臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1372號原 告 林佳璋被 告 張詠菲訴訟代理人 張文嘉律師被 告 陳美玉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國106年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明為：㈠信託財產設定抵押權不存在；㈡債權人應將附表所示不動產，於民國104年7月15日以臺南市歸仁區地政事務所104年歸地字第065370號收件所設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）3,000,000元之抵押權登記予以塗銷；㈢105年度司拍字第230號應撤銷；㈣程序費用、訴訟費用、塗銷設定費用均由債權人負擔。嗣訴狀送達後，原告於105年12月8日撤回對鄭惠仁之訴訟，並變更聲明為：㈠確認臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上77建號建物於105年1月5日設定登記之抵押權擔保債權3,000,000元不存在；㈡被告張詠菲應塗銷上開抵押權設定登記；㈢本院105年度司拍字第230號執行案號：105年度司執字第71426號強制執行程序應予撤銷。經核原告所為上開訴之變更，屬基礎事實同一，按諸上開規定，應予准許。
二、被告陳美玉經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）被告陳美玉經由訴外人游宗穎之介紹，委託訴外人楊繡寧代辦一切民間貸款，楊繡寧慫恿用房子來辦理借貸，故楊繡寧介紹被告陳美玉認識訴外人小郭（綽號）、林代、徐耀華、陳吉清，之後由林代協助找到富裕代書事務所的毛文雄地政士，並經毛文雄介紹，訴外人張福得願意借貸2,500,000元並以房子做抵押品，於是被告陳美玉在未經原告同意下私自偷拿走原告所有不動產相關證件與印鑑章，並於104年7月9日由上開人員協助辦理，將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上77建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷00弄0號建物信託登記在被告陳美玉名下，於104年7月15日將系爭不動產設定抵押為擔保向富裕代書事務所之人頭即訴外人鄭惠仁借款2,500,000元，由毛文雄承辦一切貸款事宜，且收取8%手續費200,000元及扣前3個月利息187,500元（月息2.5分）、代書費、設定費、稅金等，被告陳美玉實際拿到近2,000,000元。毛文雄於104年7月20日辦理解除系爭不動產之信託，將系爭不動產登記返還予原告，在信託期間，原告係委託人，亦為受益人。又被告陳美玉聽信地政士之建議，利用夫妻贈與方式來借貸比較合情合理，被告陳美玉遂於104年7月24日偷拿原告相關證件，由毛文雄協助辦理夫妻贈與將系爭不動產過戶到被告陳美玉名下，並設定抵押權予張福德來借款1,500,000元與500,000元，各扣6%手續費及前3個月利息（2.5分）及一些設定費和代書費，共扣約35至40萬元，被告陳美玉實拿160至165萬元。再經由專業人士於104年8月5日將系爭不動產以夫妻贈與的方式移轉登記至原告名下。總借款共4,500,000元，被告陳美玉卻將這些款項拿去清償民間小額信貸。借款3個月後開始繳利息每月135,000元，後因利息壓力與經濟出問題，而未繳息給被告張詠菲、訴外人鄭惠仁，導致系爭不動產遭法院准予拍賣（案列本院105年度司拍字第231號）。系爭不動產在短短一個月時間內快速信託、設定抵押、解除信託、夫妻贈與、再次設定抵押、夫妻贈與，懷疑係上述相關人聯合詐騙。
（二）受託人（被告陳美玉）在信託期間拿委託人（原告）不動產向富裕代書事務所設定抵押產生金錢借貸，最後付不出高額利息，讓委託人之財產遭法院拍賣，此行為已違背信託法積極財產的基本精神。受託人（被告陳美玉）以信託財產做為抵押品跟民間借貸產生高額的手續費200,000元、前3個月利息187,500元（月息2.5分）、代書費、設定費等，這些高額的相關費用顯然違背善良風俗，而且跟民間發生借貸產生導致最後付不出高額利息，這非基於善良管理人之地位來管理信託財產。受託人（被告陳美玉）拿信託財產當抵押與民間發生金錢借貸，顯然是把信託財產轉為自有財產或於信託財產上設定，縱使有不得已事也需要法院許可開立證明，信託財產設定給民間借貸已經違背信託法第35條之規定。另外債權人當初審查借款條件，若當時被告陳美玉說有不得已事理，應請被告陳美玉出示法院相關證明，基於此段敘述，被告陳美玉與民間借貸所發生之權利義務關係也歸屬於受託人，違背信託法精神，信託財產債權不存在，債權人不得拍賣信託財產。
