臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第277號原 告 臺灣嘉南農田水利會法定代理人 楊明風訴訟代理人 黃裕中律師被 告 鍾淑芳上 一 人訴訟代理人 曾炎雄被 告 林振柱上列當事人間請求交還土地等事件，經本院於民國106年8月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮拆除。
被告林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告鍾淑芳如以新臺幣肆拾捌萬壹仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告林振柱如以新臺幣肆拾捌萬壹仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原起訴請求：㈠被告鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮、地面磁磚，及如附圖編號A1部分，面積為3平方公尺之磁磚拆除，並將上開土地交還予原告。㈡被告林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮、地面磁磚，及如附圖編號B1部分，面積為3平方公尺之磁磚拆除，並將上開土地交還予原告。㈢被告鍾淑芳、林振柱應各給付原告新臺幣（下同）34,397元，及自民國105年3月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年3月8日起至各自交還上開土地之日止，按年給付原告6,912元。㈢願供擔保請准宣告假執行。於訴狀送達被告後，復於105年8月18日本院審理時就前揭聲明第㈢項起算利息及按年給付不當得利之日期，自105年3月8日變更為同年6月1日，則核原告前揭所為，應係減縮應受判決事項之聲明，爰依前揭法條之規定，本院自應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告鍾淑芳、林振柱分別為坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地，及其上同段1612建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○○號房屋（下稱鍾屋）、同段1602建號即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○○號房屋（下稱林屋）之所有權人，惟鍾淑芳所有鍾屋前如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，以及林振柱所有林屋前如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號B及B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，係分別無權占用其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），妨害其對系爭土地之所有權之行使，經通知被告2人承租、價購或限期自行拆除，被告均置之不理。而系爭土地位於臺南市○○區○○路旁，往北經中正北路連接中山高永康交流道，東側鄰近龍潭國小、派出所，西北側鄰近永康火車站，交通、生活機能均相當便利，其同意被告使用系爭土地上版橋通行之期限已於100年5月31日屆滿，則被告自100年6月1日起至105年5月31日止，均分別無權占用系爭土地達5年，至今仍無權占有系爭土地中，自均受有應按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之相當租金之不當得利。另被告主張對系爭土地有通行權云云，但現場已無法區分出版橋位置，因依據被告房屋之使用執照及建造執造等證物，可知被告應有將其房屋自西側轉向至鄰近系爭土地之東側，且原告於80年間同意前揭房屋起造人在房屋東側興建版橋供住戶行走之期間已於100年5月31日期滿，被告雨遮及騎樓仍占用其所有系爭土地，自屬無權占有。又被告所有2192之11、2192之12地號土地，及其旁2192之6至2192之25地號土地、2192之37至2192之39地號土地等，均係分割自2192之4地號土地，依民法第789條第1項規定，自應優先通行分割前受讓人、讓與人或他分割人之所有地；況參酌使用執照竣工圖顯示，建築線與建物間上有間隔1公尺空地，被告亦得經由該1米間隔往北或往南對外連接道路，不得主張通行系爭土地等情，爰依民法第767條、第179條之規定，求為判命：㈠被告鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮、地面磁磚，及如附圖編號A1部分，面積為3平方公尺之磁磚拆除，並將上開土地交還予原告。㈡被告林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地上如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮、地面磁磚，及如附圖編號B1部分，面積為3平方公尺之磁磚拆除，並將上開土地交還予原告。㈢被告鍾淑芳、林振柱應各給付原告新臺幣（下同）34,397元，及自民國105年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年6月1日起至各自交還上開土地之日止，按年給付原告6,912元。㈢願供擔保請准宣告假執行之判決等語。
