原告，優先受償；⑶債務人曾清火（仁德區）後壁郵局原告所查封之款1,251元應分配予原告；⑷請求停止103年司執字第44804號執行案之分配，待判決確定再行分配。其後，原告先後為下列聲明之變更：
⒈於105年8月17日審理時變更訴之聲明：⑴本院103年度司
執字第44804號系爭分配表表二編號17項程序費用1000元、編號第18項被告第一順位抵押權360萬元，及其違約金420萬4011元之債權應予剔除；⑵原告因強制執行所生必要費用1萬3414元，應列入分配表優先受償。
⒉嗣於105年11月21日辯論意旨狀變更聲明為：⑴系爭分配
表表2編號第17項程序費用1,000元，及編號第18項被告第一順位抵押權360萬元，及其違約金420萬4011元之債權
78.8089%，615萬252元，應予剔除，由有聲請參與分配中軍段807、1019號之普通債權人分配；⑵原告因強制執行所生必要費用1萬3414元，應列入分配表優先受償；⑶即使認為被告有分配權，其明顯只對廖春葉求償，應先從廖春葉二橋段55號（系爭分配表表3）之拍賣所得先分配，不應先從曾清火之中軍段807、1019號（系爭分配表表2）之拍賣所得先分配。
⒊於106年6月16日準備書狀變更聲明為：先位：⑴系爭分配
表表2編號第17項程序費用1,000元，及編號第18項被告第一順位抵押權360萬元，及其違約金420萬4011元之債權百分之78.8089，即6,150,252元，應予剔除，而改列為普通債權人分配；⑵原告因強制執行所生必要費用13,414元，應列入分配表優先受償。備位：⑴即使認為被告有分配權，應先從廖春葉二橋段55號拍賣所得先分配，不應先從曾清火中軍段807、1019號先分配（維持上開⒉狀聲明⑶）；⑵即使認為原告有分配權，其分配表2第18項違約金每月3％（年利36％）偏高，應減至每月百分之0.5（年利6％）即330,000元，並從曾清火、廖春葉沒有付違約金時（103年4月21日）開始起算等語。
查本件被告固對原告訴之聲明變更認妨礙訴訟終結，表示不同意。然原告變更聲明⒈、⒉、⒊先位聲明之⑴⑵項，與起訴狀聲明之⑴⑵項均屬同旨，變更聲明⒉⑶、⒊備位聲明⑴亦屬同旨，僅使用文字之繁簡，請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，尚無妨礙訴訟終結，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
三、又原告於106年8月4日再具狀（本院二卷第207頁），追加被告方翰章，並追加訴之聲明：⑴系爭分配表表一第20項方翰章受分配之違約金267萬1400應予剔除。⑵系爭分配表表一第24項方翰章受分配之利息21萬9567應予剔除。惟本件經整理並協同兩造協議簡化爭點及應調查之證據後，多次進行證據之調查，於訴訟後階段原告始為此追加之訴，核與起訴狀及變更⒈⒉⒊狀所列聲明，應審理及調查證據範圍歧異甚大，顯有妨礙被告防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條規定，認原告就此追加之訴，尚非適法，應予駁回。
四、按提起分配表異議之訴，該債權應受分配之金額因提存而發生當然停止分配之效果，無另行聲請裁定停止執行之必要。
強制執行法第18條第2項所謂「異議之訴」，並不包括分配表異議之訴。原告起訴聲明第⑷項，本院執行處僅得就無異議部分先為分配，就聲明異議事項依同法第41條規定處理，俟判決確定後再為分配。原告就此前經本院以105年度聲字第136號裁定駁回確定，爰無再訴求之必要，併應駁回。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告就系爭執行案件，強制執行債務人曾清火所有系爭807
、1019號土地，及債務人廖春葉所有二橋段55號土地（經拍賣後，拍賣價金為741萬元，被告以系爭807、1019、55號土地抵押權人，擔保債權360萬元（下稱系爭抵押權），就系爭807、1019、55號土地拍賣價金，被告列為優先債權人。
執行法院製作系爭分配表表2，被告受分配金額為表2第17項程序費用1,000元、第18項系爭抵押權分得615萬250元；其中420萬4011元為101年11月21日至105年2月17日，月利3％（年利36％）之違約金；原告為普通債權人，僅受分配執行費用5萬7775元；系爭55號土地拍賣價金為532萬100元，原告為普通債權人；被告亦列為優先債權人，就系爭分配表表2分配不足餘額165萬3759元，於系爭分配表表3受清償。
㈡被告就系爭807、1019、55號土地系爭抵押權之債權360萬元不存在，被告不得參與分配：
⒈債務人曾清火、廖春葉於101年5月21日，與債權人王和順
簽訂契約書（下稱系爭契約書），約定以曾清火所有系爭
807、1019號土地、同段848-1號土地，及廖春葉所有系爭55號土地，共同設定360萬元系爭抵押權予王和順，並於同日簽訂抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）。被告與王和順於103年4月21日簽訂「抵押權讓與契約書」，被告受讓系爭抵押權後，成為系爭807、1019、55號土地之抵押權人。惟證人廖春葉於106年1月6日審理時，否認有簽訂系爭抵押權設定契約書，證人曾清火於106年5月12日審理時亦表示不曾簽系爭抵押權設定契約書，證稱和王和順的借款，都沒有書面資料，且我將所有權狀都放在王和順那裡，我需要錢，就開票向王和順拿錢，我只要有借款都開支票出去，如果有本票都是偽造的等語。顯見被告所提本票360萬元是偽造的，系爭抵押權擔保債權360萬元自始不存在，曾清火、廖春葉並無以系爭807、1019、55號土地，設定系爭抵押權與被告，僅曾清火、廖春葉與王和順簽訂系爭契約書，雙方僅有普通債權。
⒉證人曾清火於106年6月16日審理時證稱：我作模板用中鶴
