臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第593號原 告 王文楷即王文楷建築師事務所訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師鄭植元律師楊家瑋律師被 告 臺南市政府消防局法定代理人 李明峯訴訟代理人 李育禹律師上列當事人間請求確認契約關係存在事件，本院於民國106年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告於民國一○三年十月一日訂定之「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務契約關係存在。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟參佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於101年4月30日與被告簽訂坐落於臺南市民生綠園民生
路及中正路間之市定古蹟原台南合同廳舍古蹟修復工程（下稱系爭工程）之技術服務勞務契約，約定由原告進行系爭工程之設計技術服務工作（下稱設計契約）。嗣於103年10月1日另與被告簽訂工程名稱為「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務契約，約定由原告進行系爭工程監造計畫書之編製、執行及相關監造事項（下稱系爭監造契約）。被告於同年12月19日與承攬廠商常詠營造股份有限公司（下稱常詠公司）簽訂市定古蹟原台南合同廳舍修復工程契約書，由常詠公司負責系爭工程之施作。系爭工程於104年2月開工後，兩造及訴外人常詠公司於104年8月25日召開「8月份工程進度會議」（下稱104年8月25日進度會議），該次會議紀錄記載「本案依變更設計程序由監造設計單位辦理變更設計，請承商配合提供相關資料，因涉及結構安全性，本局將循變更設計程序，邀請專家學者進行審查」等語，復於104年9月8日召開「變更設計進度會議」（下稱104年9月8日進度會議），該次會議紀錄記載「有關木門窗檢測紀錄...應以當初設計修復原創為主，找出本案設計資料佐證並開會邀請專家學者協助認定，以維護古蹟修復之價值性及專業性」等語，足見兩造就系爭工程之變更設計案，已有共識邀請外部專家學者參與審查之必要，被告即應受此拘束，不容被告片面決定是否邀請專家學者參與審查。嗣兩造及常詠公司於104年10月27日召開「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程進度落後原因檢討會」（下稱104年10月27日檢討會），兩造雖在會議中未具體言明變更設計審查會之組成人員、組成方式及審查程序等細節，然該次會議討論何工項有無變更設計之需要時，被告有邀請曾國恩委員、林喬彬委員、陳太農委員、梅兆平委員等外部專家學者參與討論，顯見被告亦認同由專家學者審查有無變更設計之必要性，且針對有爭議工項決定辦理變更設計，並決議由設計單位「辦理」，監造單位「協辦」變更設計，設計單位將變更設計相關資料彙整後，交由被告召開變更設計審查會審理，縱兩造未於訂約時或於104年10月27日檢討會具體約定變更設計審查會之組成人員、組成方式及審查程序等相關內容，被告亦應依兩造之共識及參照文化資產修復工程慣例，由委託機關、監造及設計單位、施工廠商及外部專家委員共同組成變更設計審查會議，而非僅由被告依其內部審查自行認定。原告於104年11月4日收受104年10月27日檢討會議記錄後，兩造及常詠公司於同年11月10日召開系爭工程第15次工程協調會（下稱104年11月10日協調會），會中決議依被告所聘請小木作匠師於同年11月9日進行暫時抽測幾樘木門窗之方式，作為被告變更設計審查依據。