臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第35號原 告 尤景山原 告 尤胡秀枝前列二人訴訟代理人 蔡東泉律師被 告 黃光明訴訟代理人 徐朝琴律師被 告 陳麗玉即焦國華之承受訴訟人被 告 焦湘苔即焦國華之承受訴訟人被 告 焦湘崐即焦國華之承受訴訟人被 告 焦湘斌即焦國華之承受訴訟人上列當事人間請求請求拆除建物等事件，經本院於民國106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及假執行之聲請駁回。
被告應將坐落臺南市○區○○段○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積81.52平方公尺之建物（門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號，含建物上方之國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟廣告招牌之鐵架）拆除，將土地返還予原告。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本件原告勝訴部分於原告以新台幣1,546,163元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣4,638,488元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘備位之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。查本件被告焦國華業於起訴後之民國105年4月11日死亡，原告已具狀聲明由其繼承人即陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌承受訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第175-180頁），經核與上開規定相符，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴請求被告應將臺南市○區○○段○○○號土地上及門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號一層樓鋼鐵造屋頂上建物（不包括豆漿大王、四海豆漿、歐美Motel之廣告看板）拆除，將基地及屋頂交還原告；嗣於起訴狀送達後，原告於106年2月22日變更聲明為：㈠先位聲明：被告應將坐落臺南市○區○○○路○段0號一層樓鋼鐵造屋頂上廣告看板（國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟）及鐵架拆除，將屋頂交還原告。㈡備位聲明：被告應將坐落臺南市○○○段○○○號土地上如附圖所示Ａ部分（即門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造鐵皮屋頂及屋頂之鐵架）及Ｂ部分建物拆除，將土地返還原告二人（見本院卷第225頁），被告雖不同意原告之追加，惟原告追加備位聲明部分乃係主張，若不能證明坐落臺南市○區○○段○○○號上之臺南市○區○○○路○段0號一層樓鋼鐵造建物為原告所有，而係被告所有，乃基於物上請求權，請求被告拆除上開建物及返還土地，此係基於同一基礎事實而追加聲明，其追加備位之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，自屬基於同一基礎事實而為訴之追加，核與上開規定相符，應予准許。
三、本件被告陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）緣位於臺南市○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原告二人所共有，其上門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造房屋（下稱系爭建物）為原告二人興建（未保存登記建物，原告每人有二分之一權利），被告黃光明及被告陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌之被繼承人焦國華未經原告二人之同意，在系爭建物屋頂上豎立鐵架，用以支撐國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟等廣告招牌（下稱系爭廣告招牌）。原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭建物上之系爭廣告看板，爰請求決如先位聲明所示。
