臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第4號原 告 王藝珍
蘇鈺珺姚松義共 同訴訟代理人 藍慶道律師被 告 李忠堃
李王招治李鏡清李文益李文彬李文祥李錦泉李春寶李賢德李震輝李震榮李釗隆李榮南李俊灝李明鍾李明泰李葉金蓮李明池李璟宗共 同訴訟代理人 李孟哲律師被 告 林南達
杜思樺李榮輝李佳紋李一峰嚴立雯陳美柳即陳邑甄李進順上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告王藝珍就被告所共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地如附圖乙案所示編號A部分面積一九點九二平方公尺之土地，有通行權存在。
確認原告蘇鈺珺、姚松義就被告所共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地如附圖乙案所示編號B部分面積二二點三九平方公尺之土地，有通行權存在。
被告李忠堃應將如附圖乙案所示編號C部分面積一四點五八平方公尺、編號C1部分面積三０點二一平方公尺、編號C2-1部分面積一點一九平方公尺之鐵厝拆除，及被告應將附圖四（乙案）編號1-2範圍之鐵皮圍籬拆除，返還臺南市○○區○○段○○○○○號土地（即上開編號C、C1、1-2範圍）予全體土地共有人。
被告應容忍原告就上開附圖乙案所示編號A、B部分之土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線，並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。查原告王藝珍所有臺南市○○區○○段1005、10
08、1003、999、1002地號土地、原告蘇鈺珺所有同段1003-
1、999-1、1001地號土地、原告姚松義所有同段1003-2、999-2、1000地號土地（共11筆土地，下稱原告所有之系爭土地），有土地登記第一類謄本在卷可參（本院卷一第13-23頁），原告主張其所有之系爭11筆土地為袋地，訴請確認就被告所有同段1004地號土地（下稱系爭1004地號土地）有通行權存在，為被告所否認，則原告得否通行之法律上關係不明確，能以確認判決除去法律上地位不安狀態，揆諸前開判例意旨，原告提起本件訴訟，自有確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告李進順、陳美柳即陳邑甄、嚴立雯、林南達、杜思樺、李榮輝、李佳紋、李一峰等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告王藝珍係台南市○○區○○段1005、1008、1003、99
9、1002地號土地之所有權人，原告蘇鈺君係同段1003之1、999之1、1001地號土地之所有權人，原告姚松義係同段1003之2、999之2、1000地號土地之所有權人，而被告等27人連同原告蘇鈺君均係系爭1004地號土地之共有人，原告等三人分別所有之系爭11筆土地使用分區均為住宅區，被告所共有之系爭同段1004地號土地則係為道路用地，原告所有之系爭11筆土地係屬袋地，不能為通常合理之使用，須經由被告所共有系爭1004地號土地對外與公路為聯絡，然被告於系爭1004地號土地上設置鐵皮圍籬及鐵厝（下稱系爭鐵厝），使原告無法藉系爭1004地號土地對外通行至公路，致原告所有系爭11筆土地無法為通常合理之使用，在未獲確定判決確認通行權存在之前，無法申領建築執照合法興建房屋，亦無法安設管線，為使地盡其利，爰依民法第787、788第1項前段、779第1項、786條第1項前段等有關袋地通行權、開路權、設置溝渠及管線安設權等法律關係提起本訴訟。
㈡被告李忠堃在系爭1004地號土地上搭蓋系爭鐵厝及被告搭蓋
附圖四編號1-2鐵皮圍籬時，均沒有經過系爭1004地號土地全體共有人之同意，竟擅自占系爭1004地號土地，就算被告於本件審理時出具部分共有人事後簽寫之同意書，也無法證明搭蓋當時即有同意，系爭鐵厝及鐵皮圍籬顯無合法占有權利，明顯侵害全體共有人之權益，違反民法第第821條、第767條之規定。系爭鐵厝是哪一年興建原告不清楚，但是原告蘇鈺珺在取得系爭1004地號土地應有部分時，上面確實已有系爭鐵厝。縱如被告提出之同意書所示，系爭鐵厝只有經過部分共有人之同意而興建，大約還有10個共有人沒有同意，且系爭鐵厝占用之系爭1004地號土地的○○○區○道路，顯係違章建築，沒有受到法律許可，無受法律保護之必要，故應予以拆除，並返還土地予全體共有人。
㈢依民法第786條第1項前段、第779條第1項之規定、83年12月