被告於同年11月12日發函檢送「使用需求變更提議單」予原告，要求原告納入本次變更設計一併檢討，原告已於同年11月17日檢送變更設計相關圖說資料予被告，惟被告以設計預算書圖與工地現況不符，於同年12月7日函知原告重新檢討提送修正之變更設計相關書圖資料，原告依審退原因於同年12月14日檢送修正之變更設計相關書圖資料，被告再於105年1月7日審退，並要求原告重新提送第2次修正變更設計相關書圖資料，惟被告於審退內容新增審查意見，致原告無所適從，原告於105年1月14日針對被告第2次審查意見內容提出建議，請被告盡速召開委員會審查變更設計內容，並於105年1月18日檢送第2次修正變更設計資料。詎被告未依104年10月27日檢討會結論召開變更設計審查會，於105年2月2日依其未具工程專業之內部人員自行籌組之內部審查會（下稱105年2月2日第2次內部審查會），自行審查片面認定原告未改善完成，於105年2月18日通知原告依系爭監造契約第16條第1項第11款規定終止契約，顯與兩造合意之審查程序相違，更與一般古蹟修復工程慣例相悖，顯非合法。
㈡被告據以終止契約之依據係系爭監造契約第16條第1項第11
款之約定，而非設計契約，則原告係監造單位，此由系爭監造契約第2條之約定係以對施工廠商及現場之督導或查核為主即可明瞭。雖系爭監造契約第2條第3項第12款有約定原告應對工地現況與設計書圖不符時為建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編制），然依系爭監造契約第2條附件一之㈢監造⑽「契約變更之建議及協辦」約定，原告僅有在是否需變更設計時給予「建議及協辦」，即原告係協助被告判斷承攬廠商提出變更設計之需求是否合理，且於監造契約中，監造單位所應負責者為監督、管理承攬廠商是否按圖施工，如工地現況與設計書圖不符時，應審查承攬廠商所需變更設計有無理由，如認有變更設計之必要時，方將此需求提出予設計單位，由設計單位向業主建議有無變更設計之必要及業主是否同意變更設計等情，足見監造單位之核心業務為監督承攬廠商按圖施工，並不負擔變更設計之義務。系爭監造契約第2條第3項第12款規定乃係因業主往往非工程專業，需透過監造單位解讀承攬廠商請求變更設計是否有理，故要求監造單位就工地現況與設計書圖不符時給予建議及處理，監造單位自有義務依專業判斷工地現況與設計書圖是否真有不符之處，或僅係承攬廠商欲增加承攬價金之藉口，非意謂不論工地現況與設計書圖是否相符，原告即監造單位有依被告指示變更原設計之義務。換言之，身為監造單位之原告僅有監督承攬廠商是否按圖施工之責，工地現況與設計圖說不符時，原告僅有「建議」及「處理」而「協辦」變更設計之義務，對於變更設計為設計單位、承攬廠商及被告間三方所應檢討者，監造單位對於協辦是否需變更設計，係依憑承攬廠商提出之資料，而原告為節約經費，本於不任意追加工程款之理念，竟未獲被告支持，且被告不檢討承攬廠商有提出現況資料之義務，遽以原告認承攬廠商所提資料有誤或無須變更設計有所不當，認定原告未履行契約，逕予終止契約，已有不當。況系爭工程為市定古蹟，原設計書圖均係依文化資產保存法規定開立審查會通過，非業主可片面決定修繕之方式及變更設計，被告應依文化資產保存法規定由審查會之專家學者審查原告就工地現況與設計書圖是否相符之認定有無違誤，方足認定原告是否有違反契約之義務，被告以原告未辦理變更設計完成而解除系爭監造契約，自不合法。
㈢原告於辦理系爭工程變更設計期間，均依被告指示期限檢送
修正資料，被告於歷次審查意見中提出之各項應改善項目，諸如變更設計之具體原因、變更設計工期之計算方式、所有變更設計項目追加減數量之計算式、調整男女廁所配置，及檢討木門窗風貌、民生路騎樓天花板裸露及天花板隱藏裂縫處等項，原告已於104年12月14日及105年1月18日提出修正資料盡力改善、說明回覆，此由被告2次審退項目不同可證此情。被告所指原告未依被告審退意見改善，惟有部分係依原告已提出之資料所衍伸（亦即被告肯認原告確實有依被告指示提供相關之改善資料，並非原告有拒絕或逾改善期限始提出之情形），有部分係被告相關承辦人員欠缺工程專業而為錯誤認定，有部分是被告於歷次審退意見中從未提及，於本件訴訟中方提出，原告自無從為審查檢討並辦理變更設計。被告於105年2月2日第2次內部審查會認定原告未依被告105年1月7日南市消秘字第1040032533號函附審退意見檢討之情形，為終止系爭監造契約之意思表示，自應以該日會議結論即變更設計第3次審退意見表所列舉之項目，作為認定原告是否有構成系爭監造契約第16條第1項第11款之情形，審退意見表未列舉之項目，非被告得終止契約之理由。茲分述如下：