三、被告則以：被告鍾淑芳、林振柱分別於81年及83年間向建商購得鍾屋及林屋時，前揭房屋前騎樓即已建好雨遮，並鋪設柏油，後因前揭房屋騎樓下之水溝經遷移至龍中街，臺南市政府即替被告重新在騎樓處鋪設磁磚及磨石子，則以建商當初得以就前揭房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用並興建雨遮，足證原告當時應已同意被告永久使用系爭土地，其事後拒絕被告通行，並請求拆除雨遮及騎樓上之磁磚，顯屬違法。又系爭土地依都市計畫法第22條規定為上下水道，根本不能買賣，縱可買賣，亦因原告開價過高，其等始無法購買。況被告房屋騎樓兩側土地均為鄰居所有，現僅可經由系爭土地通往馬路，故縱當初原告未同意建設公司使用系爭土地，惟其等依據民法第787條第1項之規定，亦可就前揭系爭土地主張通行權，原告亦不得請求其拆除雨遮及地磚。另被告係將系爭土地作為通行使用，且系爭土地為水利地，位於郊區，附近非屬人口密集，商業興盛，則原告請求按申報地價百分之10計算損害金，顯屬過高，應降至百分之5始為合理等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
四、本件原告主張被告鍾淑芳、林振柱分別為坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地，及其上鍾屋及林屋之所有權人，而鍾淑芳所有鍾屋前之如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，以及林振柱所有林屋前如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號B及B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，分別占用其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號之系爭土地（均係分割自同段2157之7地號土地）等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號、同段2192之12地號、同段1612建號、同段1602建號之土地及建物登記第一類謄本為證，並經本院依原告聲請於105年5月20日至現場勘驗，且製有勘驗筆錄附卷可稽，復囑託臺南市永康地政事務所繪有105年5月18日所字第00000號永測量（法）字第12400號土地複丈成果圖在卷可按，又為被告所不爭執，應堪信為真正。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。而本件系爭土地為原告所有，已如前述，被告自應就其占有使用系爭土地之合法權源負舉證之責。經查：
㈠被告鍾淑芳、林振柱固辯稱其二人分別於81年及83年間購得
鍾屋及林屋時，前揭房屋前之騎樓即已建好雨遮，並鋪設柏油，後因前揭房屋騎樓下之水溝經遷移至龍中街，臺南市政府即替被告重新在騎樓處鋪設磁磚及磨石子，則以建商當初得以就前揭房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用並興建雨遮，足證原告當時應已同意被告永久使用系爭土地云云。惟系爭土地之地目為水，於100年12月30日經臺南市政府廢止前，其下為水路溝渠，有原告所提出系爭土地登記第一類謄本及臺南市政府100年12月30日府水行字第1000994900號函可資佐證。而本院經依被告聲請向臺南市政府調閱前揭房屋興建之初申請建築執照及使用執照等相關資料，雖足證前揭房屋確係以其所在土地與系爭土地交界為其建築線，且前揭房屋之原始起造人亦曾於80年4月26日給付原告建造物使用費及勘查費用後，取得使用嘉南農田水利會建造物架設橋涵、建築通路跨越埋設設施使用同意書，因而得使用系爭土地。但以前揭使用同意書第1條「一、使用目的：住宅通行、第2條「使用地點：臺南縣（市○○○鄉○鎮○○○○○段○○○○○○○號」、第4條「建造物名稱：版橋」、第7條「使用期限：自民國80年5月日至100年5月日」等內容，可知被告前揭房屋所在土地得使用系爭土地之期限已於100年5月間到期。是被告辯稱以興建前揭房屋之建商得以在房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用並興建雨遮，足證原告當時應已同意被告永久使用系爭土地云云，並不可採，被告於100年6月起占有使用系爭土地，係未經原告同意所為，應堪認定。