14日司法院（83)廳民一字第22562號法律問題、最高法院78年度台抗字第355號判例要旨、最高法院88年度台上字第2864號判決意旨可知，袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而通行之忍受義務，為周圍地所有人之法律上負擔，袋地通行權訴諸其訴之標的，為鄰地通行之忍受，其有妨害者，自得除去其妨害，有妨害之虞者，得請求防止之。本件原告既有通行系爭地1004地號土地之權，且已係袋地通行權人於通行必要範圍內損害周圍地最少之處所及方法之通行方案，則依該通行權範圍內所生之開路權、侵害預防請求權及管線安設權，應容許原告為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線，並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他一切妨害原告合法通行權之行為。本件原告所有之系爭11筆土地非通過東側之系爭1004地號土地，明顯無法以其他合理正常方式透過西側、北側或南側方向（該等方向均已有建物）與外界聯繫、排水、設置電線、水管、瓦斯管及其他管線，而為土地合理之使用，自得依民法第779、786條等規定主張過水權及管線安設權，得於通行權範圍內設置排水溝渠、埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，以利土地合理使用。至於被告抗辯原告所有之系爭11筆土地目前還是空地，故沒有過水權、排水權、道路開設及管路設置等權利，然原告所有之系爭11筆土地都是建築用地，依法都是可以建築，而系爭1004地號土地是道路用地，依法是供道路使用，原告所有之系爭11筆土地要能夠通行至外界道路才能夠申請建築執照，也才可以建築房屋。
㈣原告所有之系爭11筆土地係屬袋地，業上所述，而被告所共
有之系爭1004地號土地○○○區○○道路用地，原告透過系爭1004地號土地約6、7公尺之距離即可通行至東側之現有公用道路，且附圖甲案及乙案所示通行系爭1004地號土地之方法應是損害周圍鄰地最少之處所及方法，原告所有之系爭11筆土地之北側、西側及南側，均已有他人興建之房屋，如主張通行南側者，勢必通行過多周圍鄰地，且最終仍必須經由系爭1004地號土地始得與東側之現有公共道路聯絡，明顯不合常理且不符合比例原則。又系爭1004地號土地○○○區○○○道路作為道路使用，所以原告主張依據附圖甲案或附圖乙案通行是符合現行法律，對被告也難謂損害過大。
㈤實務上是針對同一個母地號，分割時造成袋地的情形是由於
分割人自行造成的，才有通行範圍須限於母地號，但如果母地已是袋地的情形，不管怎麼分割還是袋地，不適用民法第789條第1項之規定。又件原告所有之系爭11筆土地，有些是逕行分割，不是原告自行分割，故不適用民法第789條第1項之規定。原告所有之系爭土地，初即與公路無適宜之聯絡，均須透過重○○○區○○段706之6地號土地即重測後被告所有之系爭1004地號土地，始能與東側現有之公路即二王路聯絡，是以，原告所有之系爭土地即便於是經過逕為分割及任意自行之分割而形成為現今數筆土地情形，均非係因歷次分割而導致與公路無適宜聯絡之情形，亦即並非係因土地所有權人之分割始致與公路無適宜之聯絡，顯與民法第789條第1項規定構成要件不合，原告仍可依袋地通行權主張合理通行周圍地即被告所有之系爭1004地號土地至公路。至於原告3人在本案一併請求，是因為被告相同，但原告是獨立的請求權，合理的通行方案就是3個通行權，原告的土地是袋地沒有爭執，依照原告的土地面積及形狀，通行的位置應該要有2到3筆，才能合理使用土地等語。
㈥並聲明：
⑴確認①原告王藝珍就被告李忠堃等27人所有坐落臺南市○○
區○○段○○○○○號土地內，如附圖甲案所示所示編號A部分面積15.68平方公尺之土地，有通行權存在。確認原告蘇鈺珺就被告李忠堃等27人所共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地內，如附圖甲案所示編號B部分面積20.76平方公尺，有通行權存在。確認原告姚松義就被告李忠堃等27人所共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地內，如附圖甲案所示編號C部分面積23.58平方公尺，有通行權存在。或②原告王藝珍就被告李忠堃等27人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地內，如附圖乙案所示所示編號A部分面積19.92平方公尺之土地，有通行權存在。確認原告蘇鈺珺、姚松義就被告李忠堃等27人所共有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地內，如附圖乙案所示編號B部分面積22.39平方公尺，有通行權存在。