⒈變更設計之工期未檢討：
原告依「台南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算注意事項」第6點第5款之規定，以建造費用百分比法檢討工期，並於被告105年2月2日開會前，發函表示可依被告提出之方法檢討工期，然被告片面認定原告以建造費用百分比法檢討工期不可採，卻未提出依據說明，更未事先告知原告應以「各工項變更後所需工期是否為要徑」為核算工期之方法，逕予認定原告未改善，並不合理。
⒉所有變更設計項目未詳列追加減數量之計算式：
原告已補正追加減數量計算式，被告指摘原告於單價分析表中有同一工項單位不一致之情，然被告於歷次審退函文中並未提及單位錯誤問題，且單位錯誤為單純筆誤，不影響工程計價方式。
⒊木門窗風貌未檢討：
因應現況門窗漆色有多種顏色，修復後門窗漆色不一致，為求一致性及木門窗整體風貌，被告要求原告新增「剝漆工項」及「表面塗裝護木漆(一底二度)」。原告提出剝漆及護木漆之施工規範雖逾被告函文所定期限1日，然應不影響本件變更設計之審查期限，實不足以此認為原告有未予改善之情形。
⒋木門窗現況與預算書圖不一致未檢討：
原告已將實際丈量結果與原設計書圖比對後，有變更設計必要之部分，詳細列載於歷次提送之變更設計書圖中，並無未檢討之情形。另依證人郭鳳嬌到庭證述在變更設計期間，至現場量測約有3、4次等語，可證原告確實有重新檢討木門窗之數量。縱原告量測結果與證人孫國輝之量測結果不同，然依證人孫國輝之證述，可知孫國輝量測之才數有參雜其個人主觀經驗及標準，被告以孫國輝量測結果認定原告量測之才數有誤而未予改善，並不合理。
⒌未提出木門窗每樘數量之檢討報告：
⑴依系爭監造契約第2條第2項(2)(4)(12)約定，原告並無與
施工廠商到場一同進行量測查對之義務，施工廠商應依其與被告間所簽訂之工程契約，先進行施工前檢討，如發現與合約圖說不符處，施工廠商應提出相關資料及研擬改善對策，交監造單位審查。且系爭監造契約並未約定原告應提出木門窗逐樘數量增減之檢討報告，此既非契約之履行標的，自無原告違約之問題。
⑵原告自104年4月起至104年10月27日止，依系爭監造契約
規定，就施工廠商提出之相關資料進行審查及釋疑，期間亦曾與施工廠商就木門窗施作之相關疑義進行現場會勘，並逐一查對木門窗現況，實已克盡監造單位之審查、督導責任，證人洪琬怡證稱原告對於營造廠提出的量測查對報告沒有具體回覆、沒有原因、不同意現場一起量測等語，顯與事證不符。被告於變更設計期間，僅指示原告應重新檢討木門窗之現況作為辦理變更設計之依據，證人洪琬怡證稱於104年11月9日小木作匠師孫國輝抽測後，被告在工地會議有指示原告須以孫國輝之量測標準與營造廠重新查對所有木門窗等語，與事實不符。
⑶原告於變更設計期間，至現場重新逐樘量測木門窗，並將
檢測紀錄彙整為變更設計內容，此由原告歷次提送之木門窗數量均有不同即已足證，被告於審退函文中僅概括表示木門窗與現況不一致處未檢討，並未具體指明錯誤為何，致原告始終不知被告所稱之現況不符、應改善之處究竟為何。被告雖有委請小木作匠師孫國輝至現場提供木門窗之量測標準，然依孫國輝證述可知，其當日僅有與原告共同量測一口木門窗，及確認木門窗淨尺寸之量測標準，並未告知原告虛尺寸之計算方式，亦未將量測結果提供給原告，被告以原告量測結果與孫國輝之量測結果不同，認定原告未予改善，對原告不公。再依證人郭鳳嬌證述：因為所有相同形式木門窗量測都是一樣，所以是每一種式樣都至少量測一扇，而非每一扇都測量等語，足見並無逐樘量測木門窗之必要性。被告要求原告應提出木門窗逐樘量測之檢討報告，顯非合理。
⒍變更設計檢討載明「現況天花板隱蔽處之裂縫屬結構性裂
