臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1341號原 告 趙秀珍訴訟代理人 查名邦律師被 告 林月琴即林芯薆即林家鏵訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國105年10月18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣300萬元，及自民國105年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，暨自民國105年8月1日起至清償日止，按月息百分之三計算之違約金。
訴訟費用新台幣30,700元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣100萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告以新台幣300萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告於民國82年2月9日向原告借款新台幣（下同）300萬元，約定清償期為82年5月9日，約定利息按中央銀行核定當日放款利率計算，逾期遲延利息按月息百分之三計算，另違約金為月息百分之三（下稱系爭消費借貸），並以被告所有臺南市○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍千分之一０三）及其上同段7907建號建築（門牌：臺南市○區○○街○○巷○○○○號3樓）之不動產（下稱系爭不動產），為原告設定以臺南市東南地政事務所登記日期民國84年5月12日、收件字號84年臺南土字第024177號、權利人為原告、擔保債權總金額為700萬元、存續期間自82年2月9日起至82年5月9日、清償日期為82年5月9日之抵押權登記（下稱系爭抵押權）為擔保，並登記在案，此有本票一紙可按（原證1：票號033981號、發票日82年2月5日、到期日82年5月5日、發票人林月琴）、他項權利證明書影本一件可稽。嗣清償期屆至，被告未依約清償，原告乃於87年間向本院請求拍賣抵押物，並經本院民事裁定准予拍賣，有87年度拍字第3034號民事裁定及裁定確定證明書一件可稽（下稱系爭執行名義），並經本院強制執行拍賣系爭不動產，然經特別拍賣結果，未能拍定因而停止執行，此參上開87年度拍字3034號民事裁定左側經書記官楊文正蓋其職銜章及載有：「臺灣臺南地方法院89年度執字第00000號經過特別拍賣程序，而特別拍賣公告日為91年2月7日。
書記官：楊文正」等語，可資為證。又按兩造約定本件消費借貸之遲延利息為月利率百分之三，違約金亦為月利率百分之三，有他項權利設定契約書可按，已如前述，揆諸前揭說明，原告依消費借貸關係請求被告應返還借款300萬元及自105年8月1日起至清償日止，按周年利率百分二十計算之遲延利息，及自105年8月1日起至清償日止，按月息百分三計算之違約金，核屬有據。
（二）並聲明：⒈被告應給付原告300萬元，及自105年8月1日起至清償日止
，按年利率百分之二十計算之約定利息，及自105年8月1日起至清償日止，按月息百分三計算之違約金。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊就第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告原名林月琴，改為林芯薆，再於100年1月25日改為林家鏵。兩造與本件相關之請求塗銷系爭不動產抵押權事件，業經本院以105年度訴字第421號民事判決（下稱前訴），判決「被告（即趙秀珍）應將原告（即林家鏵）所有坐落臺南市東區竹篙厝2150地號土地（權利範圍千分之一０三），及其上同段7907建號即門牌號碼為臺南市○區○○街○○巷○○○○號3樓建物（權利範圍全部），經臺南市東南地政事務所以臺南土字第024177號（登記日期84年5月12日，權利人趙秀珍，存續期間自82年2月9日起至82年5月9日，擔保債權總金額新臺幣700萬元）所為之抵押權登記，予以塗銷……」並經確定，而其判決理由略以：「…按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權，其抵押權亦消滅；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第880條、第767條中段分別定有明文。系爭抵押權所擔保之債權，存續期間自82年2月9日至82年5月9日止，清償日期為82年5月9日，其債權請求權時效應自清償日期之翌日起算，於97年5月9日罹於15年時效而消滅，被告復未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效完成日之翌日起5年間（即97年5月10日至102年5月9日間）實行抵押權，則依前揭民法第880條規定，系爭抵押權自應於102年5月9日因除斥期間屆滿而消滅。從而，原告本於所有權人之地位請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。」等語，此有該判決書及確定證明書可稽。即本件原告主張之債權（及其抵押權），已因被告在前訴中主張債權罹於時效及抵押權實施之除斥期間經過而時效消滅、抵押權應予塗銷，並經判決被告勝訴確定在案，是就本件原告之主張被告應給付借款一節，已具爭點效，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張（最高法院73年度台上字第4062號、88年度台上字第557號、88年度台上字第2230號、93年度台上字第1796號判決意旨等可資參照），應無疑義。如上所述，原告所主張之系爭消費借貸債權已罹時效消滅，被告依民法第125條、第144條第1項所定，自得拒絕給付，原告之訴應顯無理由。