⑵①被告李忠堃等27人應將如附圖甲案所示編號D1部分面積
14.5 8方公尺、編號D部分面積19.66平方公尺、編號D2部分面積13.22平方公尺、編號D3-1部分面積0.8平方公尺之鐵厝及1-2部分上之鐵皮圍籬拆除，返還於臺南市○○區○○段○○○○○○號土地之全體共有人。或②被告李忠堃等27人應將如附圖乙案所示編號C部分面積14.58平方公尺、編號C1部分面積30.21平方公尺、編號C2-1部分面積1.19平方公尺之鐵厝及1-2部分上之鐵皮圍籬拆除，返還於臺南市○○區○○段○○○○○○號土地之全體共有人。
⑶被告李忠堃等27人就上開通行範圍（即附圖甲案所示A、B、
C部分，或附圖乙案所示A、B部分），應容忍原告為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線，並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：㈠被告李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥
、李錦泉、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李釗隆、李榮南、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗謂以：
⒈依臺南市永康地政事務所105年4月19日所登記字第10500365
93號函暨所附土地謄本得知，同區段1008、1003、999地號均由第1005地號因分割而增加之地號，1003、999又經權利人自行分割，分別增加1003-1、1003-2地號及第999-1、999-2地號，無法通行是原告分割造成的，須由原告自行克服；又上開地號未分割前，其母地號為同區段1005地號○○○區段第1005地號所有權人得對系爭1004地號土地主張袋地通行權，依民法第787條之規定，自應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，故本件通行方案應以原告就系爭1004地號土地內如附圖丙案編號A部分所示面積22.46平方公尺有通行權，若依被告主張之附圖丙案，非但可使同區段1005地號與公路有適宜之聯絡，且對被告之損害最少；又1005、1008、1003、999地號土地依民法第789條第1項規定之法理，自應經由所分割出之第999-1、999-2、1003-1、1003-2地號土地通行附圖丙案所示之土地與公路聯絡，對被告影響較小，原告應只能主張一條出去的路而非三條通行範圍。若依原告主張之附圖甲案或附圖乙案，將使被告之損害最大化，造成系爭1004地號土地割裂嚴重，喪失使用效能，亦與民法第789條第1項規定不符。
⒉本件原告主張之附圖甲案或附圖乙案，均請求拆除系爭鐵厝
，與法條規定之損害最少之處所與方法為之要件有違。系爭鐵厝係於80年間為被告李忠堃所蓋，並使用長達20年，興建當時已經其他共有人同意，原告蘇銓珺於103年9月12日買賣、同年10月6日始取得系爭1004地號土地應有部分10,000之102，而被告李忠堃於興建系爭鐵厝時，既經全體共有人同意為之，即無侵害共有人權益情事，原告依民法第821條、第767條規定及妨害原告通行權等理由，訴請拆除附圖四1-2鐵皮圍籬及系爭鐵厝，返還該占用土地予全體共有人，並無理由。又原告蘇鈺珺取得系爭1004地號土地之應有部分時，明知系爭鐵厝已存在，現卻主張無權占有，亦無理由，即使有理由也是權利濫用，況是否有占有權源與是否是違章建築受到法律保護是兩回事。
⒊縱認原告就系爭1004地號土地有袋地通行權，其通行之處所
應限於附圖丙案所示之處所，已如前述，且原告所有系爭11筆土地目前為空地，日後雖可申請建築，惟是否建築，乃屬不確定狀態，原告以將來不確定之事實，請求開設道路，尚非必要，況原告未就民法第788條開路通行權中「必要」舉證以實其說，故原告此項開路請求殊無理由。
⒋又原告所有之系爭土地目前為空地，原告未證明其所有之系
爭11筆土地有浸水而需使地乾涸情事，亦未證明有排泄家用，農工業用之水以至河渠或溝道，得使其水通過低地情事，則原告依民法第779條第1項規定請求於通行處所設置排水溝渠，尚非有據。退步言之，如認原告得主張上開法條規定之過水權，埋設水管即可過水，原告竟主張設置排水溝，加大對被告之損害，顯與該法條但書規定應擇於低地損害最少之處所及方法為之法意違背，洵無足採。且原告所有之系爭土地目前為空地，顯見原告所有之系爭土地目前尚無民法第786條第1項前段（管線安設權）規定之情事，則原告此項請求即非有理。再者，原告所有之系爭土地雖日後可申請建築，惟是否建築，乃屬不確定狀態，原告以將來不確定之事實，請求在被告共有土地供渠通行之處所設置電線、水管、瓦斯管及其他管線，均屬無據等語。
