臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第2124號原 告 張良寶訴訟代理人 林志雄律師被 告 黃康齡兼上一人訴訟代理人 譚偉民兼上二人訴訟代理人 李鴻麟上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○五年度司執字第五三六八一號強制執行事件，於民國一百零五年十月二十四日製作之分配表，其中：次序八被告黃康齡之債權原本超過新臺幣壹仟貳佰貳拾貳萬元部分、違約金超過新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟捌佰玖拾陸元部分；次序九被告譚偉民之債權原本超過新臺幣玖佰肆拾萬元部分、違約金超過新臺幣壹佰伍拾萬玖仟壹佰伍拾壹元部分；次序十被告李鴻麟之債權原本超過新臺幣玖佰肆拾萬元部分、違約金超過新臺幣壹佰伍拾萬玖仟壹佰伍拾壹元部分，均應剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃康齡、譚偉民、李鴻麟各負擔百分之三十五、百分之二十七、百分之二十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。查原告為本院105年度司執字第53681號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債權人，該執行事件查封拍賣物經拍定後於民國105年10月24日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於105年11月21日分配金額。本件原告105年10月27日收受分配通知後於105年11月17日具狀聲明異議，並於同年月30日向本院提起分配表異議之訴（即本件訴訟），及向本院民事執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有原告起訴狀上收狀戳章所示日期可稽，是原告提起本件分配表異議之訴，符合上開法條規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：本院系爭執行事件之系爭分配表：㈠次序8被告黃康齡之債權無期間違約金新臺幣（下同）19萬6,970元應予剔除；違約金超過208萬7,332元部分，應予剔除。㈡次序9被告譚偉民之債權無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過160萬5,640元部分，應予剔除。㈢次序10被告李鴻麟之債權無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過160萬5,640元部分，應予剔除。嗣於106年10月3日具狀變更訴之聲明為：㈠系爭分配表次序8被告黃康齡之債權，本金超過1,222萬元部分，應予剔除；無期間違約金19萬6,970元應予剔除；違約金超過196萬1,896元部分，應予剔除。㈡系爭分配表次序9被告譚偉民之債權，本金超過571萬1,050元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過91萬6,897元部分，應予剔除。㈢系爭分配表次序10被告李鴻麟之債權，本金超過940萬元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過150萬9,151元部分，應予剔除（本院卷第103、104頁）。再於106年11月9日具狀變更訴之聲明為：㈠系爭分配表次序8被告黃康齡之債權，本金超過1,222萬元部分，應予剔除；無期間違約金19萬6,970元應予剔除；違約金超過98萬0,948元部分，應予剔除。㈡系爭分配表次序9被告譚偉民之債權，本金超過571萬1,050元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過45萬8,449元部分，應予剔除。㈢系爭分配表次序10被告李鴻麟之債權，本金超過940萬元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過75萬4,575元部分，應予剔除（本院卷第127頁）。復於106年12月5日具狀變更確定訴之聲明為：㈠系爭分配表次序8被告黃康齡之債權，本金超過1,222萬元部分，應予剔除；無期間違約金19萬6,970元應予剔除；違約金超過196萬1,896元部分，應予剔除。㈡系爭分配表次序9被告譚偉民之債權，本金超過909萬7,500元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過146萬0,585元部分，應予剔除。㈢系爭分配表次序10被告李鴻麟之債權，本金超過940萬元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過150萬9,151元部分，應予剔除（本院卷第145頁），經核係屬擴張、減縮應受判決之事項，與上開法條規定之情形相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人鍾昕皓於103年10月28日與被告黃康齡、譚偉民及李
