臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第139號原 告 陳重光被 告 陳瑞璋
陳俞吟陳姿吟上列當事人間請求確認限制通行權事件，經本院於民國105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴：
⒈被告於69年間在人行道上築矮牆，只留一紅色鐵門，被告於
70年間矮牆上加蓋違建，並將鐵門拆掉方便被告母親及家人進出，屬權利濫用，任意行為阻斷供不特定公眾通行的無遮蔽人行道。被告所有臺南市○○街○○○號建物經臺南市政府所屬機關發95年7月13日南市工使字第09531053810號函限期於文到一個月自行拆除回復原狀，而有效之行政處分效力，除拘束原處分機關、相對人、利害關係人外，基於法治國權力分立原則之要求，亦具有拘束他機關、法院或第三人之效果。
⒉依道路交通管理處罰條例第3條第1項第1款規定，8米東榮街
要留3.5公尺法定騎樓供不特定公眾通行。如臺南市東南地政事務所105年3月1日東南地所測字78第12000號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分土地是法定騎樓，於68年間為空地，原告土地可通行，被告任意建築將原告土地阻斷。如附圖所示B部分土地剩下三角形的畸零地，依照建築法令，要建築的話要申請法定空地，如附圖所示A部分土地面積大約是12坪，臺南市騎樓設置條例規定這部分是道路，不可以圍起來，如附圖所示B部分土地是2坪，以建築為目的要符合法令，不能損害他人土地，不可供作道路使用的土地圍起來，被告顯有民法第148條權利濫用情事。
⒊另臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地為被告陳瑞章於58年
間經法院拍賣取得，訴外人即被告陳瑞章之弟弟陳瑞琪於同年在上開土地上開設小型木材工廠。上開土地係供陳瑞琪等特定人出入工廠使用。
⒋臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地因上開68年間臺南市○
○街新開闢道路之情事變更成為袋地，爰依民法第789條規定及情事變更原則（見本院卷㈡第90頁反面），請求被告將附圖所示A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行。㈡備位之訴：原訴外人黃曾彩雲所有臺南市○區○○段○○○○○
○○○號土地經被告陳瑞章於58年間經法院拍賣取得，依據最高法院96年度台上字第1413號判例，被告陳瑞章購得上開土地非出於土地所有人黃曾彩雲之任意行為或預期得事先安排，因此無民法第789條適用，致臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地成為袋地。爰依民法第789、148條規定及情事變更原則（見本院卷㈡第90頁反面），請求被告將附圖所示A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行等語。
㈢並為⒈先位聲明：請求被告將附圖所示A、B部分房屋拆除，
並將土地提供給原告通行。⒉備位聲明：請求被告將附圖所示A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行。
二、被告則以：㈠民法第789條規定之主要旨趣在於因土地之一部讓與或分割，
致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其他鄰地負通行之義務，且土地所有人就因此所取得之通行權不必支付償金。關於無償通行權之成立要件，分析如下：
⒈土地一部之讓與：係指同一宗土地之一部讓與他人而言，其
原因為買賣、互易或贈與，該土地係一人獨有或數人共有均非所問。
⒉土地之分割：係指共有土地經共有人協議分割而言，土地之
分割若出於法院判決者，乃非出於土地所有人任意行為造成土地不通公路，非可預見而自為安排之情形，而無民法第789條之適用。
⒊數宗土地同屬一人所有，而讓與其一部或同時分別讓與數人
：此係指同屬一人所有之數宗土地，經所有人將其中一宗或多宗，讓與他人，或同時分別讓與數人。
㈡本件原告主張無償通行權，須先舉證本件事實有無符合民法第789條之適用要件。亦即舉證證明本件有無符合以下要件：
⒈是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者。
⒉是否因土地一部之讓與或分割，或數宗土地同屬於一人所有
，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者。
㈢查本件原告所有光華段464地號土地，得通行光華段474地號
土地(原告之應有部分為五分之一）與東榮街115巷相接，東榮街115巷又可與東榮街相接，是本件並無「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之情形。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
三、本件被告三人為系爭475地號土地之共有人，原告之房屋坐落於系爭464地號土地上，門牌號碼為台南市○○街○○○號（以下稱系爭房屋），有土地登記第二類謄本可稽（見本院補字卷第39、49頁），並據本院履勘現場所屬實，有勘驗筆錄及現場略圖可參（見本院卷㈠第129頁、第130頁），堪信為真實。