（二）依據地政機關之測量，系爭廣告招牌雖未直接豎立在原告之系爭土地上，但係用利用豎立在原告屋頂上之鐵架作為支撐，故應整體判斷，換言之，被告所豎立之廣告看板及鐵架均為互相連接無法分割，自應認為係一整體，是原告請求一併拆除系爭廣告看板及屋頂上鐵架。
（三）系爭建物即門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造房屋確實為原告二人興建，為原告二人所有：
⒈系爭建物為原告二人所有有房屋稅籍資料在卷可按（原證二）。
⒉被告焦國華於102年1月1日向原告二人承租系爭土地及系
爭建物，租期為一年，租金每個月28,000元，押租金2萬元（原證八），租期屆滿後，被告又續約1年7月，自103年2月1日至104年8月31日，每個月租金為36,000元，押租金為36,000元（原證九），如焦國華為系爭建物之事實上處分權人，則為何需向原告承租系爭建物呢？⒊被告焦國華與原告之租期至104年8月31日屆至後，未再續
租，原告將系爭建物又出租與第三人楊建雄，租期自104年9月1日至109年8月31日，共五年，每個月租金3萬元，押租金6萬元（原證十），承租人楊建雄只租到105年2月29日。
⒋自105年3月1日起，由第三人陳亞璇承租（但連帶保證人
張惠麗才是真正負責人），租期自105年3月1日至109年8月31日止，租金每月3萬元，押租金6萬元（原證十一），迄今仍承租中。
⒌另歐美商務汽車旅館之廣告看板，也是向原告承租（原證十二），非向被告承租。
⒍基上，系爭建物雖為未保存登記，但由上開事證，原告二
人才是真正事實上處分權人無疑，如原告非系爭建物之權利人，為何楊建雄、陳亞璇，都與原告訂約而非被告訂約？倘被告為系爭建物之事實上處分權人，則被告焦國華為何要向原告二人承租呢？為何被告自104年9月1日起至今不向原告或楊建雄、陳亞璇等承租人抗議呢？平白讓原告每個月向承租人收取租金迄今，這豈不矛盾？⒎依被告所提出被證二、三，被告焦國華與原告所訂之租約
第六條、第十九條，以文字加註「如不續租需於1個月前，通知甲方（即原告），否則押租保證金沒收，如不續租房屋設備應恢復原狀，如廣告招牌。」由上開文字可知，被告焦國華違約，原告可沒收押租金，且不續租時，被告焦國華應恢復系爭建物原狀，足以表示系爭建物原告確為權利人無誤。
⒏依臺南市東南地政事務所105年8月25日書函所提供，被告
焦國華所有臺南市○區○○路二段房屋，坐落臺南市○區○○段○○○號，而上開地號重測前為臺南市○區○○○段○○○○○○○號，足見被告焦國華之前手興建上開房屋時，範圍並未包括系爭建物，且土地只及於大林段11地號，不及於原告所有之大林段第8地號土地。
⒐依臺南市稅務局臺南分局105年8月24日函，系爭建物係原
告二人於104年11月5日向該局申請設立門牌號碼（臺南市○區○○○路○段○號），倘被告焦國華為系爭建物之所有權人，則為何迄今均未見異議？⒑又被告焦國華生前有將伊與被告黃光明，就臺南市○區○
○路○段000號之租約影印提供予原告（原證二十，見本院卷第232頁）：
⑴該租約第一條「出租標的物坐落臺南市○○路○段○○○號之看板（正中）、歐美汽車旅館上方」。
⑵第五條「出租人若因房屋、地主所有人中止租賃行為或
天災、人為、不可抗拒之原因不負承租人之損失。若出租人已結束與房屋、地主之租賃契約承租人可自行向房屋、地主自行接洽承擔事宜。
⑶第八條「除歐美汽車旅館廣告外，全部租于黃光明先生，租賃租金壹萬伍仟元正」。
⑷由上開被告二人所訂之租約可知，被告焦國華只出租系
爭建物上方看板，但不包括歐美汽車旅館看板之位置，因歐美汽車看板為原告出租予第三人，非被告焦國華，如系爭建物為被告焦國華所有，則原告怎可能私自出租予第三人？⑸如系爭建物為被告焦國華所有，則第五條就不必約定，
被告黃光明於地主所有人中止租約後，可自行向地主所有人接洽承租事宜。
⒒原告之子尤俊朗為原告處理有關本案系爭建物之事務，
106年4月25日與被告陳麗玉通電話，由談話中可知自104年9月份就沒有向原告承租系爭建物，可見自爭建物非被告焦國華所興建，否認又何必向原告承租呢？且目前承租人四海豆漿也是向原告承租系爭建物，而被告焦國華與黃光明間，就屋頂上廣告看板之鐵架，可能有共同出資，但系爭建物其二人顯未有出資興建，蓋系爭建物之出資興建者為原告，非被告焦國華。
（四）如法院認為原告所主張先位聲明為無理由，則請求就備位聲明為審理，被告未經原告同意在系爭土地上興建系爭建物，及架設系爭廣告招牌之鐵架，自屬無權占有，爰依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除。