鴻麟成立消費借貸契約，約定借貸之金額分別為1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元（下稱系爭借款），並簽立金額1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元之本票與被告3人。嗣於同年10月30日以其所有坐落臺南市永康區大灣7255、7255-1、7255-2及7255-3地號土地（下稱系爭土地）共同設定擔保債權總金額3,300萬元予被告黃康齡（債權額比例：1300/3300）、譚偉民（債權額比例：1000/ 3300）及李鴻麟（債權額比例：1000/3300），擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於「103年10月28日」所立之消費借貸，約定利息按週年利率百分之6計算，遲延利息按週年利率百分之18計算，違約金按月息3分（即週年利率百分之36）計算，如債務不履行，另約定賠償金為50萬元（下稱系爭抵押權）。
被告譚偉民於104年4月2日以鍾昕皓未清償系爭借款為由，具狀聲請拍賣系爭土地，本院於104年5月25日以104年度司拍字第119號裁定准予拍賣，並於同年6月12日確定在案。被告譚偉民遂以上開拍賣裁定為執行名義具狀聲請經本院民事執行處以系爭執行事件繫屬，並於拍定拍賣物後105年10月24日製作系爭分配表，其中次序8之債權人為被告黃康齡，記載債權原本為1,300萬元，違約金利率為百分之20，共417萬4,247元，無期間違約金19萬6,970元；次序9之債權人為被告譚偉民，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元；次序10之債權人為李鴻麟，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元。
㈡因消費借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。鍾昕皓向被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟雖分別約定借貸1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元，惟實際上鍾昕皓只取得1,222萬元、909萬7,500元及940萬元之借貸金額，故系爭分配表次序8被告黃康齡之債權本金於超過1,222萬元部分、次序9被告譚偉民之債權本金於超過909萬7,500元部分、次序10被告李鴻麟之債權本金於超過940萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
㈢被告與鍾昕皓約定清償債務之日期為104年1月28日，距今非
久，被告實際上因鍾昕皓清償遲延所生之損害非大，考量現為低利率時代，銀行存款利率逐年下降之趨勢，被告因鍾昕皓遲延清償債務可獲得週年利率百分之20金額之違約金，顯然相差懸殊，即應予酌減為週年利率百分之10，較為適當。
又被告既已請求給付違約金，自不得再重複請求給付無期間違約金，故系爭分配表中關於無期間違約金之部分，均應予以剔除，不得列入分配。因鍾昕皓向原告借貸，於104年3月27日將系爭土地（不包括7255-3地號土地）設定債權額600萬元之第2順位普通抵押權予原告，並未清償，且鍾昕皓未就上開違約金、無期間違約金過高部分予以爭執，原告為保全債權，自得代位請求酌減。為此，爰依民法第242條，強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：
1.系爭分配表次序8被告黃康齡之債權本金於超過1,222萬元部分，應予剔除；無期間違約金19萬6,970元應予剔除；違約金超過196萬1,896元部分，應予剔除。
2.系爭分配表次序9被告譚偉民之債權本金於超過909萬7,500元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過146萬585元部分，應予剔除。
3.系爭分配表次序10被告李鴻麟之債權本金於超過940萬元部分，應予剔除；無期間違約金15萬1,515元應予剔除；違約金超過150萬9,151元部分，應予剔除。
二、被告則以：㈠被告雖預扣利息，然系爭借款之金額有書面紀載，鍾昕皓亦
同意預扣利息，故系爭分配表次序8被告黃康齡之債權原本為1,300萬元；次序9被告譚偉民之債權原本為1,000萬元；次序10被告李鴻麟之債權原本為1,000萬元，並無違誤。又原告提起本件分配表異議之訴，固主張被告於系爭分配表所列之無期間違約金及違約金過高，由原告代位鐘昕皓請求法院予以酌減，惟此乃屬債權額之一部應否列入分配之問題，尚非就債權金額之計算及分配次序而為異議，自非提起分配表異議之訴所得救濟。且違約金是否過高，應僅鍾昕皓得以主張，原告代位鐘昕皓主張違約金過高，請求法院予以酌減，顯然違反契約自由原則。