工程的票，我請王和順直接撥款進中鶴工程有限公司（下稱中鶴工程）的帳戶。又證稱：向王和順借款，是去繳經營中鶴工程支票款；我借款300萬元，抵押權設定360萬元，以後有需要再開票向王和順借。而抵押權契約書沒約定可陸續用中鶴工程的票向王和順借款，顯見系爭抵押權契約書自始不存在。曾清火需要向王和順借錢，就開中鶴工程支票給王和順，請王和順匯錢入中鶴工程帳戶，足證曾清火向王和順借款是中鶴工程的借款，而非曾清火私人的借款，與本案抵押權借款無關，屬於中鶴工程之普通借款，縱被告強辯是抵押借款，也在抵押權設定後，均不在抵押權範圍內。是系爭抵押權擔保債權360 萬元不存在，王和順如何讓與系爭抵押權給被告，故被告非系爭807、101
9、55號土地抵押權人，不得為優先債權人參與分配。㈢縱系爭抵押權設定契約真正，惟被告未合法債權讓與取得系
爭抵押權之擔保債權，抵押權即失所附麗。縱被告債權讓與合法，被擔保債權360萬元亦已清償完畢。
⒈被告與王和順間就系爭抵押權讓與，違反系爭契約書第12
條「乙方（即王和順）欲將債權讓與，需以書面經甲方（即曾清火、廖春葉）二人簽名及蓋章，始達通知並生效力，否則讓與無效。」查系爭債權讓與契約書僅被告及王和順之簽名，並無曾清火、廖春葉之簽名蓋章，顯見該債權讓與並未通知曾清火、廖春葉，該債權讓與因違反系爭契約書第12條無效，被告並未取得系爭抵押權。故被告不得就系爭807、1019、55號土地之拍賣價金為優先債權人。
⒉縱被告為系爭抵押權之債權人，惟曾清火於102年8月12日
將系爭848-1號土地過戶與王和順，並於同年9月24日登記完成，系爭848-1 號土地當時市價，已高於抵押權擔保債權360 萬元之2至3倍，顯見該抵押權之擔保債權已清償，既為清償，則抵押權失所附麗，系爭抵押權已不存在。
㈣縱被告確有取得系爭抵押權，仍無法就系爭807、1019號土
地之拍賣價金為優先債權人。被告聲請對曾清火、廖春葉為強制執行，僅持有系爭807、1019、55號土地准予拍賣裁定，並未取得對曾清火實際借款金額、違約金為何之執行名義。縱被告可依拍賣裁定作為執行名義，然被告於103年10月31日已具狀表示「不動產經拍賣價結果，以系爭55號土地應足以清償債務，將狀請撤銷系爭807、1019號土地之執行，俟系爭55號土地，執行結果如為不足，另為處理」，故應先以系爭55號土地拍賣之價金清償被告債權。然系爭55號土地拍賣價金為532萬100元，已足清償系爭抵押權擔保債權360萬元，執行處不得再就系爭807、1019號土地之拍賣價金為分配，且不得以系爭807、1019號土地拍賣價金，優先於系爭55號土地拍賣價金，清償被告之債權，故系爭分配表表2編號17項程序費用1000元、編號第18項被告第一順位抵押權360萬元及其違約金420萬4011元之債權應予剔除。㈤原告因強制執行所生之必要費用1萬3414元，有關單據已在
執行處提出，應列入系爭分配表優先受償，明細如下：⑴原告為取得執行名義支付程序費用8500元。⑵原告查詢債務人曾清火、廖春葉財產所得，支付必要查詢費用750元；⑶網路申請曾清火、廖春葉之土地、建物謄本費用580元；⑷原告聲請強制執行，就書狀、影印費用支出3584元。
㈥並聲明：
⒈先位：
⑴系爭分配表表2編號第17項程序費用1,000元及編號第18
項被告第一順位抵押權360萬元及其違約金420萬4011元之債權，應予剔除。
⑵原告因強制執行所生之必要費用1萬3414元，應列入分配表優先受償。
備位：
⑴縱認被告有分配權，其只能對廖春葉求償，應先從廖春
葉所有系爭55號土地拍賣所得，即於系爭分配表表3 先分配，不應先從系爭分配表表2曾清火所有系爭807、1019號土地拍賣所得分配。
⑵縱認原告有分配權，系爭分配表表2第18項違約金每月3
％（年利36％）偏高，應酌減至每月0.5％（年利6％）即33萬元，並從曾清火、廖春葉沒付違約金時即103年4月21日開始算。
⒉債務人曾清火仁德區後壁郵局原告所查封之款1251元，應分配予原告。
⒊請求停止103年度司執字第44084號執行案之分配，待判決確定再行分配。
二、被告答辯則以：㈠被告系爭抵押權存在，被告與王和順之債權讓與亦有效：
王和順與曾清火、廖春葉之系爭抵押權設定契約書，曾清火、廖春葉都有簽名，其等作證時稱抵押權已經清償，被告否認，這是原告誘導訊問，只是擔保物減少中軍段848-1地號一筆，事實上抵押借款還存在。曾清火於106年5月12日作證說，只是把權狀及印鑑證明放在王和順那，他要借款時再開支票去向他拿現金。但如果抵押權債務已經清償，則是塗銷抵押權的問題。
㈡原告所提101年5月21日系爭契約書非真正，系爭抵押權之債權尚未清償，被告與王和順之債權讓與亦有效：
⒈系爭契約書分別於第5條約定「借據需有經甲方（即曾清
火、廖春葉）、乙方（即王和順）雙方簽名及蓋章、借款期間、抵押權設定金額之借款成數、借款金額等始生效力，否則自始不生效力，乙方不得持向甲方或臺南地院主張債權，且借據僅供乙方擔保,不得單獨行使。」，第13條約定「乙方同意開立本票一張,發票日101年5月21日，金額為360萬交付甲方，作為乙方違約時的違約金，乙方同意甲方即可將此本票依法強制執行，依法可轉讓。」，第14條約定「乙方、債權讓與後之受讓人違約時，同意甲方塗銷全部抵押權，以本約為債權清償證明，不另出具清償證明，甲方確定已清償乙方的全部債務無誤。」蓋以債權人與債務人之地位，衡情度理，當以債權人較具優勢，倘契約條款中有何要求，自以債權人欲拘束債務人者居多，但系爭契約卻角色錯置，依上開約定均見反其道而行，實有違常理，系爭契約是否真正，有查明必要。
⒉證人曾清火於106年6月16日證稱：有將系爭848-1、807、
1019、55號土地設定抵押權予王和順，其係借款300萬元，抵押權設定360萬元等語。足見曾清火、廖春葉與王和順間確有系爭抵押權債權360萬元存在。又曾清火證稱：