（五）爰聲明：⒈先位聲明：
⑴被告五人應將坐落臺南市○區○○○路○段0號一層樓
鋼鐵造屋頂上廣告看板（國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟）及鐵架拆除，將屋頂交還原告。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准原告供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告五人應將坐落臺南市○區○○段○○○號土地上如
附圖所示Ａ部分（即門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造鐵皮屋頂及屋頂之鐵架）及Ｂ部分建物拆除，將土地返還原告二人。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按被告焦國華原委任徐朝琴律師為訴訟代理人，此有民事委任書一紙在卷（見本院卷第34頁），惟焦國華死亡後，承受訴訟人陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌未再委任徐朝琴律師為訴訟代理人，合先敘明。被告陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌於承受訴訟後，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；然其等承受訴訟前，被告焦國華、黃光明為以下之聲明及陳述。
（二）查坐落臺南市○區○○段○○○○號及其上同段第5建號建物，係被告焦國華於83年1月10日向訴外人蘇簪購買，並登記在配偶陳麗玉名下。被告焦國華於購買上開不動產後，即在與其相鄰之系爭土地上興建鐵皮屋及廣告看板使用，迄今已逾二十年之久。
（三）原告雖主張坐落臺南市○區○○段○○號上之鐵皮屋為其所有云云，惟與事實不符：
⒈原告未經被告焦國華同意，竟利用被告焦國華所有房屋之
廁所等設施，謊稱該址為原告居住使用，於104年9月11日向臺南市南區戶政事務所申請設立「臺南市○區○○○路○段0號」之門牌，並非於鐵皮屋搭建之初即有該門牌之設立，原告主張該處為其所有並有居住使用等情，全然不實。
⒉104年11月6日原告利用虛偽申請設立之臺南市○區○○○
路○段0號之門牌，向臺南市政府稅務局臺南分局申請設立房屋稅籍，亦非於該鐵皮屋存在之時即有該等房屋稅籍登記，自不能以此即認定其為鐵皮屋之所有權人。
⒊雖原告提出原證8、9租賃契約書，惟被告否認其真正，按
經對照被告焦國華留存之租賃契約書（被證二），其中第一條記載：「甲方房屋所在地及使用範圍臺南市○○段○號，並非記載「甲方房屋所在地及使用範圍臺南市○○段○號及地上房屋」，可見租賃契約第一條記載「及地上房屋」乙語，係原告事後自行添加者，故原告以此主張臺南市○區○○段○○號土地上之鐵皮屋為其所有，絕非事實。
⒋依95年11月29日，被告焦國華與尤景山簽訂之租賃契約書
（被證三），被告焦國華向原告承租之標的亦是臺南市○區○○段○○號土地，並非臺南市○區○○段○○號土地及地上房屋，可先臺南市○區○○段○○號土地上之鐵皮屋並非原告尤景山所有，而是被告焦國華在其上興建有鐵皮屋，為取得土地使用權，因而與原告尤景山簽訂租賃契約。否則，被告焦國華何必向原告尤景山承租土地？而非僅是一般承租人向房東承租房屋？故坐落臺南市○區○○段○○○號土地上之鐵皮屋確實被告焦國華所有無疑。
（四）系爭建物上之系爭廣告招牌（國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟）及鐵架等，為被告焦國華、黃光明共同搭建，其二人對該廣告看板及支稱鐵架有處分權。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例足資參照。查原告主張其為系爭建物之所有權人，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。原告就系爭建物為原告所有之有利於己之事實應負舉證之責。
（二）原告主張其為系爭建物之所有權人，並提出房屋稅籍資料、租賃契約書等為證，然查：
⒈原告所有之系爭臺南市○區○○段○○○號土地上有一層
樓鋼鐵造房屋（門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號）及騎樓；被告所有同段11地號土地上有門牌號碼臺南市○區○○路○段000號房屋，目前該大同路二段500號房屋與中華南路一段7號房屋之騎樓出租予第三人作為四海豆漿店營業使用，騎樓擺設有豆漿店營業設備等情，業經本院會同兩造、臺南市東南地政事務事務所到場勘驗無誤，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷（見本院卷第193-203頁、第209、210頁）。