㈡違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，
雙方於訂約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受之損害等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平外，法院基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高之情事及應予核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符合契約約定之本旨。又被告與鍾昕皓原約定違約金之週年利率為百分之36，今被告僅請求年利率百分之20之違約金，且未再另外請求系爭借款之利息及遲延利息，被告已蒙受損失，應認該違約金金額合法適當，不應再酌減。另本件無期間違約金，係屬懲罰性違約金，被告若有其他損害，仍得再行請求，系爭分配表將無期間違約金50萬列入分配，亦無違法等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告黃康齡於103年10月28日分別匯款640萬元、198萬元、3
84萬元，合計1,222萬元至鍾昕皓於玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）申設之受託信託財產專戶內；被告李鴻麟於103年10月28日亦匯款940萬至上開財產專戶內；被告譚偉民於103年10月28日匯款100萬元至鍾昕皓於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）新市分行帳戶內，同日匯款471萬1,050元至上開財產專戶，另被告譚偉民之配偶楊金桂於103年10月31日至兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）臺南分行臨櫃提領336萬9,550元，並當場在銀行分行交付該金額予鍾昕皓，上開金額共計908萬600元。
㈡鍾昕皓於103年10月28日向被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟分
別約定借貸1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元，並簽立金額1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元之本票與被告。嗣於同年10月30日將系爭土地共同設定擔保債權總金額3,300萬元予被告黃康齡（債權額比例：1300/3300）、譚偉民（債權額比例：1000/3300）及李鴻麟（債權額比例：1000/3300），擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於103年10月28日所立之消費借貸，約定利息按週年利率百分之6計算，遲延利息按週年利率百分之18計算，違約金按月息3分計算，如債務不履行，另約定賠償金50萬元。
㈢被告譚偉民因系爭借款及設定抵押權等事宜委由地政士楊金
治辦理，另給付代書費1萬6,900元，原告同意列入被告譚偉民借貸鍾昕皓之金額範圍內。
㈣鍾昕皓於104年3月27日將系爭土地（但不含7255-3地號土地）設定債權額600萬之第2順位普通抵押權予原告。
㈤被告譚偉民於104年4月2日，以鍾昕皓未清償系爭借款為由
，具狀聲請拍賣系爭土地，本院於104年5月25日以104年度司拍字第119號裁定准予拍賣，並於同年6月12日確定在案。
嗣被告譚偉民以上開拍賣裁定為執行名義具狀聲請經本院民事執行處以系爭執行事件繫屬，並於105年10月24日製作系爭分配表，其中次序8之債權人為被告黃康齡，債權原本為1,300萬元，違約金利率為百分之20，共417萬4,247元，無期間違約金19萬6,970元；次序9之債權人為被告譚偉民，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元；次序10之債權人為李鴻麟，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元。
㈥鍾昕皓向臺南市政府購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○號
土地，並繳清價款30萬2,500元，臺南市政府於104年1月20日核發「臺南市政府市有土地產權移轉證明書」與鍾昕皓。
四、本院得心證之理由：㈠鍾昕皓於103年10月28日向被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟分
