臺灣臺南地方法院民事判決
105年度訴字第1329號原 告 彭文燦
陳駿中梁立忠彭繼儒上四人共同訴訟代理人 張文嘉律師被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 黃東榮
黃鈺如上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示不動產於民國八十二年十月五日以台南土字第四六五一○號登記之本金最高限額抵押權所擔保之債權（擔保債權總金額新臺幣伍佰伍拾萬元）不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告梁立忠向臺南區中小企業銀行股份有限公司（後改制為京城商業銀行股份有限公司即本件被告，以下均以被告稱之）借貸款項，於民國82年8月24日將其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍48/274)，及其上同段「1298建號」即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○號之2建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱甲房地），設定本金最高限額新臺幣（下同）550萬元抵押權與被告，並於82年9月11日登記完畢（下稱甲抵押權）。另原告梁立忠、彭文燦、彭繼儒、陳駿中另於82年8月24日將其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍56/274，每人權利範圍各為14/274），及其上同段「1297建號」即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○號之2地下層建物（權利範圍全部，每人權利範圍各1/4，上開土地及建物下稱系爭房地）為共同擔保，設定本金最高限額550萬元抵押權與被告，並於82年10月5日登記完畢（下稱系爭抵押權）。
（二）原告梁立忠於85年5月21日向被告借款400萬元，借款期限至87年5月21日，後因未依約還款，經被告聲請強制執行拍賣甲房地，並分配獲償163萬525元，原告梁立忠尚積欠被告本金108萬9,621元及利息、違約金未清償。被告進而向本院聲請拍賣原告梁立忠於系爭房地之應有部分（執行案號：105年度司執字第2124號，下稱系爭執行事件），並於105年5月19日由訴外人趙玉英以82萬100元拍定，被告獲分配76萬8,924元。因被告於聲請拍賣原告梁立忠系爭房地應有部分時，考慮其債權經由上開拍賣程序可能無法完全獲償，遂於系爭執行事件強制執行程序中，以其所稱原告梁立忠、彭文燦、陳駿中、彭繼儒於85年5月21日以系爭房地為擔保向其借款400萬元及借款後未清償為由，向本院聲請拍賣系爭房地（因原告梁立忠權利範圍已遭拍賣，故土地權利範圍僅餘42/274、建物權利範圍僅餘3/4，如附表所示），雖原告有所爭執，惟本院以系爭房地之抵押權是否有抵押債權存在之爭執，非執行法院所能審認，應由原告梁立忠等人另行起訴以資解決，仍依被告聲請裁定准許拍賣系爭房地。然因被告就系爭房地設定之系爭抵押權，對原告梁立忠、彭文燦、陳駿中、彭繼儒實無抵押債權存在，故原告有訴請確認抵押債權不存在之利益與必要。為此，爰依法提起本件訴訟。
（三）依開元段858地號土地人工謄本所載可知，原告梁立忠於82年9月11日以甲房地為被告設定550萬元本金最高限額抵押權（即甲抵押權）時，共同擔保標的並無系爭房地；而原告梁立忠、彭文燦、陳駿中、彭繼儒於82年10月5日以系爭房地為被告設定系爭抵押權時，共同擔保標的並無甲房地，且以甲房地所設定之甲抵押權係以原告梁立忠為債務人，系爭房地所設定之系爭抵押權則以原告梁立忠、彭文燦、陳駿中、彭繼儒為債務人，實足證明82年9月11日所設定之甲抵押權與系爭抵押權所擔保者為不同債權，是以被告對於拍賣甲房地後所剩不足清償餘額，僅得就原告梁立忠於系爭房地之應有部分聲請拍賣，尚不得就原告所共有系爭房地全部聲請拍賣，被告就系爭抵押權對原告並無債權存在之事實，應屬至明。
（四）並聲明：確認被告就附表所示之不動產於82年10月5日所設定之系爭抵押權債權不存在。