（三）並聲明：⒈確認臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上77建號建物
於105年1月5日設定登記之抵押權擔保債權3,000,000元不存在。
⒉被告張詠菲應塗銷上開抵押權設定登記 。
⒊本院105年度司拍字第231號執行案號：105年度司執字第71426號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告張詠菲：⒈原告之配偶即被告陳美玉前來向訴外人鄭惠仁借款時，原
告已將系爭不動產信託登記為被告陳美玉所有，鄭惠仁係信賴地政機關所為之土地及建物登記有絕對效力而同意設定擔保物權貸予被告陳美玉2,500,000元，則原告指抵押權設定登記不合法，實非有理。被告陳美玉向鄭惠仁借款時，曾提出其與原告訂立之土地建築改良物信託契約書，該信託契約載明：「信託目的：管理、抵押設定、處分（出售）信託土地及建物所有權。」，依此約定，被告陳美玉即得提供系爭不動產予鄭惠仁設定抵押權，故原告指訴外人鄭惠仁於系爭不動產所設定抵押權為非合法，實不成立。又鄭惠仁係於104年7月15日於系爭不動產設定300,000元普通抵押權並貸予被告陳美玉2,500,000元，而被告陳美玉於借款時係表示其娘家弟弟經商需要資金週轉，其夫即原告同意其以系爭不動產抵押借款，加上其表示在奇美醫院服務，鄭惠仁因而不疑而同意貸予被告陳美玉2,500,000元。且被告陳美玉向鄭惠仁借款2,500,000元後，復於104年7月29日向訴外人張福得借款1,500,000元，借款理由與向訴外人鄭惠仁所述相同。被告陳美玉再於104年8月14日以相同理由向張福得借款500,000元。
⒉嗣被告陳美玉向訴外人告鄭惠仁所借2,500,000元自104年
11月13日起即未繳息，訴外人鄭惠仁因本身資金拮据乃於1051月4日將2,500,000元債權讓與被告張詠菲，並於105年1月5日辦理抵押權移轉登記。另被告陳美玉向訴外人張福得所借1,500,000元、500,000元，1,500,000元部分自104年11月29日起即未繳息，500,000元部分則自104年11月14日起未再繳息。原告及被告陳美玉對積欠上述債權實無爭執，並曾於停止繳息後與被告張詠菲、訴外人張福得商量，要求被告張詠菲、訴外人張福得同意塗銷抵押權，俾其得以系爭不動產向陽信銀行抵押貸款向被告張詠菲、訴外人張福得清償，惟因陽信銀行不同意將放款金額直接撥入被告張詠菲、訴外人張福得帳戶，且原告變卦不履行承諾，以致該協商未能實現，被告張詠菲因而聲請本票裁定及拍賣抵押物裁定，被告陳美玉及原告因對債權不爭執，而未起訴請求確認本票債權或抵押債權不存在。
⒊綜上所述，原告同意將系爭不動產信託予其配偶即被告陳
美玉，並授權其配偶陳美玉得以系爭不動產設定抵押權，則訴外人鄭惠仁、張福得與被告陳美玉訂立抵押權設定契約及於系爭不動產設定抵押權，實無違法可言；且被告陳美玉確有自鄭惠仁、張福得收到借款，故原告未對其配偶陳美玉追究未盡管理信託財產等責任，反對鄭惠仁、被告張詠菲訴請確認抵押債權不存在、塗銷抵押權及撤銷強制執行程序，實有違常情而無理由。
⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陳美玉：原告起訴所主張之事實無誤。並聲明：同意原告請求。
三、得心證之理由：
（一）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。本件原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開說明，被告主張其等間有金錢借貸關係存在，固應就雙方借貸合意及金錢交付之特別要件事實，負證明之責。惟被告如已提出適當之證明，原告欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年度上字第2855號判例、19年度上字第2345號判例、99年度台上字第1264號判決、99年度台上字第483號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權之擔保債權不存在，被告張詠菲