（後來你賣一筆地出去，剩下三筆土地，你後來是否再向王富勇借錢，王和順把三筆土地抵押權轉讓給王富勇？）我太太清楚，都是她處理的，我那時怕別人知道，也沒有電話等語。但證人廖春葉則證稱：曾清火因為債務週轉不靈失縱期間，除賣掉中軍段848-1號土地給王和順外，那3筆土地抵押權及債權全部讓與被告的事，我知道。我都同意王和順轉讓，王富勇我認識，他住在我隔壁村，他們要債權讓與，我就說同意等語。可知系爭債權讓與已通知債務人知悉，故被告為系爭抵押權360萬元之債權人。
⒊系爭抵押權之擔保債權，係曾清火、廖春葉向王和順借款
360萬元設定，登記清償期101年5月21日在案。王和順於103年4月21日將該債權與抵押權讓與被告，亦經登記。因債務人於清償期屆至後違約未清償，被告於103年8月20日聲請拍賣抵押物，經鈞院103年司拍字第318號裁定准以強制執行，亦依法送達廖春葉、曾清火。是被告對債務人曾清火主張受讓事實行使債權，足使債務人知有債權讓與，兼具有通知之效力，不容原告否認債權讓與之效力。
㈢債務人就系爭抵押權之擔保債權360萬元尚未清償：
⒈系爭抵押權之擔保債權360萬元，自101年5 月21日起即屬
違約，證人王和順於106年7月14日證稱：設定系爭360 萬元抵押權之前，曾清火、廖春葉是否就已跟我借款否，我已經不記得了，他要設定抵押權，他有拿支票來做憑據，四筆土地權狀及印鑑證明辦理設定時，就已經押在我那裡。我撥款是照曾清火的指示，撥進中鶴工程的帳戶內，因曾清火是中鶴工程負責人，提出存摺原本及影本；我有撥給他303 萬6490元，且有抵扣曾清火到期的支票，把支票還給曾清火，預扣三個月利息17萬8200元，另補還曾清火43萬元的利息，總共2萬5070元，還有抵扣代書費用1萬9620元，民間代書費是由債務人負擔，合計約360萬元。
⒉曾清火將系爭848-1號土地讓與王和順，係扣抵其他借款
，與系爭360萬元抵押權債務無關。曾清火此舉若為抵償債務，則曾清火與廖春葉於102年10月1日與王和順簽訂土地他項權利移轉變更契約書（下稱系爭變更契約書，本院卷一第63頁），倘係出於清償債務之舉，則系爭變更契約書15原權利總價欄應減少借款金額，始為正辦，但觀系爭變更契約書15原權利總價值欄依然360萬元，並無減少，反而第16移轉或變更欄記載擔保物減少。具徵原告主張曾清火並無借款未還及違約情事云云不實，洵無足採。
⒊王和順於106年2月14日提出與曾清火就系爭848-1 號土地
之不動產買賣契約書，載明買賣總價560 萬元，約定第一期簽約款463 萬元（抵扣借款已付清）。所謂抵扣借款，係扣除無擔保借款473萬元。至於尾款87萬元，則於102年8月12日當天，另由王和順自陽信銀行匯款149萬3 千元中付清。其後王和順又自102年8月15日起，至103年3月24日止，陸續轉匯多筆款項至中鶴工程帳戶內，借與曾清火（見王和順陽信銀行存摺存款內頁）。中鶴工程為曾清火所經營，有附呈退票支票及退票理由單各5 紙影本可憑。足見中鶴工程即為曾清火無疑。此外，曾清火又持上揭支票向被告借款，具徵曾清火與被告除系爭抵押借款外，尚有其他金錢往來，而非以出售系爭848-1號土地價款，做為清償系爭抵押權擔保之360萬元債權。
㈣被告就系爭807、1019號土地之抵押權存在，得就系爭807、1019號土地拍賣之價金，列為優先債權人受償：
⒈原告所稱被告未取得第1順位抵押權360萬元本金、利息、
違約金之執行名義云云，亦屬無由。查廖春葉、曾清火於清償期屆至後，未履行債務，被告即實行抵押權，聲請裁定准以拍賣抵押物，揆以強制執行法第4條第1項第5 款規定，該裁定當然為執行名義。
⒉被告前於103年10月13日，引用103年度司拍字第318號裁
定，聲請查封曾清火所有系爭807、1019、55號土地，並予拍賣，俾資取償。嗣以系爭55號土地鑑價結果，拍賣後或許足以清償債務，撤回系爭807、1019號土地之執行，俟系爭55號土地執行結果，如有不足時，另為處理。被告係欲視系爭55號土地拍賣結果後再議，則系爭55號土地拍賣一旦不足清償債務，被告當然可就系爭807、1019 號土地再引用上開裁定，聲請執行查封並予拍賣。原告遽謂被告撤回執行後，未在本件拍定前，再聲請強制執行，即就聲請參與分配為無理由，容有誤會。被告縱於103 年10月31日撤回系爭807 、1019號土地強制執行，但非捨棄該債權及擔保債權之抵押權。是被告仍得參與分配而取償。
⒊至分配表2第18項違約金部分：原以月息3分（即年利36％
）計算，被告願意自動減縮，參照民法第205 條規定，依年利20％計算。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經本院為闡明訴訟關係，依民事訴訟法第271條之1，準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下，並作為審理及判決之基礎：
甲、不爭執事項：㈠債務人曾清火以所有系爭807、1019、848-1號土地，廖春葉
以所有系爭55號土地，於101年5月21日，設定抵押權與債權人王和順，共同擔保債權360萬元，約定清償日期為101年11月20日，利息、遲延利息均約定「無」，違約金約定「逾期按每月3 分計算」，其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償金以及強制執行費用等之給付。」㈡曾清火於102年8 月12日簽訂不動產買賣契約書，將系爭848
-1號土地賣給王和順，約定買賣價金為560 萬元，買賣契約書記載：「第一期簽約款為102年8月12日，金額為473 萬元（抵扣借款已支付），第二期尾款：地政機關產權登記完成3日內給付新台幣87萬元正」。
㈢曾清火、廖春葉與王和順於102年10月1日簽立系爭變更契約
書，將系爭抵押權標的由系爭中軍段807、1019、848-1、二橋段55號土地4筆，變更為系爭中軍段807、1019、二橋段55號土地3筆。
㈣王和順與被告於103年4月21日簽訂系爭抵押權讓與契約書，
約定王和順將系爭807、1019、55號土地擔保360萬元之抵押權及其債權，讓與被告，並辦理抵押權移轉登記完畢。
㈤被告於103年間就系爭807、1019號土地（均曾清火所有），