⒉原告雖主張系爭建物為其所興建，並提出房屋稅籍資料為
證。然系爭建物即臺南市○區○○○路○段0號房屋之門牌號碼，為原告於104年9月間向臺南市南區戶政事務所申請初編；另系爭建物之房屋稅籍係原告單方於104年11月間向臺南市政府財政稅務局臺南分局申請設立，此為兩造所不爭，有臺南市政府財政稅務局臺南分局105年8月25日南市財南房字第1057704171號函、臺南市南區戶政事務所105年8月24日南市南戶字第1050094695號函檢送之申請書及附件等在卷足憑（見本院卷第98-114頁）。按稅籍登記僅屬稽徵機關核課房屋稅之依據，不能據以認定所有權之歸屬，是以房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。況系爭建物早於104年之前即已存在，此有原告提出兩造之租賃契約書為101年、103年訂立（見本院卷第125-130頁），被告提出兩造之租賃契約書為95年訂立（見本院卷第154、156頁）可證。故嗣後才由原告單方申請設立之門牌號碼、稅籍資料均不足以證明系爭建物係由何人原始興建。從而，原告以其為系爭建物之納稅義務人，以資證明其為所有權人云云，自無可採。
（三）原告主張其為系爭建物之所有權人，並提出原告與被告焦國華及第三人楊建雄、陳亞璇之租賃契約書等為證，然查：
⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。故出租人之義務為將合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，然非必然為租賃物之所有權人，出租第三人之物非無可能，尚不得以出租人即遽認為租賃物之所有權人。
⒉查原告主張其為系爭建物之所有權人，並提出原告與被告
焦國華於101年11月9日、103年2月18日訂立之租賃契約書為證（見原證八、九，本院卷第122-130頁）。依上開租賃契約書第一條約定，被告焦國華承租之標的為：「甲方（原告）店房屋所在地及使用範圍臺南市○○段地號8號及地上房屋。」被告固不否認簽署上開契約書，惟辯稱該契約第一條之約定內容為：「甲方（原告）店房屋所在地及使用範圍臺南市○○段地號8號。」，並提出該契約書在卷（見本院卷第148-153頁），原告亦不否認該「及地上房屋」等文字，在訂約時漏未寫入，是原告事後補寫（見本院卷第166頁），被告此部分之抗辯為可採。此外，被告又提出原告尤景山與被告焦國華於95年11月29日簽訂96年1月1日至98年12月31日之租賃契約書，第一條亦約定：「甲方（原告）店房屋所在地及使用範圍臺南市○○段○號○號」（見本院卷第154-156頁），足證兩造於簽訂租賃契約書時，係記載承租標的為土地，並非建物，核與被告主張相符。
⒊雖原告主張被告焦國華於102年1月1日向原告二人承租系
爭土地及系爭建物，租期為一年，租金每個月28,000元，押租金2萬元，租期屆滿後，被告又續約1年7月，自103年2月1日至104年8月31日，每個月租金為36,000元，押租金為36,000元（見原證八、九，本院卷第122-130頁）。依上開租約，如焦國華為系爭建物之事實上處分權人，則為何需向原告承租系爭建物呢？然查，上開租賃契約之第一條記載承租之標的為「臺南市○○段地號8號」土地，未提及建物，已如前述，而上開土地為原告所有，此有土地登記簿謄本可憑（見本院卷第93頁）。被告焦國華主張，為使其所有之系爭建物能合法占用上開土地，乃與原告定訂土地租賃契約等情，符合常情。原告主張被告為系爭建物之事實上處分權人，即無須訂立租約云云，並無可採。⒋原告又主張，依被告所提出被證二、三，被告焦國華與原
告所訂之租約第六條、第十九條，以文字加註「如不續租需於1個月前，通知甲方（即原告），否則押租保證金沒收，如不續租房屋設備應恢復原狀，如廣告招牌。」由上開文字可知，被告焦國華違約，原告可沒收押租金，且不續租時，被告焦國華應恢復系爭建物原狀，足以表示系爭建物原告確為權利人無誤云云。然查，原告與被告焦國華訂定之租賃契約，固然有加註「如不續租需於1個月前，通知甲方（即原告），否則押租保證金沒收，如不續租房屋設備應恢復原狀，如廣告招牌。」等文字（見本院卷第149頁、第156頁）。惟上開租賃契約書均係坊間文具店購得製式之空白租賃契約書，而兩造承租之範圍包含土地，然契約書仍記載「房屋租賃契約書」，另租賃之標的並無應納房屋稅之房屋（系爭建物之房屋稅稅籍在104年間建立），但契約仍記載房屋稅之負擔，足證兩造於簽訂租賃契約時，用語並不精確。兩造上開契約約定「如不續租，房屋設備應恢復原狀，如廣告招牌。」等語，然承租人租地建屋時，於租賃契約終止後，應將興建之房屋設備拆除以恢復原狀，或建物歸出租人所有，均有可能，縱兩造間有上開恢復原狀之約定，尚不足認定原告為系爭建物之所有權人，原告此部分之主張亦無理由。