別約定借貸1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元，並簽立金額1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元之本票與被告。嗣於同年10月30日將其所有系爭土地共同設定擔保債權總金額3,300萬元之系爭抵押權予被告黃康齡（債權額比例：1300/3300）、譚偉民（債權額比例：1000/3300）及李鴻麟（債權額比例：1000/ 3300）。被告譚偉民於104年4月2日，以鍾昕皓未清償系爭借款為由具狀聲請拍賣系爭土地，本院於104年5月25日以104年度司拍字第119號裁定准予拍賣，並於同年6月12日確定在案。被告譚偉民遂以上開拍賣裁定為執行名義具狀聲請經本院民事執行處以系爭執行事件受理，並於105年10月24日製作系爭分配表，其中次序8之債權人為被告黃康齡，記載債權原本為1,300萬，違約金利率為百分之20，共417萬4,247元，無期間違約金19萬6,970元；次序9之債權人為被告譚偉民，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元；次序10之債權人為李鴻麟，債權原本為1,000萬元，違約金利率為百分之20，共321萬959元，無期間違約金15萬1,515元等情，業據本院調取104年度司拍字第119號及系爭執行事件卷宗核閱卷附之系爭土地謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票無訛（被告黃康齡聲請拍賣抵押物、被告李鴻麟聲請參與分配，均併入系爭執行事件），亦為兩造所不爭執，此部分之事實，首堪認定。
㈡鍾昕皓於104年3月27日將系爭土地（但不含7255-3地號土地
）設定債權額600萬之第2順位普通抵押權予本件原告。本院民事執行處於系爭執行事件製作系爭分配表時，因上開抵押權設定將本件原告列為第2順位抵押權人乙節，此觀諸系爭執行事件卷宗及系爭分配表即明，故本件原告為系爭執行事件之執行債權人而提起本件分配表異議之訴，於法並無有違。被告雖質疑原告上開抵押權實際借貸金額及其與債務人鍾昕皓約定之利息、違約金亦屬過高云云，惟此非本件分配表異議之訴審酌之範圍，被告應另尋訴訟程序以資保障，自不影響本件訴訟之合法性，合先敘明之。
㈢原告主張剔除超過被告實際借貸金額部分：
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。準此，原告提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表中次序8、9、10有關被告黃康齡、譚偉民、李鴻麟對鍾昕皓之債權原本，非如分配表記載之金額，應以實際借貸金額予以認定，此既為被告所否認，揆諸上開判決意旨，即應由被告就債權存在如系爭分配表所載債權原本金額之事實，負舉證責任。
2.查被告黃康齡於103年10月28日分別匯款640萬元、198萬元、384萬元，合計1,222萬元至玉山銀行申設之受託信託財產專戶內；被告李鴻麟於103年10月28日亦匯款940萬至上開財產專戶內；被告譚偉民於103年10月28日匯款100萬元至鍾昕皓於華南銀行新市分行帳戶內，同日匯款471萬1,050元至上開財產專戶，另被告譚偉民之配偶楊金桂於103年10月31日至兆豐銀行臺南分行臨櫃提領336萬9,550元，並當場在該銀行分行交付該金額予鍾昕皓，上開金額合計908萬600元等情，此有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、新臺幣國內跨行電匯申請書、臺灣銀行匯款申請書（2）回條聯、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本、兆豐銀行國內匯款申請書、交易申報日報、兆豐銀行臺南分行106年6月22日（106）兆銀台南字第82號函、106年7月12日（106）兆銀台南字第96號函、106年11月10日（106）兆銀台南字第155號函、玉山銀行106年6月21日玉山個（存）字第1060511034號函、106年7月28日玉山富（託）字第1060719010號函文附卷可稽（本院卷第32至38頁、第84、85頁、第87至89頁、第95、96頁、第131、132頁），並為兩造所不爭執，則被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟依上開證據應可證明渠等借貸鍾昕皓之金額分別為1,222萬元、908萬600元、940萬元無訛。