及55地號土地（廖春葉所有），向本院聲請裁定准以拍賣抵押物，持本院103年度司拍字第318號裁定及確定證明書，聲請強制執行；經本院103年度司執字第99394號受理，合併於本院103年度司執字第44804號（給付票款事件）。嗣被告於103年10月31日聲請撤回系爭807、1019號土地強制執行，主張對系爭55號土地拍賣所得532萬100元優先受償。
㈥原告對曾清火、廖春葉有普通債權，向本院聲請強制執行系
爭807、1019、55號土地在案，合併於本院103年度司執字第44804號。
㈦本院103年度司執字第44804號強制執行事件，於103年5月9
日製作系爭分配表表二，執行標的為曾清火所有系爭807、1019號土地，拍賣結果為741萬元，並以被告程序費用（103司執99394號）1000元、被告系爭抵押權之債權360萬元（103司執99394號）、系爭抵押權債權之違約金（自101年11月21日至105年2月17日，依月息3分即年息36％計算，為420萬4011元），合計780萬4011元，列為優先受償債權。嗣系爭
807、1019號土地拍賣價金，經分配表列表結果，被告得受償併案執行費用4萬8938元、程序費用1000元、系爭抵押權債權含違約金列表615萬252元；原告得受償併案執行費7萬6708元。
㈧原告於105年6月17日本院103年度司執字第44804號強制執行案件，曾提出聲明異議㈢狀表示：
⒈王富勇之抵押物債權：其於103 年10月31日具狀聲請撤銷
中軍段807 地號（曾清火所有）、中軍段1019地號（曾清火所有）之執行，而以二橋段55地號之土地為執行，並業經103 年10月31日本院乾股事務官核准在案（王富勇：執行如有不足，另為處理）。
⒉故本案之分配王富勇對中軍段807、1019地號，並無分配權，請重新分配。
⒊表2第18項應不予分配，全數刪除615萬252元。
⒋表3第8項應不予分配，全數刪除165 萬3759元，請重新分配王富勇之債權。
⒌王富勇之抵押物裁定，其只准予拍賣，並沒裁定本金多少
？一般習慣債務人頂多可拿到設定金額之八成以下的金額，雖設定360萬元，但實際根本拿不到360萬元，中間是否已攤還部分本金都無考，而其支付命令之482萬元和240萬元，是涵蓋抵押權在內的。
⒍王富勇的抵押物違約金，需取得執行名義，列為普通債權
，惟其並沒有取得執行名義，不應列違約金為優先受償。本案也沒有違約金之執行名義，而其金額已涵蓋在支付命令之482萬元和240萬元內了，故王富勇並無第一順位優先受償（對曾清火）。
⒎王富勇之前手王和順原設定抵押權為二橋段55號、中軍段
848-1號、中軍段1019號，而中軍段848-1號於102年8月12日過戶予王和順，並於102年9 月24日登記完成，故於102年10月4日將抵押權減少中軍段848-1號，可證債務人沒有違約之情事，故王富勇沒有抵押權違約的執行名義。
㈨原告105年6月17日聲明異議㈣狀：本人查封曾清火郵局帳戶未見分配，應予分配予本人。
㈩原告105年6月20日聲明異議㈤狀：王富勇105年司執字第423
25號對廖春葉之債權207萬元，並未取得執行名義，其調解筆錄內容並沒有准予強制執行，故表3第10項應予刪除，不該列。
乙、爭執事項：㈠被告於103年10月31日，對系爭807、1019號2筆土地撤回執
行後，未在本院103年度司執字第44804號強制執行事件拍定前再聲請強制執行，其就103年度司執字第44804號強制執行事件聲請參與分配，是否有理由？㈡被告就系爭807、1019號土地之拍賣金額得否參與分配？㈢原告提出101年5月21日曾清火、廖春葉與王和順簽訂之契約
書（下稱系爭契約書），是否為真正？㈣被告抵押權債權本金為多少？債務人曾清火、廖春葉何時違
約？違約金為多少？㈤原告聲明第2項，因強制執行所生必要費用1萬3414元所指為
何？
四、本院得心證之理由：㈠被告於103年10月31日，對系爭807、1019號2筆土地撤回執
行後，未在本院103年度司執字第44804號強制執行事件拍定前再聲請強制執行，其就本院103年度司執字第44804號強制執行事件聲請參與分配，是否有理由？按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者，民法第860條、強制執行法第4條第1項第5款分別定有明文。次按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。強制執行法第32條第1 項、第2 項亦有明定。是對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，其參加分配雖逾強制執行法第32條第1 項所定參與分配之時間，仍應依其優先之次序優先受償，不受同條第
2 項之限制。此等債權人，縱未參與分配，如其債權為執行法院所知者，仍應列入分配，不因逾參加分配之時間而喪失優先受分配之權。是原告先位聲明⑴請求刪除被告以系爭抵押權及擔保債權360 萬元之分配，為無理由；其備位聲明⑴：縱認被告有分配權，其只能對廖春葉求償，應先從系爭分配表表3系爭55號土地拍賣所得先分配，不應先從表2曾清火系爭807、1019號土地拍賣所得分配云云，亦屬無據。㈡被告就系爭807、1019號土地之拍賣金額得否參與分配？
⒈經查，被告係依系爭抵押權讓與契約書，自王和順受讓系
爭抵押權及擔保債權（抵押權及債權為實在詳下述㈣），並為移轉登記完畢，取得系爭807、1019號土地之抵押權，為有擔保權之優先受償權人。如系爭抵押權登記所示，被告於抵押權登記債務清償期屆至後，已取得本院核發許可拍賣抵押物強制執行之裁定及確定證明，作為執行名義。其間縱被告有撤回執行上開2筆土地，且未在本件（103年度司執字第44804 號）強制執行拍定前，再聲請強制執行，然依民法第860條及強制執行法第32條第2項「除有優先權者外」規定，被告為有擔保物權之優先權人仍不受影響，得就上開2筆土地拍定之價金，於系爭分配表表2優先分配。是系爭分配表將被告系爭抵押權之債權列優先受償，仍屬適法。從而原告先位聲明被告抵押權擔保債權應自分配表表2編號18項剔除、或備位聲明被告系爭抵押權債權僅得自附表3土地拍賣款中受償云云，容有誤會。