⒌原告又主張，被告焦國華與原告之租期至104年8月31日屆
至後，未再續租，原告將系爭建物又出租與第三人楊建雄、陳亞璇等人，另系爭建物上方之廣告壁面亦係由原告出租予金螞蟻育樂有限公司，足證原告二人才是真正事實上處分權人無疑，如原告非系爭建物之權利人，為何楊建雄、陳亞璇、金螞蟻育樂有限公司，都與原告訂約而非被告訂約，被告焦國華自104年9月1日起至今為何不向原告抗議云云。然查，系爭建物為被告焦國華向原告承租系爭土地而興建，此已據被告焦國華迭次陳明在卷，系爭土地之租賃契約在104年8月31日期滿後，對焦國華而言，系爭建物已無合法占用系爭土地之權源，縱焦國華知系爭建物為其所有，亦難向原告主張合法占用系爭土地。況焦國華於105年4月11日死亡（見本院卷第178頁戶籍謄本），在104年9月1日租期屆滿之後，想必身體狀況不佳，自無暇顧及系爭建物之身外物。而原告為系爭建物坐落土地之所有權人，又系爭建物形式上之房屋稅納稅義務人，訴外人楊建雄、陳亞璇、金螞蟻育樂有限公司因此向原告承租系爭建物及屋頂廣告看板，實為情理之常，但此尚不足以證明系爭建物為原告所搭建及原告為事實上處分權人，原告此部分之主張為無理由。
⒍原告再主張，依臺南市稅務局臺南分局105年8月24日函，
系爭建物係原告二人於104年11月5日向該局申請設立門牌號碼（臺南市○區○○○路○段0 號），倘被告焦國華為系爭建物之所有權人，則為何迄今均未見異議云云。然查，原告於與被告焦國華之系爭土地租賃契約期限屆滿後，始於104年9月間申請初編系爭建物為中華南路一段7號之門牌號碼，及104年11月申請房屋稅籍資料，此有前開臺南市南區戶政事務所、臺南市政府財政稅務局臺南分局函足按。被告焦國華之系爭建物已無合法占用系爭土地之權源，難以向原告主張權利，身體狀況又不佳，未出面向原告表示異議，旋即於105年4月11日死亡，縱其未向原告異議，惟此難以證明系爭建物為原告所搭建及原告為事實上處分權人，原告此部分之主張為無理由。
⒎原告又主張，被告焦國華生前有將伊與被告黃光明，就臺
南市○區○○路○段000號之租約影印提供予原告（原證二十，見本院卷第232頁），依該租約內容足證被告焦國華非系爭建物之所有權人。然查：
⑴上開租賃契約為被告焦國華於102年間，將坐落在臺南
市○區○○路○段000號上方出租予被告黃光明，架設「歐美汽車旅館」廣告照牌之租賃契約。由該契約書記載標的物坐落「台南市○○路○段○○○號」，但實際上之位置，卻係目前門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號系爭建物之位置，足證被告主張，系爭建物係被告焦國華搭建後，作為其所有之台南市○○○路○段○○○號騎樓使用等情相符，故才有被告間之租賃契約記載廣告招牌坐落台南市○○路○段○○○號之情事，在104年8月31日以前，被告間均以系爭建物為台南市○區○○路○段000號之一部分而訂約。
⑵查上開契約第五條固然約定：「出租人若因房屋、地主
所有人中止租賃行為或天災、人為、不可抗拒之原因不負承租人之損失。若出租人已結束與房屋、地主之租賃契約承租人可自行向房屋地主自行接洽承租事宜。」等語，惟上開約定有關「出租人因房屋所有權人中止租賃契約」、「出租人結束與房屋之租賃契約，承租人可自行向房屋自行接洽承租事宜。」等語，語意不清，尚無法證明系爭建物之所有權歸屬，況系爭建物如為原告所有，被告焦國華完全無管理使用之權，原告豈肯同意被告焦國華將系爭建物屋頂出租而收取租金。故此亦不足以證明系爭建物為原告所搭建及原告為事實上處分權人，原告此部分之主張為無理由。
⒏此外，原告未能提出證據證明系爭建物係原告於何時、如何出資搭建，原告主張系爭建物為其所有並無可採。
（四）綜上所述，原告未能舉證證明系爭建物為原告二人所有物，從而原告先位聲明，依民法第767條第1項規定，請求被告黃光明及焦國華之繼承人即陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌應將坐落臺南市○區○○○路○段0號一層樓鋼鐵造屋頂上廣告看板（國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟）及鐵架拆除，將屋頂交還原告為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應一併駁回之。