3.被告譚偉民抗辯除上開匯款、提領借貸之908萬600元金額外，尚因鍾昕皓向臺南市政府購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，另向其借貸30萬2,500元，再加計辦理抵押權等事項給付地政士代書費1萬6,900元後，借貸交付鍾昕皓之金額合計應為940萬元乙節，原告固不爭執其中給付代書費1萬6,900元部分，並同意列入被告譚偉民借貸鍾昕皓之債權範圍內，惟仍就借貸30萬2,500元部分主張被告譚偉民未提出積極證明而不應列入云云。然查，鍾昕皓係同一時間向被告3人借貸並設定系爭抵押權，而觀諸抵押權設定契約記載之利息、違約金等條件，被告譚偉民部分之約定與其他抵押權人即被告黃康齡、李鴻麟並無不同，且被告李鴻麟與譚偉民分別約定借貸鍾昕皓金額同為1,000萬元，則依相同利率計算並預扣利息後，被告譚偉民實際借貸給付與鍾昕皓之金額即應與被告李鴻麟相同。依此，參酌承辦被告與鍾昕皓間系爭借款及抵押權設定相關事宜之地政士楊金治到庭具結證稱：系爭抵押權借貸之金額有預扣利息，利息2分，扣掉利息198萬元，黃康齡借貸1,300萬元扣掉利息78萬元後為1,222萬元，譚偉民、李鴻麟扣掉利息後都是940萬元。譚偉民有另外交付現金30萬2,500元給我，這是購買市政府5平方公尺的錢等語（本院卷第138頁及其反面），及上開被告譚偉民匯款、提領與鍾昕皓之金額908萬600元，加計代書費1萬6,900元及被告譚偉民所稱鍾昕皓向其借貸30萬2,500元向臺南市政府購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，並繳清價款30萬2,500元，臺南市政府於104年1月20日核發「臺南市政府市有土地產權移轉證明書」（本院卷第39至41頁），合計金額為940萬元【計算式：908萬600元＋1萬6,900元＋30萬2,500元＝940萬元】而與被告李鴻麟實際借貸之金額一致等情綜合判斷，足證被告譚偉民抗辯其借貸交付鍾昕皓之金額合計為940萬元一節，要非臨訟編纂，堪認可取，原告上開主張，洵非有據，並無可採。
4.按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院87年度台上字第1682號、106年度台上字第2537號判決意旨參照）。查本件被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟分別借貸交付鍾昕皓金額為1,222萬元、940萬元、940萬元之事實，業經本院認定如前，被告3人亦不爭執預先扣除利息而交付上開金額與鍾昕皓，並無其他金額再借貸與鍾昕皓，故鍾昕皓與被告黃康齡、譚偉民、李鴻麟雖分別約定借貸1,300萬元、1,000萬元及1,000萬元，並簽發同額之本票與被告，惟依上開最高法院判決意旨，因預扣利息部分，並未實際交付借用人即鍾昕皓，尚不成立金錢借貸，則被告黃康齡、譚偉民及李鴻麟實際之債權金額應分別為1,222萬元、940萬元、940萬元，並因抵押權為從物權，具有從屬性，被告3人與鍾昕皓所設定之抵押權，即僅於系爭借款債權存在之範圍內成立。從而，原告主張系爭分配表次序8被告黃康齡之債權原本於超過1,222萬元部分；次序9被告譚偉民之債權原本超過940萬元部分；次序10被告李鴻麟之債權原本超過940萬元部分，均應予剔除，為有理由，應可憑採。
㈣原告主張剔除被告違約金部分：
1.按強制執行法第39條，原規定債權人僅得就「分配表金額之計算及分配之次序」，聲明異議；85年10月9日則將異議之事由擴張，修正為債權人及債務人得對於分配表所載各債權人之債權或分配金額，聲明異議。是強制執行法第39條第1項既已修正為債權人得對於分配表所載各債權人之債權是否真正為異議，依上述說明，分配表異議之訴，自得就分配表所載債權是否真正為審究；又對於分配表為異議之債權人，向執行法院對為反對陳述之債權人，依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴者，得以債權存否（即主張被告之債權不成立、已消滅、期限未到或未受分配之原告債權存在）或分配金額（即主張被告分配金額不符、債權無優先權或未受分配之原告債權有優先權）等予以爭執（最高法院91年度台上字第273號、103年度台上字第2697號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明揭。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。準此，依強制執行法修正有關分配表聲明異議及分配異議之訴條文之結果，應已不拘限於「分配表金額之計算及分配之次序」之事由方得提起，執行債權人就分配表之「債權存否或分配金額」有所爭執，即得提起分配表異議之訴予以主張。因之，本件原告為鍾昕皓之債權人，為保全其債權，認被告與鍾昕皓約定之違約金、無期間違約金過高，鍾昕皓怠於主張而代位請求應予酌減、剔除，核屬對分配表分配之金額有所爭執，揆諸前揭說明，即屬適法，本院自應審酌被告與鍾昕皓間約定之違約金及無期間違約金，有無過高而應予酌減、剔除之情形，被告抗辯無期間違約金及違約金，乃屬債權額之一部應否列入分配之問題，尚非就債權金額之計算及分配次序而為異議，非提起分配表異議之訴所得救濟，且原告代位鐘昕皓主張違約金過高，請求法院予以酌減，顯然違反契約自由原則云云，洵非有據，並無可採。