逢，施作方式均以裂縫EPOXY灌注處理」，惟檢討範圍未涵蓋第二階段施工區域之一、二、三樓天花板及望火樓：依系爭工程預定進度表記載，系爭工程區分第一次搬遷及第二次搬遷，系爭工程之原設計書圖圖號A1-11之施工注意事項明確記載「現有天花板全數拆除後檢視樓板損壞狀況，視解體後隱蔽處狀況辦理變更」，足見天花板隱蔽處裂縫之變更設計須待天花板拆除解體後方能為之。再依被告與常詠公司所訂工程契約第9條㈡規定，常詠公司應提出解體報告。是以，在第二階段施工區域尚未搬遷，且常詠公司未提交第二階段施工區域天花板隱匿處之檢討報告或現場測繪圖，亦未就此部分提送變更設計提議單，原告自無將第二階段施工區域納入辦理變更設計。
⒎原告為期變更設計及早完成，曾於105年1月14日發函請求
被告盡早召開變更設計審查會，並請被告就上述「變更設計之工期」、「木門窗現況與預算書圖不一致」、「請檢附木門窗每樘數量之檢討報告」、「檢討範圍未涵蓋第二階段施工區域」等項請被告釋疑，足見原告已盡最大善意履約，然被告不願提供任何協助，反指原告怠於履行契約，且被告未經變更設計審查會審查，僅以2次內部審查片面指謫原告未改善完成，逕自終止系爭監造契約，於法不合。況被告2次內部審查會議紀錄，均係被告單方面作成，未寄送予原告，其內容應不足以拘束原告，亦不得據此指謫原告未依會議結論內容改善而有違約之情形。
㈣兩造間政府採購申訴案件，業經臺南市政府採購申訴審議委
員會做成「原異議處理結果撤銷」之審議判斷，雖審議結果不拘束法院，但其內容應可作為本件訴訟認定之參考。該審議判斷書記載：「承前所述，申訴廠商均有確實依照招標機關之審退意見，於改善期間內檢討補正資料予招標機關，倘若申訴廠商惡意拖延變更設計時程、拒絕改善，又何須一再於期限內遵造招標機關之指示補送改善資料？而縱使申訴廠商檢附之改善資料仍有不足之處，若招標機關願具體指出需改善之項目及內容為何，申訴廠商亦可遵期照辦、補正，實不足以認申訴廠商之行為已達違法、重大違約之程度」，足證原告並無未予改善之情形，且被告於變更設計過程中，就應改善之項目及內容，亦有未臻具體明確之情形。
㈤聲明：確認原告與被告於103年10月1日訂定之「市定古蹟原
台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務契約關係存在。
二、被告則以：㈠系爭工程之設計及監造雖分屬兩份不同合約，惟依據系爭監
造契約第2條履約標的明確約定「乙方（即原告）應給付之標的及工作事項：... (12)工地現況與設計書圖不符時之建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編制）」等語，可見原告負有辦理變更設計之義務。原告雖主張監造單位之核心業務係監督承攬廠商按圖施工，不負變更設計之義務，惟原告在系爭工程既為設計單位亦為監造單位，不得以設計及監造分屬不同單位，作為免除其負有變更設計義務之託詞。原告雖提出系爭監造契約第2條附件一主張其僅有契約變更之建議及協辦之義務，惟依系爭監造契約第1條第3項第1款約定「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款...」、同條項第7款約定「本契約之附件與本契約內之乙方文件，其內容與本契約條文有歧異者，除對甲方較為有利者外，其歧異部份無效」等語，足見系爭監造契約之效力以契約條款為主。又契約附件與契約條款在字義上雖有「協辦」與「處理（含必要之變更設計及預算書圖之編制）」之別，但系爭監造契約條款之字義較為具體明確，符合系爭監造契約之精神，依上開約定應以契約條款為主。若原告不負變更設計之義務，理應於爭議過程中明確告知，然原告已於104年12月7日、同年月14日、105年1月7日提出變更設計資料，原告已自認其有變更設計之義務。
㈡依「公有建築物施工階段契約約定權責分工表（無委託專案