（五）原告備位聲明主張，如原告先位聲明為無理由，系爭建物為被告焦國華所有，另系爭建物屋頂之鐵架為被告焦國華、黃光明所設立，惟系爭建物無權占用原告之系爭土地，原告乃依民法第767條第1項之規定，請求被告被告五人應將坐落臺南市○區○○段○○○號土地上如附圖所示Ａ部分（即門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造鐵皮屋頂及屋頂之鐵架）及Ｂ部分建物拆除，將土地返還原告二人云云。經查：
⒈系爭建物即門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號一層樓
鋼鐵造建物為被告焦國華興建，另屋頂上之系爭廣告看板（包括國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟）之鐵架為被告焦國華、黃光明設立，此為被告自承在卷（見本院卷第254頁）。而系爭建物及國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟之廣告招牌之鐵架（不含廣告招牌本身）占用原告所有之系爭土地，此已據本院會同兩造、臺南市東南地政事務事務所到場勘驗無誤，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷（見本院卷第54-63頁、第193-203頁、第209、210頁）。而被告對系爭建物、系爭廣告招牌之鐵架占有系爭土地又未能主張及舉證有何正當之權源，自屬無權占用，原告依據民法第767條第1項物上請求權請求被告拆除自屬有理由。
⒉查系爭建物及國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、
南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟廣告招牌之鐵架占用附圖編號Ｂ所示共81.52平方公尺，其中建物部分為被告焦國華搭建，被告陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌為其繼承人，繼承系爭建物之事實上處分權，應由其負責拆除；另系爭建物上方之「國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟」廣告招牌之鐵架為被告焦國華、黃光明共同搭建，應由焦國華之繼承人即被告陳麗玉、焦湘苔、焦湘崐、焦湘斌及被告黃光明五人共同拆除，爰判決如主文第2項所示。
⒊原告又主張被告應拆除附圖所示Ａ部分（即門牌號碼臺南
市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造鐵皮屋頂及屋頂之鐵架）面積1.78平方公尺云云。然查，被告焦國華所建之系爭建物南側並無牆壁，與相鄰同段第11地號上之臺南市○區○○段○段000號房屋係以500號房屋之藍色鐵門為界，此有現場照片可按（見本院卷第195、196頁）。附圖所示編號Ａ部分面積1.78平方公尺，為臺南市○區○○段○段000號房屋，並非本件系爭門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號房屋，從而原告請求被告拆除Ａ部分（即門牌號碼臺南市○區○○○路0段0號一層樓鋼鐵造鐵皮屋頂及屋頂之鐵架）為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位之訴，未能舉證證明系爭建物為原告所有，其依據民法第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭建物上方之廣告看板及鐵架拆除，將系爭建物屋頂返還原告為無理由，應予駁回。原告備位之訴，關於依據民法第767條第1項之規定，請求被告將坐落臺南市○區○○段○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積81.52平方公尺之建物（門牌號碼臺南市○區○○○路○段0號，含建物上方之國揚翡翠森林Ⅱ、看板出租招牌及雨多填、南無阿彌陀佛、仙草凍3兄弟廣告招牌之鐵架）拆除，將土地返還予原告洵屬有據，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。
五、本件原告備位之訴兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本訴判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 黃郁淇