⒌並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告陳美柳即陳邑甄：
原告是外到來買地，買之前應該要先打聽清楚當地情形，人都是有情分，被告很多人都是以前居住在該地很久的老人家，原告不需要這麼硬一下子就起訴。其餘意見同被告李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥、李錦泉、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李釗隆、李榮南、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗所主張等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢被告嚴立雯：
原告所有之系爭土地非袋地，因為1005、1003、1003-2、1003-1地號土地在○○○區○○○道路，而且原告可以從北側1007、1013、1015地號通行到北側永二街；袋地都是以使用分區為準，原告所有之同區段1008、999、999-1、999-2地號土地應該要申請建築線等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈣其餘被告林南達、杜思樺、李榮輝、李佳紋、李進順等人則未到庭，亦未提出書狀作何陳述或聲明。
三、本件依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告王藝珍係系爭臺南市○○區○○段1005、1008、1003、
999、1002地號土地所有權人。原告蘇鈺珺係同段1003-1、999-1、1001地號土地之所有權人:原告姚松義係同段1003-2、999-2、1000地號土地之所有權人。被告連同原告蘇鈺珺等28人係同段1004地號土地之共有所有權人。
⒉原告蘇鈺珺、王藝珍、姚松義分別所有上開系爭土地之北側
相鄰同段1006、1007、1009、1010地號地土地；西側相鄰為同段977地號土地；南側相鄰為同段992、999-3、998地號土地；東側則與系爭1004地號土地相鄰。原告王藝珍所有系爭1005、1008、1003、999、1002地號土地、原告蘇鈺珺所有同段1003-1、999-1、1001地號土地、原告姚松義所有同段1003-2、999-2、1000地號土地，對外並無直接臨路，均屬袋地。系爭1004地號土地之東側即為巷道道路。
⒊⑴原告所有系爭土地現為空地，原告所有系爭土地之北側、
西側及南側均有建物，原告所有系爭土地均未臨路。⑵原告所有系爭土地之東側，有鐵皮柵欄及鐵厝一棟；鐵皮柵欄有2處(即附圖四編號1-2、3-4）（靠東南側3-4的鐵皮柵欄據到場之被告李一峰及李進順所稱並非被告所蓋，被告訴訟代理人於今日105年8月16日當庭表示非被告所蓋）（靠東北側的1-2鐵皮柵欄經在場之被告李一峰及李進順表示係被告所搭蓋，被告訴訟代理人105年8月16日當庭表示稱是包含被告在內的李氏宗親會所蓋）。⑶上開系爭鐵厝1棟經在場之被告李一峰及李進順表示係被告所搭蓋（嗣於105年11月30日本院審理時，被告李忠堃主張為其所搭蓋，原告表示不爭執）等情，業經本院於105年5月11日會同兩造及地政人員勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷，且有台南市永康地政事務所105年5月13日所測量字第1050052844號、105年6月13日所字第1050063990號函及所附複丈成果圖（附圖四）在卷可稽。
⒋系爭鐵厝為被告李忠堃於原告蘇鈺珺購買系爭1004地號土地應有部分前即已搭蓋。
㈡爭執事項：
⒈原告請求依通行方案為附圖甲案或附圖乙案（依臺南市永康
地政事務所105年11月1日所測量字第1050118039號函所附複丈成果圖，即附圖甲案、附圖乙案），藉由通行系爭1004地號土地而與系爭1004地號土地東側之現有巷道相通，且被告應容許原告鋪設柏油或水泥通行，且被告不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨害原告通行之行為，有無理由？⒉被告主張依台南市永康地政事務所105年5月13日所測量字第