⒉按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵
押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：一、未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。二、已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。三、僅限定部分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。又為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用前條之規定。民法第875條之2第1 項、第875條之3分別定有明文。本件本院執行處就債務人曾清火所有系爭807、1019號土地，拍賣價金為741萬元，製作系爭分配表表2 ；就債務人廖春葉所有系爭55號土地，拍賣價金為532萬100元，並製作系爭分配表表3 。被告就系爭分配表表2（系爭807、1019號）、表3 （系爭55號）之土地，於101年5月21日共同設定系爭抵押權擔保債權360 萬元，該表2、表3共3筆土地，於104年11月18日同時拍定，賣得1273萬100元，依民法第875條之3準用第875條之2第1項第1款未限定負擔金額之規定，就表2、表3 之土地應就其賣得價金之比例，定其分擔清償被告擔保債權之金額。
原告為普通債權人，僅能就分配餘額而受清償。
⒊原告雖稱被告於103 年10月31日已表示：不動產經拍賣價
結果，以系爭55號土地應足以清償債務，將狀請撤銷系爭
807、1019號土地之執行，俟系爭55 號土地，執行結果如為不足，另為處理，主張被告系爭抵押權債權360 萬元，應先就系爭55號拍賣價金（532萬100元）受清償，而後有不足，再另以系爭807、1019號為清償云云。然依民法第875條之3準用第875條之2第1項第1款之上開規定，本件為同時拍賣，應按民法第875條之2第1款規定，依各抵押物之賣得價金比例受償。若強令被告先就系爭55號土地賣得價金受償，恐將侵害該筆土地其他債權人之受償金額，故原告此部分主張顯與法律明文規定有悖，委無可採。
㈢原告提出101年5月21日曾清火、廖春葉與王和順簽訂之系爭
契約書，是否為真正？⒈就原告提出系爭契約書，主張王和順與被告債權讓與、抵
押權移轉登記無效一節，業據被告否認其事，原告即有舉證之必要，惟原告就此部分僅提出該份系爭契約書影本，此外，並無舉出為其有利之憑證。再系爭契約書列名甲方之證人曾清火於本院證稱：（提示一卷第31頁）系爭契約書簽名不是我簽的，我太太廖春葉的名字也不是她簽的，她的字沒有這樣好看；我沒有簽這份契約書；當初沒有跟王和順約定抵押權及債權不可以轉讓給別人，或轉讓給別人要跟我說。（提示一卷第31至34頁）101年5月21日我、廖春葉沒有跟王和順簽訂這份契約書，以前不曾看過等情（本院二卷第14、60、63頁），可見其否認系爭契約書之真正。又系爭契約書列名甲方之證人廖春葉於本院亦證稱：（我問你的契約書，裡面第13條有載明，乙方王和順同意開立本票一張，發票日為101年5月21日，金額為新台幣360萬元，交給你與曾清火收執作為違約金，並於違約時王和順同意你們用本票借款並轉讓，證人是否有簽立這份契約？）這我不知道，這個要問曾清火才知道。（這份契約書，當時代書不在場，那這份契約書是由何人打字的？）這都是我先生在處理，我不知道。事情都是曾清火在處裡，我不清楚，印章都在原告那裡，現在竟然還蓋出這樣的資料等情（本院一卷第90頁）。可見，證人曾清火、廖春葉於本院作證均否認或不知道與王和順簽立原告所提系爭契約書之事，則系爭契約書是否真正已然存疑。
⒉其次，系爭契約書列名乙方之證人王和順於本院亦證述：
（提示證據五契約書、本院卷第31頁）這份契約書後面是在鬼扯蛋，我一定要本人親簽，我很少蓋章，因為我簽名比較少人會模仿。另外，他們二人跟我借款，我還要跟他簽立契約，這是不可能的。我絕對沒有跟他們二人簽立這份契約等情（本院一卷第87頁）。核與曾清火、廖春葉之證述，印證相符。且對照系爭契約書「王和順」為打字，並無簽名，可資佐證。堪認王和順此部分證述為實在。原告就此舉證有所不足，無從認定系爭契約書為真正。
⒊退步言之，嗣後債權人王和順與被告簽約，將對於曾清火
、廖春葉之債權讓與被告，並通知債務人，即發生對抗債務人之效力。縱系爭契約書第12條有上述約定，亦僅生債之效力，惟並無物權之效力，且被告就此系爭契約書未簽約，未經系爭抵押權登記或債權讓與後之抵押權移轉登記備註記載，如有違反，亦僅生契約當事人（甲方與乙方）如何為債之抗辯問題。然就系爭債權讓與不因之無效，亦對受讓人被告以拍賣抵押物裁定為執行名義參與分配，不生影響。從而，原告主張王和順與被告間系爭債權讓與，違反系爭契約書上開約定而無效云云，無足採信。
㈣被告系爭抵押權之擔保債權本金為多少？曾清火出售中軍段
848-1號土地給王和順，系爭抵押權擔保債權360萬元是否消滅？曾清火、廖春葉何時違約？違約金為多少？⒈債務人曾清火原以系爭807、1019、848-1號土地、廖春葉
以系爭55號土地共4筆，向債權人王和順抵押借款，設定抵押權登記360萬元債權一節，除848-1號土地賣賣合約書外，並有下述證據可資佐證：
⑴證人王和順於本院證稱：有借款360萬元、設定系爭抵