（二）至於原告稱其曾於87年間請求拍賣抵押物（即本院87年度拍字第3034號民事裁定），並經本院89年度執字第00000號強制執行事件之特別拍賣結果未能拍定而停止執行云云。然按開始執行行為或聲請強制執行，雖與起訴同有中斷時效之效力，而若撤回其聲請或其聲請被駁回時，則視為時效不中斷，此觀民法第129條第2項第5款、第136條第2項所定自明。上開原告所稱其曾聲請強制執行，即以拍賣抵押物之執行名義拍賣系爭不動產，惟經特別拍賣因未能拍定而停止執行云云，而實際情形，應為該本院89年度執字第14096號強制執行事件，因特拍公告期滿無人應買而視為撤回執行，此亦有本院91年5月1日八十九南院鵬執湘字第14096號塗銷查封登記函可稽，並非原告所稱之停止執行，則本件原告所稱之借款債權，並無時效中斷，且早已罹於時效消滅，應甚暸然。原告此之所稱不僅誤解，亦屬無據。
（三）並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請宣告准免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於82年2月9日向原告借款300萬元，約定清償期為82年5月9日、遲延利息按月息百分之三、及違約金為月息百分之三計算（即系爭消費借貸）。
（二）被告提供其所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍千分之一０三）及其上同段7907建號建物即門牌號碼為臺南市○區○○街○○巷○○○○號3樓（權利範圍全部，下稱系爭不動產），為原告設定以臺南市東南地政事務所登記日期民國84年5月12日、收件字號84年臺南土字第000000號、權利人為原告、擔保債權總金額為700萬元、存續期間自82年2月9日起至82年5月9日、清償日期為82年5月9日之抵押權登記（即系爭抵押權），以擔保系爭消費借貸。
（三）被告屆期未清償系爭消費借貸債務，原告乃向法院聲請拍賣系爭不動產，經本院以87年度拍字第3034號裁定准許在案（即系爭執行名義）。
（四）原告持系爭執行名義聲請對被告所有之系爭不動產為強制執行，經本院以89年度執字第14096號受理在案，惟於91年2月7日經特別拍賣程序，經公告期滿，無人應買。本院於91年5月10日發函以本案經公告期滿，視為撤回執行，囑託臺南市東南地政事務所辦理系爭不動產塗銷查封登記。
（五）被告以系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，及系爭抵押權已逾除斥期間未行使權利為由，依民法第767條中段之規定，訴請原告塗銷系爭抵押權，經本院以105年度訴字第421號受理在案。原告於上開訴訟審理中，經合法通知未到庭，經被告聲請一造辯論，被告獲得勝訴判決確定，系爭抵押權已塗銷。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告依系爭消費借貸契約，請求被告給付借款300萬元，及自105年8月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，暨月息百分之三計算之違約金，是否有理由？被告為時效之抗辯，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）關於原告依系爭消費借貸契約，請求被告給付借款300萬元，及自105年8月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，暨月息百分之三計算之違約金，是否有理由：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。
⒉原告主張被告於82年2月9日向原告借款300萬元，約定清
償期為82年5月9日、遲延利息按月息百分之三、及違約金為月息百分之三計算，被告提供系爭不動產，為原告設定系爭抵押權，以擔保系爭消費借貸，被告屆期未清償系爭消費借貸債務一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。從而，原告主張被告應給付原告300萬元，及自105年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息（兩造約定遲延利息為月息三分，即年息百分之三十六，原告請求年息百分之二十，自無不許），暨自105年8月1日起至清償日止，按月息百分之三計算之違約金，自屬有據。至被告雖對上開借款事實並不爭執，惟以系爭消費借貸債權已罹於時效，且被告前訴請原告塗銷系爭抵押權一案，經本院105年度訴字第421號判決系爭消費借貸債權罹於時效確定，就本件原告之主張被告應給付借款一節，已具爭點效等語置辯。因此，原告依系爭消費借貸契約，請求被告給付借款300萬元，及遲延利息、違約金是否有理由，端視被告上開抗辯是否有理由而定。茲就被告上開答辯是否有理由，詳述於後。
（二）本件被告辯稱，原告主張之債權（及其抵押權），已因被告在前訴中主張債權罹於時效及抵押權實施之除斥期間經過而時效消滅、抵押權應予塗銷，並經判決被告勝訴確定在案，是就本件原告之主張被告應給付借款一節，已具爭點效，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張云云。經查：
⒈按關於確定判決理由就原告所為請求前提之法律關係所為