1050052844號函所附之被告通行方案（附圖丙案）提供給原告通行，有無理由?（亦即被告抗辯系爭1003-1、1003-2地號土地係自1003地號土地分割出來，應該留一條通路即可，亦即如被告105年3月29日當庭提出之通行方案【丙案、即地政機關繪製之丙圖】，有無理由?）⒊原告請求被告拆除附圖甲案編號D1、D、D2、D3-1之鐵厝及1
-2鐵皮圍籬；或請求拆除附圖乙案編號C、C1、C2-1及1-2鐵皮圍籬，有無理由？⒋原告請求被告應容許其設置排水溝及埋設管線作為對外聯絡
之用，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1、2項、第779條第1項、第786條第1項、第788條第1項分別定有明文。
㈡查原告所有之系爭11筆土地現為空地，四周均未臨路，系爭
11筆土地之北側、西側及南側均有建物，系爭11筆土地之東側與系爭1004地號土地相鄰，系爭1004地號土地上有系爭鐵厝及鐵皮柵欄，系爭鐵皮柵欄係被告所搭蓋，系爭1004地號土地之東側與現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷）相鄰等情，經本院會同兩造及臺南市永康地政事務所人員至現場勘驗明確，製有105年5月11日勘驗測量筆錄、現場簡圖、現場照片（本院卷二第82-87、111-116頁）在卷可參，復有臺南市永康地政事務所105年6月13日所字第1050063990號函所附之土地複丈成果圖即附圖四（本院卷二第135頁）及臺南市永康地政事務所105年11月1日所測量字第1050118039號函所附土地複丈成果圖即附圖乙案（本院卷三第32頁）附卷可佐，堪認屬實。是原告主張系爭11筆土地為袋地，請求通行周圍地以至公路，於法有據。
㈢本件通行方案應以原告主張之附圖乙案為適當，茲述如下：
⒈按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應
依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。查原告所有之系爭11筆土地係屬袋地，須藉由周圍地通行至公路，而系爭11筆土地之北側、西側及南側均已有建物，難以通行，系爭11筆土地之東側則與系爭1004地號土地相鄰，且系爭1004地號土地之東側即與現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷）相鄰等情，業如前述，參以原告所有之系爭999、1000、1001、1002、1008地號土地均係住宅區，被告所有之系爭1004地號土地則係屬道路用地，有原告提出之臺南市永康區公所都市計畫土地使用分區證明書在卷可佐（本院卷一第31頁），是以，堪認原告所有之系爭11筆土地在土地利用及經濟效益上，確實有通行周圍地至公路之必要，且藉由系爭1004地號土地通行至東側之現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷）實係距離道路最近、影響及損害最小之可能方式。
⒉原告主張附圖乙案通行之土地，僅為編號A、B兩區塊，附圖
乙案編號A區塊供原告王藝珍所有之系爭1005、1008、1003、999、1002地號土地通行至東側現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷），附圖乙案編號B區塊供原告蘇鈺珺所有之系爭1003-1、999-1、1001地號土地及原告姚松義所有之系爭1003-2、9 99-2、1000地號土地通行至東側現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷），有附圖乙案在卷可稽，原告蘇鈺珺、姚松義所有上開土地之通行範圍乃係共用附圖乙案編號B之區塊，此通行方案相較於原告所提出之附圖甲案所示通行區域分為三區塊即附圖甲案編號A、B、C（即原告王藝珍、蘇鈺珺、姚松義等三人所有之系爭土地各劃分一塊通行區域），對系爭1004地號土地割裂細分之影響及損害較屬輕微。又原告主張之附圖乙案編號A、B之通行範圍，寬度均僅為3米寬，並無逾越一般實務上要求之通行寬度，無顯不合理之處，是本院認原告主張附圖乙案之通行方案，確係對周圍地即系爭1004地號土地損害最少之處所及方法無訛。
⒊至被告雖辯稱同系爭1008、1003、999地號均由1005地號因