押權，我有要求辦理完畢後，代書要把債務人土地權狀放我這裡，債務人還有寫1份切結書，以證明他願意把土地權狀放在我這裡。（曾清火及廖春葉借款金額多少？）我撥款是依照曾清火的指示，是撥進中鶴工程帳戶內（因曾清火是中鶴工程負責人），提出存摺原本及影本，我有撥給他303萬6490元，並有抵扣曾清火到期的支票，把支票還給曾清火，預扣3個月利息（5萬9400元×3＝17萬8200元），另外補還曾清火43萬元的利息，總共2萬5070元，另有扣抵代書費1萬9620元，一般民間代書費是由債務人負擔，合計約360萬元；給曾清火、廖春葉的借款，都是撥入中鶴工程的帳戶，而非他們二人的帳戶；一開始曾清火都是開中鶴工程支票，曾清火的中鶴工程支票款就可以清償；曾清火、廖春葉確實拿4筆土地來抵押借款，總共借款700多萬元，都有憑據；土地其中3筆是曾清火的，1筆是廖春葉的，廖春葉有同意等情（本院二卷第143、144頁）。對照證人曾清火於本院亦證稱：101年5月21日我和我太太廖春葉有提供系爭55、807、848-1、1019號等4筆土地設定抵押權，擔保向王和順借款360萬元，是借款300萬元；這4筆土地抵押權設定360萬元，以後有需要再開票向王和順借。
借款用途去繳支票款，我經營中鶴工程，釘板模，是幫營造公司負責板模工程。二橋段土地是我太太的名字，借款她有同意，我經營板模工程她都知道。（你向王和順抵押權設定登記借款，你又做中鶴工程，你要繳票款，你向王和順借錢，有沒有說所借的那一筆錢是抵押權借的錢，哪一筆錢是民間借款的錢，不在抵押權的範圍內？）沒有。（提示本院一卷第169至171頁）關於王和順陽信銀行交易存摺，上面有寫中鶴工程，是我向王和順借的錢，請王和順直接撥款入我中鶴工程帳戶，我做工程用中鶴工程的支票等情（本院二卷第58、59、62、63頁）；並有王和順陽信銀行存摺交易明細「中鶴工程」註記欄可佐。
⑵其次，證人廖春葉於本院亦證述：曾清火說錢不夠花，
叫我那塊地連同曾清火3筆土地一起出來借錢。（剛才曾清火作證跟王和順360萬元抵押權設定登記，陸續開票借錢，經營中鶴工程需要錢，後來出賣中軍段848 -1號土地560萬元，那時也有跟王富勇陸續借錢，曾清火所說是否事實？）都是事實。上開過程如果有用到你及曾清火的印鑑章及簽名，是我及曾清火簽名的、印章交給代書用印。曾清火跟我說中鶴工程板模週轉不靈，需要拿土地設定抵押權，向別人借款週轉，我都同意等情（本院一卷第90正頁；二卷第64、65頁），亦參核屬實，印證相符。是債務人曾清火、廖春葉與債權人王和順確有設定如不爭執事項㈠之系爭抵押權及擔保債權。再王和順陽信銀行仁德分行存摺資料確實顯示101年5月21日有提領303萬6490元，抵扣曾清火到期支票（43萬元，把支票還給曾清火，未列入存摺交易明細）、預扣3個月利息17萬8200元、補還曾清火43萬元利息共2萬5070元、扣抵債務人負擔代書費1萬9620元，合計約360萬元（0000000＋430000＋178200＋00000－00000＝0000000）。而上開存摺明細所標註中鶴工程之匯款金額，確實達771萬餘元，印證王和順證述放款與曾清火等高達700多萬元一節，堪以佐憑（本院一卷第169至174頁）。是證人王和順對於曾清火、廖春葉系爭抵押權擔保債權之本金確實為360萬元，應屬實在。
⑶又消費借貸契約，債權人王和順若依債之本旨，按債務
人曾清火指定之中鶴工程帳戶撥款即可，法律未規定須撥入曾清火、廖春葉個人名義帳戶，始生付款之效力，此有曾清火、廖春葉上開證述可稽。是原告主張撥款入中鶴工程帳戶是屬一般借款，不能列入對曾清火、廖春葉系爭抵押權擔保債權之範圍云云，尚有誤會。
⒉關於曾清火出售中軍段848-1號土地後，是否已全部清償王和順系爭抵押權之擔保債權360萬元一節。
⑴證人王和順於本院證述：曾清火把中軍段848-1號賣給
我，我付錢一定有銀行領款或轉帳憑證；因他土地賣給我之後，他還有欠我錢，曾清火賣我這塊地，算還部分的錢，他賣地的錢，還要拿去別的地方周轉，所以他對我的抵押債務還有欠款，他賣這塊地的錢，我有給他。
曾清火賣這塊地，不可能清償全部債務，他欠我7、8百萬元，那塊地買給我以後，我還有部分現金給他；曾清火欠我的錢，應該超過原來設定的金額360萬元，沒有憑據被告不會付那麼多錢給我等情（本院一卷第87正反、88反頁，二卷第145頁）。對照證人曾清火於本院證述：我後來賣一塊土地（即中軍段848-1號土地），賣給王和順，我向王和順抵押權借款，權狀及印鑑證明都放在王和順那裡，我想以後要再向他借錢比較方便。光賣那塊地不足以清償對王和順的債務，我陸續還有再跟王和順借款；賣這塊土地我有契約書。我和王和順間的債務，沒有完全清償。我和王和順買賣中軍段848-1地號土地有簽訂買賣契約書；（提示一卷167至168反頁）是我簽章的；（上面寫第一期款102年8月12日新臺幣473萬元〈抵扣借款已支付〉，是抵扣我之前借款473萬元，剩下的87萬元有約定，後來也有給我，我後來陸續還有向王和順借款，後來我週轉不靈，就沒有還錢等情（本院二卷第59、60、61、62、63正頁）。並有王和順、曾清火所簽不動產買賣合約書、陽信銀行存摺交易明細「中鶴工程」註記欄（自102年8月12日至103年3月20日匯至「中鶴工程」達771萬餘元之譜）可佐。是證人王和順、曾清火之證述印證相符，堪認實在。
⑵本件曾清火固出售系爭848-1號土地抵償王和順之債務
，然價款560萬元，係先抵扣曾清火之前借款473萬元，剩下87萬元後來也有給曾清火，其後來陸續還有向王和順借款。是此部分賣地款項與系爭抵押權及擔保債權360萬元無涉，僅抵押權標得物由原來4筆，減縮為系爭3筆土地而已。且由上開關係人之證述可知，曾清火、廖春葉因經營中鶴工程板模事業須周轉，提供系爭4筆（後減縮為3筆）土地設定抵押權借款，僅為部分債務之擔保，曾清火仍續開支票舉債周轉，與債權人間並未約定何筆借款始屬系爭抵押權擔保債權之事實，亦屬民間正常經濟活動。又參酌曾清火於本院已證述：設定抵押權時借款300萬元，以後有需要再開票向王和順借等語，且就出售系爭848-1號土地時，「是抵扣我之前借款473萬元，剩下的87萬元有約定，後來也有給我，我後來陸續還有向王和順借款」等情。參以證人王和順亦證述：我抵押權轉讓給被告，他付現金給我，都有明細，被告照我算的明細付錢給我等情，參核相符。從而，當初抵押權設定放款300萬元，其餘60萬元，除抵扣王和順所述退抵支票借款43萬元、各項費用外，曾清火仍續簽支票向王和順借款，符合社會事理。又曾清火出售系爭848-1號土地買賣合約書已記載：第一期款473萬元〈抵扣借款已支付〉等語。雙方並未就系爭抵押債權交代已清償，顯見前抵押權擔保債權360萬元確仍存在，爾後尚續開中鶴工程支票向王和順借款達473萬元，雙方同意價金先抵扣借款已明。否則，曾清火、廖春葉不致在出售該筆土地與王和順，減縮標的物為3筆之變更抵押權登記、王和順債權讓與及移轉抵押權登記均表示同意，而毫無與王和順結算、找補或塗銷登記之理。堪認王和順系爭抵押權及擔保債權360萬元確屬存在。