二、被告則以：
（一）原告梁立忠於85年5月21日向被告借貸400萬元，因其無力償還遭被告訴請拍賣甲房地受償，尚積欠本金108萬9,621元，及自89年12月16日起至清償日止按年息按百分之10.62計算之利息及違約金未清償。又被告另聲請本院以系爭執行事件強制執行被告梁立忠之系爭房地（拍賣土地權利範圍：14/72、建物權利範圍：1/4），於105年6月21日受償76萬8,924元，不足債權為242萬414元，故系爭抵押權所擔保之原告梁立忠債權尚屬存在，被告依法自得聲請裁定拍賣系爭房地（土地權利範圍：42/72、建物權利範圍：3/4，如附表所示），以供抵償原告梁立忠積欠之借款債務等語，資為抗辯。
（二）並聲明：原告之訴駁回
三、兩造不爭執事項：
（一）原告梁立忠向被告借貸款項，於82年8月24日將其所有甲房地設定本金最高限額550萬元之甲抵押權與被告，並於82年9月11日登記完畢。
（二）原告梁立忠、彭文燦、彭繼儒、陳駿中於82年8月24日將其所有系爭房地設定本金最高限額550萬元之系爭抵押權與被告，並於82年10月5日登記完畢。原告彭繼儒於87年7月7日以「贈與」為原因關係，將其所有系爭房地（858地號土地權利範圍：14/274、1297建號建物權利範圍：1/4）移轉其子彭翔雋，於87年8月20日登記完畢。
（三）原告梁立忠向被告借貸400萬元，並於85年5月21日簽立借據1紙。
（四）原告梁立忠上開借貸因未按時清償，經被告聲請強制執行拍賣甲抵押權設定之甲房地（本院89年執字第1792號執行事件），經第三人拍賣取得、被告獲分配後，原告梁立忠尚積欠108萬9,621元，及自89年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之10.62計算之利息未清償。嗣甲房地經訴外人趙玉英以「買賣」為原因關係買受取得所有權，並於104年12月28日登記完畢。
（五）被告於105年1月6日持本院95年度執字第23291號債權憑證（原債權憑證：89年度執字第1792號債權憑證）為執行名義，具狀聲請強制執行查封系爭房地中原告梁立忠權利範圍（即858地號土地權利範圍14/274、1297建號建物權利範圍1/4），經本院以系爭執行事件受理在案。訴外人趙玉英於105年6月22日拍賣取得上開拍賣物，並於同年7月13日辦理所有權移轉登記完畢，系爭抵押權設定之範圍並辦理部分塗銷，858地號土地抵押權設定範圍變更為42/27
4、1297建號建物設定範圍變更為3/4。
（六）被告另以抵押權人地位具狀向本院聲請拍賣系爭房地（858地號土地權利範圍56/274、1297建號建物權利範圍全部），經本院於105年3月31日以105年度司拍字第27號民事裁定准予拍賣在案。
四、本院得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。本件原告主張系爭房地於82年10月5日設定與被告之系爭抵押權並無擔保之債權存在乙節，既為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，自應准許。
（二）原告主張系爭抵押權擔保之債權並非原告梁立忠於85年5月21日向被告借貸之400萬元，並提出甲房地及系爭房地謄本為證，惟被告否認上情，並以前詞置辯，則本件訴訟之爭點厥為：甲抵押權及系抵押權是否共同擔保原告梁立忠向被告借貸之400萬元債權?原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，請求確認系爭抵押權之債權不存在，有無理由?經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參照）。亦即抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起確認之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。