分割而增加之地號，1003、999又經權利人自行分割，分別增加1003-1、1003-2地號及第999-1、999-2地號，無法通行是原告分割造成的，又上開地號未分割前，其母地號○○區段○○○○○號，系爭1005、1008、1003、999地號土地依民法第789條第1項規定，自應經由所分割出之第999-1、999-2、1003-1、1003-2地號土地通行如附圖丙案所示編號A之土地與公路聯絡，對被告影響較小，原告應只能主張一條出去的路而非三條通行範圍云云。然查，系爭1008、1003、999地號雖係由1005地號分割而增加之地號，1003-1、1003-2、999-1、999-2地號亦分別自1003、999地號分割而出，有臺南市永康地政事務所105年4月19日所登記字第1050036593號函在卷可憑（本院卷二第32-65頁），惟該1005、1003、999地號土地在未為分割前，依該等土地之周圍狀況，應即屬袋地，且被告亦未舉證證明前開土地分割前原本並非袋地，而係因分割致生袋地之情事，是以，本件實與民法第789條第1條所規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」之情形不同，故被告執此辯稱原告僅能藉由附圖丙案所示一條通路對外通行云云，難以憑採。
㈣又按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行
問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號民事判決參照）。原告所有之系爭土地既為住宅用地，且就附圖乙案所示A、B部分土地有通行權存在，故原告併依民法第779條第1項、第786條第1項前段、第788條第1項規定，請求被告容忍原告各在其通行範圍之該土地安設管線、排水溝及開設道路（鋪設柏油或水泥）之行為，且不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙原告通行之行為，符合原告所有之系爭土地建築之需求，當屬有據，應併予准許。又基此相同理由，原告主張被告李忠堃所搭蓋系爭鐵厝如附圖乙案編號C2-1（面積1.19平方公尺）之部分，因已妨害原告王藝珍藉由附圖乙案編號A通道向東通行至現有道路（臺南市○○區○○街○○○巷），而請求被告李忠堃拆除之，亦屬有據，應予准許。
㈤按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同
意；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第819條第2項、第820條第1項定有明文。查附圖四所示1-2系爭鐵皮柵欄係被告搭蓋，附圖乙案編號C、C1範圍之系爭鐵厝係被告李忠堃所搭蓋一情，為兩造所不爭執（見勘驗測量筆錄、兩造於本院陳述），而原告主張系爭鐵皮柵欄（附圖四所示1-2）及鐵厝（附圖乙案編號C、C1範圍）之搭蓋，未經系爭1004地號土地之全體共有人同意，係屬無權占有一節，雖為被告所否認並提出被告李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗、林南達等人出具之確認書，辯稱系爭鐵厝之搭蓋業經系爭1004地號土地之共有人全體同意云云，惟檢視被告提出之上開確認書內容，僅係針對系爭鐵厝之標的物，並未及於系爭鐵皮柵欄，是難認被告所搭蓋之系爭鐵皮柵欄（附圖四所示1-2）係合法占有系爭1004地號土地。再者，依被告所提出之上開確認書，被告李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗、林南達等17人對系爭1004地號土地之應有部分總計僅為10000分之3219.6，有系爭1004地號土地登記謄本在卷可憑（本院卷一第24-30頁），亦尚難證明系爭1004地號土地之全體共有人有同意被告李忠堃搭蓋如附圖乙案編號C、C1之系爭鐵厝，或有民法第820條第1項規定情形而由被告李忠堃搭蓋系爭鐵厝之情形。基上，原告依民法第767條、第821條請求被告李忠堃應將如附圖乙案所示編號C部分面積14.58平方公尺、編號C1部分面積30.21平方公尺之鐵厝拆除，及被告應將附圖四（乙案）編號1-2範圍之鐵皮圍籬拆除，返還系爭1004地號土地（即附圖乙案編號C、C1、附圖四所示1-2範圍）予全體土地共有人，於法相符，應予准許。
㈥綜上所述，原告請求如主文所示第1至4項部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用如主文第6項所示。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第81條第2款、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第五庭 法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 陳杰瑞