則答辯稱被告陳美玉確有向鄭惠仁借款，並設定系爭抵押權，鄭惠仁嗣將該債權讓與伊等情，業據被告張詠菲提出土地登記謄本、信託契約書、交付借款照片、借據、本票、轉讓債權存證信函、抵押權移轉契約書等件為證，核與其答辯主張相可一致，應堪採信。被告張詠菲既已對系爭抵押權擔保之債權存在之事實提出適當之證明，原告否認之，即應提出反證推翻之。惟原告就此僅稱：其不知道借款之事，亦未拿到任何款項，未收到任何通知等語，實不足以撼動被告張詠菲提出之上開事證所立證之待證事實。是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權，難認有理，無法准許。
（二）原告請求撤銷系爭強制執行程序部分：⒈按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，祇須其抵押權已經登記
，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。信託法第12條第1項雖規定對信託財產不得強制執行，惟同項但書規定「但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」，同條第2項復規定「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，同法第35條第1項亦規定受託人於一定情形下，得於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行，而受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效。故受託人如以信託財產設定抵押權，並經依法登記者，債權人於債權屆期而未受清償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該抵押權之設定有無瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，提起異議之訴以資解決，法院不得因該抵押物業經為信託登記，即依信託法第12條第1項規定裁定駁回債權人之聲請（最高法院89年度台抗字第555號裁定意旨參照）。另觀信託法第18條規定：「受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院撤銷其處分。受益人有數人者，得由其中一人為之。前項撤銷權之行使，以有左列情形之一者為限，始得為之：一、信託財產為已辦理信託登記之應登記或註冊之財產權者。二、信託財產為已依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明其為信託財產之有價證券者。三、信託財產為前二款以外之財產權而相對人及轉得人明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨者。」可知，違反信託本旨處分信託財產，是得撤銷之行為，而非無效或無權處分之效力未定行為，在未行使撤銷權之前，權利人仍得行使其對信託財產的權利。因此，受託人違反信託本旨而於信託財產設定抵押權，地政機關並准予登記，在受益人未聲請法院撤銷抵押權設定行為之前，抵押權人仍得行使其權利而查封拍賣屬於信託財產之抵押物。
⒉本件被告陳美玉向鄭惠仁借款時，系爭不動產係以信託登
記為原因而登記為陳美玉所有，且被告陳美玉與原告之信託契約約款亦載明：「信託目的：管理、抵押設定、處分（出售）信託土地及建物所有權。」，有卷附土地建物登記謄本、信託契約書可參。依此，被告陳美玉向鄭惠仁借款而以系爭不動產設定抵押與鄭惠仁是否為違反信託本旨而有上揭信託法之適用，首堪置疑。再者，縱認被告陳美玉設定系爭抵押權之行為，確屬違反信託本旨之行為，然參前述說明，在受益人未撤銷該行為之前，權利人仍可行使其權利。原告於本院審理時自承其並未提起撤銷系爭抵押權設定登記之訴訟，亦無提出其他證據證明系爭抵押權已經撤銷而無從行使，則被告張詠菲執本院105年度司拍字第231號確定裁定聲請拍賣抵押物即系爭不動產，即屬適法。從而，原告援引信託法第18、35條規定，請求撤銷系爭強制執行程序，並無理由。
（三）綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，撤銷系爭強執行程序，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無庸再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 古小玉