2.查原告梁立忠於82年8月24日將其所有甲房地，設定本金最高限額550萬元之甲抵押權與被告，並於82年9月10日向地政事務所申請登記，於同年月11日登記完畢。另原告梁立忠、彭文燦、彭繼儒、陳駿中於82年8月24日將其所有系爭房地設定本金最高限額550萬元之系爭抵押權與被告，並於82年9月15日向地政事務所申請登記，於同年10月5日登記完畢等情，有臺南市○區○○段○○○○號土地人工謄本附卷可稽（本院卷第11至20頁），而觀諸上開甲抵押權、系爭抵押權設定中之清償日期、利息、遲延利息等約定內容，均記載「依照『各個債務契約』所約定之清償日期」、「依照『各個債務契約』所約定利率計算」等語，且義務人、債務人亦分別載明為「梁立忠」（甲抵押權之義務人及債務人）、「彭文燦、梁立忠、彭繼儒、陳駿中」（系爭抵押權之義務人及債務人），由此可見甲抵押權與系爭抵押權設定之抵押物二者不同，義務人、債務人亦有所異，並分別依各自債務契約之約定予以計算利息、遲延利息，非共同擔保相同之債權，顯然為各別獨立之抵押權甚明。被告固提出原告梁立忠於85年5月21日簽立之400萬元借據（本院卷第71頁），爭執該借據借款亦為系爭抵押權所擔保之債權云云。惟查，該借據之「借款人」欄僅有梁立忠之簽名，並無其他原告簽名於「借款人」或「連帶保證人」欄內，故該借據僅得證明借貸之人即債務人為梁立忠，尚不包括原告彭文燦、彭繼儒、陳駿中，至多認定為甲抵押權所擔保之債權，且被告並未提出其他於系爭抵押權設定時、或之後以原告為借款人或連帶保證人（包括原告彭文燦、梁立忠、彭繼儒、陳駿中）所簽立之消費借貸契約，或設定系爭抵押權所簽立之其他約定事項，以供審究該借據債權與系爭抵押權擔保之債權有關，自難遽認被告上開之抗辯為可採。從而，原告主張如附表所示之系爭房地於82年10月5日所設定之系爭抵押權債權不存在，洵屬有據，堪可憑採。
3.被告雖仍以本金最高限額抵押權係擔保債務人現在及將來所負之票據、借據及各種債務，原告梁立忠於85年5月21日借貸之400萬元債務，自應包含於系爭抵押權擔保之債權範圍內云云。然查，甲抵押權與系爭抵押權係各別獨立之抵押權，已如前述，從屬之債權即應依各別抵押權設定內容及成立之借貸契約予以認定，雖系爭抵押權之債務人梁立忠亦為甲抵押權之債務人，惟系爭抵押權設定之義務人及債務人尚包括彭文燦、彭繼儒、陳駿中等3人，可見原告係以系爭房地為抵押物擔保其4人之共同債務，系爭抵押權擔保之債權即應以原告4人為借款人或其中1人為借款人、其餘擔任連帶保證人之情形為限，且被告亦未提出其他證據證明如原告其中1人向其借貸，其他原告未擔任借款人或連帶保證人之情形下，仍應同負清償責任之約定，則被告上開偏利於己之抗辯，顯然有所誤解，亦無可採。
五、綜上所述，甲抵押權與系爭抵押權係分別設定之抵押權，並非共同擔保相同債權，被告亦未積極舉證證明系爭抵押權有何擔保之債權存在。從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 林勳煜上開判決正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 吳佩芬【附表】┌──┬───────────────┬──┬───┬─────┐│編號│土 地 坐 落 │地目│面積 │權利範圍 │├──┼───┬────┬───┬──┤ │（平方│ ││ 1 │縣市 ○鄉鎮市區○○段 │地號│ │公尺）│ ││ ├───┼────┼───┼──┼──┼───┼─────┤│ │臺南市○○區 ○○○段│858 │ 建 │274 │42/274 │├──┼───┴────┴───┴──┼──┼───┼─────┤│ 2 │建 物 坐 落（門牌號碼） │房屋│建物面│權利範圍 ││ ├───┬────┬───┬──┤層數│積（平│ ││ │縣市 ○鄉鎮市區○○段 │建號│ │方公尺│ ││ │ │ │ │ │ │） │ ││ ├───┼────┼───┼──┼──┼───┼─────┤│ │臺南市○○區 ○○○段│1297│ 5 │143.72│3/4 │├──┼───┴────┴───┴──┴──┴───┴─────┤│ │門牌號碼：臺南市○區○○路○○○巷○號之2地下層（共同使用部 ││ │分：開元段1299建號，權利範圍：685/10000） │└──┴────────────────────────────┘