⑶至原告主張：系爭848-1號土地當時市價，已高於抵押
權擔保債權360萬元之2至3倍云云。惟經被告否認後，原告從未舉證以實其說，自無從採信。從而，原告主張曾清火變賣系爭848-1號土地清償債務，已足清償系爭抵押權擔保債權360萬元，應塗銷抵押權登記云云，然系爭抵押權債權尚未清償，曾清火續開支票借款，並無塗銷問題，原告所述與民間抵押實務迴異，尚無可採。
是系爭分配表表2第18項列被告（103司執99394）、第1順位抵押權、優先、債權金額360萬元，核屬正當。原告先位聲明請求將被告分配次序、金額全部惕除、備位聲明請求被告改至表3平均分配云云，尚屬無據。
⒊就王和順與被告之債權讓與、系爭抵押權變更登記有效。
⑴證人王和順於本院證述：移轉登記契約書上之印章，是
我的印鑑章；（本院一卷第46頁）系爭抵押權移轉契約書備註欄切結：確已依法通知債務人，我確實有通知曾清火他們夫妻，因為抵押權要轉讓；要減少這筆848 -1號土地抵押權，由4筆變成3筆，因有1筆已賣給我了，就減少中軍段848-1號；曾清火還有欠我很多錢，沒有辦理抵押權設定變更，就是不用再花1筆代書及設定費用；後來因被告委託代書找我，說曾清火有跟他金錢借貸的事，要我轉讓債權及抵押權，他會跟曾清火、廖春葉處理等情（參本院一卷第88、89頁）。
⑵對照證人曾清火於本院亦證稱：光賣那塊地不足以清償
對王和順的債務，我陸續還有再跟王和順借款；當時我也有跟被告有債務往來，賣這地之前，跟被告一開始借了150萬元，後來又借了60萬元；賣一筆土地剩下3筆土地，後來再去向被告借錢，並把三筆土地抵押權轉讓給被告，我太太清楚，都是她處理的。我太太有把中軍段
807、1019號及二橋段55號3筆土地抵押權登記給王和順，並有減少；（提示103年4月21日卷一第62-64頁）上面曾清火的名字是我簽的，我和我太太廖春葉有簽那筆360萬元抵押權，是我和我太太廖春葉簽的沒錯。（提示一卷30及62反頁之360萬元抵押權登記，系爭3筆土地曾清火及廖春葉之簽名及印鑑章是否相同？）前後兩份的簽名，我和廖春葉的簽名蓋章都一樣。（後來王和順將中軍段807、1019號及二橋段55號3筆土地的抵押權及債權轉讓給被告，你太太是否有跟你說？）我太太知道。當初沒有跟王和順約定抵押權及債權不可以轉讓給別人，轉讓給別人要跟我說等情（本院二卷第60、61、62頁）。參諸證人廖春葉於本院亦證述：曾清火因債務週轉不靈失蹤期間，王和順除賣掉的中軍段848-1號土地外，將那3筆土地抵押權及債權全部轉讓給被告的事情我知道。我都同意王和順轉讓，被告我認識，他們說要債權讓與，我就說同意等情（本院二卷第65頁）。核與證人王和順、曾清火之證述印證相符，堪以佐證。
⑶至證人曾清火於本院雖證述：（提示本院卷一第101頁
抵押權讓與契約書）上有王和順、被告、曾文志的簽名及蓋指模，這我不知道，那是曾文志辦的，那時我已跑路了，我太太也不知道我住那云云。然經提示曾清火、廖春葉與王慶樺就德崙段2筆土地抵押權設定契約書（本院一卷第102至105頁）、系爭變更契約書（本院一卷第62反頁）曾清火與廖春葉之簽名，曾清火表示都一樣，均是其等二人簽名沒錯等情。顯見，證人曾清火、廖春葉對於曾清火避債期間有簽訂系爭抵押權變更契約、王和順與被告債權讓與、抵押權移轉登記給被告，知悉且同意。是其上開陳述，尚不足為原告有利之認定。⒋原告雖主張曾清火於102年8月12日將土地過戶予王和順時
，已清償系爭抵押權擔保債權360萬元云云。惟曾清火出售848-1號土地，僅清償對王和順之部分債務，因事業週轉，其後仍續簽中鶴工程支票向王和順借款等情明確。參酌證人王和順於㈣⒈就放款各項目之證述，且依系爭變更契約書紀載，若曾清火將系爭848- 1號土地移轉登記王和順即已全部清償抵押擔保債權360萬元，卻未就系爭抵押權併為塗銷登記，實不符我國社會交易常情。證人曾清火、廖春葉與王和順均表示雙方於102年10月1日訂立系爭變更契約書，而變更抵押標的物登記減為系爭3筆、擔保債權仍登記360萬元並未變更，嗣曾清火陸續向王和順借款，顯見曾清火將該筆土地移轉予王和順，僅清償其他債務，系爭抵押權所擔保債權尚未清償，且系爭抵押權仍存續，曾清火及廖春葉從未異議或追索可參。是原告就此部分主張系爭抵押權及債權因清償而消滅云云，不能成立。
⒌關於系爭違約金有無約定「每月3分計算」，何時開始違
約部分。證人曾清火、廖春葉分於本院證述：借款360萬元抵押權設定契約書，有約定違約金超過期限一個月三分等情；以及當初曾清火向王和順抵押借款360萬元，設定契約書上寫違約金三分，我同意借款，所以就讓曾清火和王和順處理，是曾清火要我同意向王和順借錢等情（本院二卷第30、61、65頁），印證相符；並有系爭抵押權設定契約書、抵押權讓與契約書、系爭變更契約書等在卷可佐，堪認實在。並參酌證人曾清火證述：光賣那塊地不足以清償對王和順的債務，我陸續有再跟王和順借款；是抵扣我之前借款473萬元，剩下的87萬元有約定，後來也有給我；後來我週轉不靈，就沒有還錢，我與王和順的債務沒有清償等情；且證人廖春葉亦肯認曾清火之證述（本院二卷第65頁）。堪認就系爭抵押權及擔保債權360萬元，曾清火、廖春葉尚未清償。又系爭抵押權契約書載明：債務清償期101年11月20日（本院一卷第62反頁）。是違約金應自翌（21）日起算，亦屬正當。則系爭分配表表2第18項列有違約金、101年11月21日起算日並無違誤。原告先位聲明系爭分配表應將違約金刪除云云，尚無理由。