2.被告與鍾昕皓約定違約金之利息為月息3分（即週年利率百分之36），雖於系爭執行事件經本院民事執行處函文通知後改以週年利率百分之20予以請求（另約定利息百分之6、遲延利息百分之18部分，經本院民事執行處不予列計後，被告並未聲明異議，故系爭分配表僅列計違約金及無期間違約金部分）。惟本件被告表示其係向銀行借貸或自銀行帳戶借款與鍾昕皓，可見渠等因鍾昕皓遲延清償所受之積極損害、所失利益，應為該金額存於銀行所生之利息損失、借貸後應支付銀行之利息損害，或轉作他項投資之可能利益收入，而近年來國內貨幣市場利率已大幅調降，銀行存款利率約在週年利率百分之1或2之間，向銀行借貸所應給付之利息亦約在百分之2-3以內，此與被告因鍾昕皓遲延清償債務請求違約金以百分之20予以計算，二者顯然相差懸殊，且被告另併請求鍾昕皓給付懲罰性違約金合計50萬元，亦已獲部分補償（詳如後述），則依上開因素綜合觀之，足徵被告以週年利率百分之20計算違約金，核屬偏高而應予酌減為適當。是本院審酌目前社會經濟情況、銀行借貸利率、被告因原告未能如期清償所受損害，及鍾昕皓如能依約履行時被告可受之利益等情狀，認被告與鍾昕皓間約定借貸之違約金應酌減並按週年利率百分之10計算，始屬合理。
3.次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條亦規定甚明。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。查系爭抵押權設定契約書，除約定利息以年息百分之
6、遲延利息以年息百分之18、違約金以月息3分計算外，另於「其他擔保範圍約定」一欄特別約定「債務不履行之賠償金50萬元」（即被告所稱無期間違約金，參104年度司拍字第119號卷附之抵押權設定契約書影本），而證人楊金治亦到庭具結證稱：因借款人（即鍾昕皓）有說3個月會還這筆錢，所以我妹妹（即被告譚偉民之配偶楊金桂）去銀行貸款1,000萬元，約定之違約金就是懲罰性違約金一語明確（本院卷第139頁），由此可見該「無期間違約金」，非依未履行清償之日數予以計算而預定一定之賠償總額，應為強制鍾昕皓履行債務所為之約定，依其目的及內容判斷，顯然與懲罰性違約金之性質較為相符，且該無期間違約金50萬元僅約為債權本金百分之1.6【計算式：50萬元÷（1,222萬元＋940萬元＋940萬元）＝1.6%】，並無過高之情形，是系爭分配表另依被告各別對鍾昕皓之債權比例分配無期間違約金19萬6,970元與被告黃康齡、15萬1,515元與被告譚偉民、15萬1,515元與被告李鴻麟，於法並無有違，原告主張無期間違約金性質上為賠償性違約金，被告既已請求給付違約金，不得再重複請求給付無期間違約金云云，即無可採。
4.綜上，被告與鍾昕皓約定之無期間違約金，應屬懲罰性違約金性質，且與借貸金額相較，並無過高之情形，尚無須加以酌減。惟違約金部分約定按週年利率百分之20計算，顯較目前銀行存款、借貸之利率為高，審酌前社會經濟情況、銀行借貸利率、被告所受損害及鍾昕皓如能依約履行時被告可受之利益等因素，酌減改按週年利率百分之10計算，應較為適當，故依被告各別實際借貸之金額核計被告黃康齡違約金於超過196萬1,896元【計算式：1,222萬元（債權原本）×（586÷365）（日數比例）×10%（違約金利率）＝196萬1,896元，元以下4捨5入，下同】、被告譚偉民違約金於超過150萬9,151元【計算式：940萬元（債權原本）×（586÷365）（日數比例）×10%（違約金利率）＝150萬9,151元】、被告李鴻麟違約金於超過150萬9,151元【計算式：940萬元（債權原本）×（586÷365）（日數比例）×10%（違約金利率）＝150萬9,151元】部分，即應剔除，不得列入分配。
五、綜上所述，原告依民法第242條，強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，主張將系爭分配表其中：次序8被告黃康齡之債權原本超過1,222萬元部分，違約金超過196萬1,896元部分；次序9被告譚偉民之債權原本超過940萬元部分，違約金超過150萬9,151元部分；次序10被告李鴻麟之債權原本超過940萬元部分，違約金超過150萬9,151元部分，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配，為有理由，均應准許。逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。至被告上開原列受分配之金額經剔除不列入分配後，因攸關其他債權人及原告受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第四庭 法 官 林勳煜上開判決正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 吳佩芬