㈡然按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段業已分別明訂。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，有最高法院81年度台上字第2453號判決可資參考。查本件被告鍾淑芳、林振柱分別所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地並未臨路，需經由其周圍土地進入道路，確係為一袋地，致不能為通常使用一節，有卷附鍾屋及林屋向臺南市政府申請建造執照時所提出位置圖、配置圖（見本院卷第90頁）附卷可稽，且為兩造所不爭。而被告鍾淑芳、林振柱之前揭土地，其北側、西側及南側均已建有建物，除東側可各臨接原告所有坐落同段2157之40、2157之41地號土地以通往龍中路外，僅可經由鍾屋、林屋與南北兩側共11棟房屋一同興建之初，建商在前揭房屋東側所預留約150公分寬之空間，分別經過他人所有之2192之10至2192之6地號土地後向北通往馬路，或分別經過他人所有之2193之13至2192之15地號土地及其南側他人土地後，往南通往南側之道路一情，已據本院依原告聲請至現場勘驗無訛，並有原告所提出現場照片，及前述建造執造申請資料中之位置圖、配置圖在卷可佐。則經審酌被告所有前揭土地之位置，若被告土地係對其南側或北側相鄰眾多他人土地東側寬約150公分之土地有通行權，而得經由該部分土地通往南、北側道路通行，則因牽涉他人土地眾多，需役地之面積甚大，且所預留150公分土地僅可供人身及1台機車通過，無法供一般人為正常使用外，且前揭相鄰土地現均為他人屋前之騎樓，多已置物阻擋無法通行，若欲將之排除，對周圍地之損害亦甚大；反之原告系爭土地介於被告二人土地與龍中路間，面積僅各17平方公尺，且寬度大於一般汽車可進出之2至3公尺以上，若被告土地以之為通行，其結果最為便利且損害最小，是被告鍾淑芳、林振柱辯稱，其二人所分別所有之臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地，各對原告所有之同段2157之40、2157之41地號有袋地通行權，而有使用前揭土地通行之權利，應屬可採。
㈢至原告雖陳稱：分別在臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號
土地及2192之12地號土地上興建之鍾屋及林屋，原本係朝向前揭土地西側進出道路，惟遭被告鍾淑芳、林振柱轉向由東側連接系爭土地進出，且被告前揭土地與其旁同段2192之6至2192之25地號土地、2192之37至2192之39地號等土地，原均係自可由北側及南側直接連接道路之同段2192之4地號土地分割而來，則依民法第789條第1項之規定，被告僅可請求優先通行分割前受讓人、讓與人或他分割人之所有之土地為通行，對其系爭土地並無通行權云云。然按民法第789條第1項，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（有最高法院69年度台上字第266號判決可參）。查本件經觀諸卷內所附本院依被告聲請向臺南市政府所調閱鍾屋及林屋興建之初，其原始起造人向臺南市政府申請建造及使用執造之相關資料（見本院卷第61頁至94頁），其中建築線、騎樓線均設計於被告土地東側，防火隔間則設置於於土地西側，足見被告鍾淑芬、林振柱個別所有之鍾屋及林屋，其房屋係朝該房屋土地東側所建，並無原告所稱原係朝西側興建且自西側土地進出道路，而遭被告轉向自東側進出馬路之情形。且以鍾淑芬、林振柱分別於81年及83年經變更原始起造人或所有權移轉之方式取得鍾屋、林屋及各該房屋所在土地之所有權前，前揭房屋所在土地之所有權人即已於80年間取得原告同意其等在系爭土地上架設版橋通行使用之同意書，後鍾淑芬、林振柱經變更為原始起造人或經移轉取得前揭土地及房屋之所有權後，係因前揭版橋依使用同意書所約定使用期限至100年5月期滿，始生不通公路之情形，則參照前揭最高法院見解，應認鍾淑芳、林振柱分別所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地無道路可通行，並非因其土地之一部讓與或分割所造成，即非被告個人任意行為所致，應無民法第789條第1項之適用。
㈣綜上，被告鍾淑芳、林振柱所辯其二人分別所有坐落臺南市
○○區○○○段○○○○○○○○號土地及2192之12地號土地，各對原告所有之同段2157之11、2157之12地號土地有通行權，而得於其上鋪設磁磚、磨石子供通行使用，即屬可採。原告請求鍾淑芳、林振柱所各別占用系爭土地如附圖編號A及A1所示，編號B及B1所示，面積各為17平方公尺之磁磚、磨石子地板拆除，並將上開土地返還予原告，應屬無據，不應准許。惟鍾淑芳、林振柱分別於系爭土地上如附圖編號A及編號B所示，面積各為14平方公尺土地上所設置之雨遮，則非供通行之所需，原告以前揭雨遮之設置已妨害其所有權之行使，即屬有據，則原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求鍾淑芳、林振柱應分別將如附表編號A及編號B所示，面積各為14平方公尺之雨遮拆除，為有理由，應予准許。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條本文固定有明文。然查本件被告鍾淑芳、林振柱占有使用系爭土地係基於袋地通行權，已如前述，則其占有使用系爭土地所受之利益，即非無法律上之原因，是原告依前揭法條之規定，請求被告2人應各給付其自100年6月1日起至105年5月31日止之相當租金之不當得利34,397元，及自民國105年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年6月1日起至各自交還所占用系爭土地之日止，按年給付原告6,912元，自屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第三庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 蔡雅惠