⒍復按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」民
法第252條定有明文。本件系爭抵押權擔保債權360萬元，利息、遲延利息均約定「無」，違約金「每月3分計算」（即年利36％），且未約定為懲罰性違約金。就此參酌證人王和順證述：因為他（曾清火）是先設定，再陸續跟我借款，所以設定時就先寫無，我們那邊民間利息一個月一分六厘五（即月利1.65％×12＝年利19.8％）。他都沒有欠我利息，如果他利息沒有付，還需要付我違約金，我平常的民間放款，都是約定違約金每月三分算（月利3％×12＝36％）等情（本院二卷第146頁）。且證人王和順、被告均非政府核准經營之銀錢業者，而民間社會現款周轉，就利息、遲延利息、違約金之約定大抵高於年利百分之20。參酌證人王和順證述之民間利息、違約金，以及系爭分配表表1編號42至49、51、52項，就原告普通債權之年利均達25.55％，高於被告減縮後之年利20％，復以被告亦無舉證因此違約未付而受何種更高損害。是參考法定利息、民間違約金利率之精神，系爭分配表違約金以被告減縮之年利20％計算，亦屬合理。爰將表2編號18違約金年利由36％，應更正為20％，並據以核算分配比例、分配債權。是原告先位以違約金過高，為有理由。逾此部分，其備位主張應減為年利6％云云，則屬無據。
㈤原告先位聲明第⑵項，因強制執行所生必要費用共1萬3414
元所指為何？有無理由？⒈按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，
得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額；前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條第1項、第2項分別定有明文。同法第28條第1項所謂之執行必要費用，指因進行強制執行程序，為達到強制執行之目的，必須支出之費用而言，此種費用如不支出，強制執行程序即難進行（參最高法院102年度台抗字第1100號裁定、85年度台抗字第76號裁定）。再強制執行法第29條第2項前段所稱「前項費用」，係指同條第1項規定之費用而言。蓋債權人因強制執行而支出之必要費用，係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能開始或續行，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償。又取得執行名義之費用係債權人為自己之利益而支出，並非共益費用，不應列為優先受償。復以分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（參最高法院100年度台上字第1973號、103年度台上字第446號判決意旨、臺灣高等法院104年法律座談會第7號審查意見）。
⒉經查，原告以本票裁定之普通債權人身分聲請強制執行，
其本件固主張支付程序費用8500元、查詢債務人財產所得，支付必要查詢費用750元；網路申請曾清火、廖春葉之土地、建物謄本費用580元；聲請強制執行書狀影印費用支出3584元，合計1萬3414元，為因強制執行所生必要費用，應優先受償云云。然原告前於105年6月13日聲明異議狀係指查詢債務人財產資料、調取債務人土地建物謄本資料、書狀費〈上3項未列金額〉、警員2人費用1000元等費用（未列總額）；於同年月14日民事狀係指開鎖費500元＋指界費500元＋郵局查詢費200元＋地政規費土地建物謄本費3040元＋戶政規費3405元＋國稅局查詢財產費750元＋書狀影印費3584元＋員警2人費用1000元，合計1萬2979元，為強制執行必要費用云云，前後歧異。惟其聲明異議狀並無列取得執行名義費用8500元，且原告於執行程序聲明異議狀、民事狀主張項目、金額，與其本件主張項目、金額1萬3414元有所不符。又原告為行使權利查詢債務人財產登記資料，準備聲請強制執行、網路申請謄本費、書狀影印費，係其為自己之利益而支出，無法認係「為債權人共同利益而支出之費用」，不應列為優先受償。是部分為未經聲明異議之費用，逕為起訴難認合法，部分無法認係原告因強制執行所生必要之費用，自無從認係就強制執行財產先受清償之金額。本件原告仍應循執行程序聲請確定其數額，並由執行法院核定後依權限製作分配表。是原告備位聲明⑵請求更正分配表，將該1萬3414元列強制執行所生必要費用優先受償，尚有誤會，不應准許。
㈥債務人曾清火仁德後壁厝郵局（台南45支局）原告聲請查封
之款1251元，應分配予原告，有無理由？按債務人之財產，除法律另有規定者外，為其全部債權人之總擔保。原告如發現債務人另有財產或隱匿者，固得報請執行法院為查封作業，然業經執行法院查封者，即屬債務人總財產之一部分，須按強制執行法及有關規定進行分配，其債權如有擔保權或優先權者，始得優先受償。且強制執行法第52條、第53條亦設有禁止查封之動產及酌留債務人生活必需物等規定。本件原告係以本票裁定為執行名義，為普通債權人，並無要求將債務人財產列其單獨優先受償之權利。至曾清火仁德後壁厝郵局查封款1251元應否分配原告，應由執行法院依法就優先債權清償分配後，如有剩餘，再由普通債權人依比例公平受償。是原告此部分請求，亦無理由。
五、綜上，本件原告主張被告系爭抵押權擔保債權之約定違約金過高，應予酌減，為有理由，爰判決如主文第1項所示。至原告其餘請求為無理由，均不應准許，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本件審酌兩造訴訟勝敗及金額比例，爰定兩造負擔訴訟費用之比例，如主文第3項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第三庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書 記 官 陳著振