四、得心證理由：㈠先位之訴部分:
⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法787條第1、2項分別定有明文；「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地」、「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路」（最高法院85年台上第1781號、53年台上第2996號判例參照）。是以土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有通路，但不適宜，致不能為通常之使用者而言。關於前者，學說稱為袋地，例如土地四週均為他人土地圍繞。至於後者，學說稱為準袋地，例如土地雖可經由湖泊、海洋，以船舶與公路相通，但費用高且危險不便，或土地與公路間為懸崖絕壁，難以闢地通行是（謝在全著，民法物權論，上冊，103年9月修訂六版，二刷，第207頁）。
⒉原告主張其所有系爭房屋對被告所有系爭土地，如附圖所示
A、B部分有袋地通行權。經查：原告所有系爭房屋，面鄰系爭474地號土地，為一巷道前面，該巷道約2.6米寬，可向北通往東榮街115巷，向西與東榮街相接等情，有本院勘驗筆錄可稽，並有現場略圖可資佐憑（見本院㈠卷第130頁、129頁），是以原告房屋坐落之系爭464號基地，並非袋地，其可經由面臨之既成2.6米巷道與東榮街115巷相連，經由東榮街對外連絡，並非上述之袋地。
⒊原告陳稱：如附圖所示A部分是民法所稱之公路，B部分是三
角畸零地的私設道路（A、B二部分均坐落系爭475地號土地），被告提供系爭475地號土地讓我通行是法律上的義務（本院卷㈡第90頁反面）。然民法第787條所稱「公路」之意義並非僅限於國道或省（市○○縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之，如附圖所示A部分，面積僅39平方公尺，原告亦自稱係平行東榮街之長方形，是法定騎樓（見本院卷㈠第130頁），衡情應非民法所稱之公路。至附圖所示B部分，則係三角形之私設道路，面積僅9公平方公尺，亦非民法所稱之公路，原告主張：附圖所示A部分是民法所稱之公路，B部分是三角畸零地的私設道路，被告應提供供原告通行云云，並無可採。
⒋次查系爭474號所在之2.6米既成巷道，舖設水泥，地勢平坦
，地形筆直，與東榮街115巷相連，可經由東榮街對外連絡，有現場照片可參（見本院卷㈠第75頁），已供通行多時，是以原告所有之系爭474號土地，亦非準袋地，原告捨此巷道不行，竟主張通行被告所有之如附圖所示A、B部分，顯非「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，與上開民法787條第2項之立法意旨相悖，顯非正當。
⒌原告另主張:被告不應蓋房子（坐落475地號土地）阻斷我與
東榮街的聯絡云云，然查，原告並未舉證被告在自己所有475地號土地上興建房屋，有何違反民法第148條之誠實信用原則之情，另原告亦未能舉證本件有何情事變更原則，因而使原告所有之系爭474地號土地「成為袋地」之情，其徒然主張依民法第148條及情事變更原則，對如附圖所示A、B部分有通行權即屬無據。
㈡備位之訴部分：
⒈原告主張：訴外人黃曾彩雲所有臺南市○區○○段○○○○○
○○○號土地經被告陳瑞章於58年間經法院拍賣取得，依據最高法院96年度台上字第1413號判例，被告陳瑞章購得上開土地非出於土地所有人黃曾彩雲之任意行為或預期得事先安排，因此無民法第789條適用，致臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地成為袋地。爰依民法第789、148條規定及情事變更原則（見本院卷㈡第90頁反面），請求被告將附圖所示
A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行等語。查訴外人黃曾彩雲所有472、473地號土地縱令曾經法院拍賣，因而衍生該472、473地號有民法第789條適用之問題，亦與原告所有系爭474地號土地能否對被告所有如附圖所示A、B部分主張通行權無涉，尚無從在本案作為有利原告之認定。
⒉按「訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事
人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號判決參照），本件原告主張之先位及備位聲明完全相同均為「請求被告將附圖所示A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行」、請求權基礎均為民法第789條、第148條及情事變更原則（見本院卷㈡第90頁反面），二者陳述雖有不同，可合併為一訴主張，並無分先、備位起訴之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告先位及備位之訴均本於袋地通行權、誠實信用原則及情事變更原則而主張「被告應將附圖所示A、B部分房屋拆除，並將土地提供給原告通行」云云，皆無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
書 記 官 莊淑雅