判斷之效力如何？最高法院73年度台上字第4062號判決意旨謂：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」依據上開判決意旨觀之，前訴確定判決中之理由具有「爭點效」者，必須具備下列之要件：其一、必須法院在前訴判決理由中所判斷者為影響判決基礎之重要爭點。其二、必須該重要爭點經過兩造之言詞辯論。其三、必須法院就前訴重要爭點之判斷並無顯然違背法令之情形。其四、必須法院就前訴重要爭點之判斷，符合民事訴訟上之誠信原則。且許當事人於後訴提出新訴訟資料，以限制「爭點效」之範圍（吳明軒著民事訴訟法100年10月修訂九版中冊第0000-0000頁參照）。
⒉經查，本件被告以系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，
及系爭抵押權已逾除斥期間未行使權利為由，而依民法第
767 條中段之規定，訴請原告塗銷系爭抵押權，經本院以105年度訴字第421號受理在案；原告於上開訴訟審理中，經合法通知未到庭，經被告聲請一造辯論，被告獲得勝訴判決確定，系爭抵押權已塗銷等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開卷宗查明，自堪信為真實。而本院105年度訴字第421號確定判決，既因原告未到庭，經被告聲請一造辯論判決，顯見：在前訴（即本院105年度訴字第421號確定判決）判決理由中所判斷「系爭債權請求權時效應自清償日期之翌日起算，於97年5月9日罹於15年時效而消滅」為影響判決基礎之重要爭點，並未經過兩造之言詞辯論。兩造就上開重要爭點既未經過兩造之言詞辯論，揆諸上開最高法院見解及學說就「爭點效」要件所為之說明，自難認前訴判決理由中所判斷「系爭債權請求權時效應自清償日期之翌日起算，於97年5月9日罹於15年時效而消滅」之重要爭點，有爭點效適用。因此，被告上開所辯，自屬無據。
（三）另被告辯稱原告曾聲請強制執行，嗣因特別拍賣程序公告期滿，無人應買，而視為撤回執行，則系爭消費借貸債權，並無時效中斷，而已罹於時效消滅云云。經查：
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：……五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算。民法第125條、第129條第1項、第2項第5款、第136條第
2項及第137條第1項分別定有明文。次按前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行。強制執行法第95條第2項亦有明文。再按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第136條第2項固定有明文。惟時效因強制執行之聲請而中斷者，若聲請人撤回其聲請，則可推定其無行使權利之意思；若因不合法而被駁回，則與未為聲請相同，依此可知，民法第136條第2項規定聲請人撤回聲請，或聲請被駁回，時效視為不中斷，應限於聲請人無行使權利之意思，或聲請強制執行不合法而言；至對於聲請人有行使權利之意思，僅因法律規定所執行之不動產未拍定或由債權人承受，視為撤回該不動產之執行，自無民法第136條第2項「若撤回其聲請，視為不中斷」規定之適用。
⒉查原告持系爭執行名義聲請對被告所有之系爭不動產為強
制執行，經本院以89年度執字第14096號受理在案，惟於91年2月7日經特別拍賣程序，經公告期滿，無人應買。本院於91年5月10日發函以本案經公告期滿，視為撤回執行，囑託臺南市東南地政事務所辦理系爭不動產塗銷查封登記等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。而本件原告既係因強制執行法第95條第2項規定視為撤回該不動產之執行，並非因聲請強制執行後，撤回其聲請，揆諸首揭規定及說明，自無民法第136條第2項「若撤回其聲請，視為不中斷」規定之適用。又消滅時效，因聲請強制執行而中斷，而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，而視為撤回該不動產之執行後，執行程序即告終結，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。因此，系爭消費借貸債權因原告聲請強制執行，其時效中斷，並應自91年5月10日視為撤回該不動產之執行後，重新起算。查本件原告係105年7月21日提起本件清償借款訴訟，自91年5月10日重新起算15年，顯然系爭消費借貸債權尚未罹於時效。從而，被告辯稱原告曾聲請強制執行，嗣因特別拍賣程序公告期滿，無人應買，而視為撤回執行，進而主張系爭消費借貸債權，並無時效中斷，應已罹於時效云云，自非有據。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告300萬元，及自105年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及自105年8月1日起至清償日止，按月息百分之三計算之違約金，即有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第三項所示之金額，分別予以准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、本件訴訟費用額為裁判費30,700元，應由被告負擔，確定如
主文第二項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
書記官 黃郁淇