管理廠商）」之施工階段第21點載明工程變更設計作業，採權責分工，由設計單位「辦理」、監造單位「協辦」、承攬廠商「協辦」，機關「核定」，被告為核定者，須就原告所提資料予以審查，對於審查委員會組織、審查流程等事項，自有決定權。原告主張被告應依文化資產保存法規定由審查會之專家學者，審查原告就工地現況與設計書圖是否相符之認定有無違誤，惟文化資產保存法並無相關規定，且依104年10月27日檢討會決議已經認定工地現況確實與設計書圖有所不符，且有辦理變更設計之需要，無需再審查「原告就工地現況與設計書圖是否相符之認定有無違誤」，變更設計審查會是否需要外部專家學者參與，此乃權責機關視具體情況而定，並無慣例可言。原告所舉其他工程，不足以代表全部，對本案亦無拘束力，況外部審查會所為決定效力究竟具有核定權責，或僅係外部顧問意見，與內部審查會間之關聯性究竟為何，均非「工程慣例」一概而論，倘權責機關有將變更審查會權限委由外部專家學者參與之必要，則兩造應於系爭監造契約為約定，系爭監造契約並未就變更設計審查會之組成人員或審查程序等相關事項有所約定，原告並無邀請外部專家學者召開變更設計審查會之義務。況104年10月27日檢討會性質上為被告本於權責，被告委請外部專機學者擔任諮詢顧問召開之會議，此由會議紀錄呈現出大多由專家學者提問監造單位、承攬廠商之方式進行即可得知，該次檢討會之成員組成並不具常設性，會議紀錄第4點雖提出「交由機關召開設計變更審查會」等語，但並未限於必須委請外部專家學者委員參與，會議中亦未約定變更設計審查會之召集程序、參與人員、審查委員資格、人數等相關事項，原告主張該次會議決議應邀請外部學者專家委員參與審查會等語，容有誤會。況所謂審查，依上開權責分工表第4點係指檢視送審資料是否符合契約或規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者，並未限於形式或實質審查。原告雖有提出變更設計資料予被告，惟其內容有諸多疏漏、不完整之處，不僅有違系爭監造契約第2條第2項第2款及第12款之約定，且與歷次會議結論有所不符。原告身為專業建築師，對於現況與原設計圖是否不符，理應秉持專業予以瞭解，不應反求被告於審退意見為具體詳盡告知，被告亦無邀請外部專家學者召開變更設計審查會之義務。
㈢原告對於工地現況與設計書圖不符時，有依系爭監造契約第
2條第3項第12款之約定提出建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編製）之義務，倘原告未履行，被告可以書面通知改善，如原告仍未於期限內完成改善，被告自得依上開約定終止契約。原告為系爭工程之設計師，雖已就古蹟修復工程提出設計圖說及預算書，惟因古蹟有隱蔽部分，無法作破壞性的估算，抑或施工時距離設計已有一段時間，致有工地現況與設計書圖不符之情形，必須為建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編制）。系爭工程有諸多工地現況與設計書圖不符之情形，因而延宕工期，被告召開104年10月27日檢討會議決議事項第㈠、4點記載「變更設計程序依權責應由設計單位辦理，將變更項目彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等」，會議記錄第㈡點亦載明「請王文楷建築師事務所檢討、修正與原設計圖說及詳細價目表、單價分析表等不符之項目，自收取本次會議紀錄14日內（日曆天）完成變更設計相關資料提交本局」等語，被告於104年11月4日以南市消秘字第1040027219號函送會議紀錄予原告於104年11月4日簽收在案，原告須彙整變更設計項目，「詳述」（非簡述或不附理由）變更「理由」、「工法」、「位置」、「數量」及「經費」，並修正與原設計圖書、詳細價目表、單價分析表等不符之項目，且應於104年11月19日前完成變更設計等資料。再依被告104年11月10日協調會討論應為變更設計之事項，亦提及必須「審慎考量」變更設計增加工項及數量；有關木門窗工程變更設計，應重新檢討辦理：㈠木門窗風貌，㈡重新檢討104年9月13日(104)楷建工字第000000-0號發函之「複檢後木門窗調查彙整總表及各樘門窗調查表」並釐清承攬廠商104年9月26函文所提現場與預算書不符之疑義部份辦理變更設計；應將外牆面磚、水電工程列入變更設計檢討項目，並請原告「確實查對（非概略查對或依書面查對）設計圖與現況不符事項，本次變更設計一併進行檢討，可知原告於辦理變更設計時，應以善良管理人注意義務，以確實及務實態度，全面性地辦理辦理變更設計。原告雖於104年11月17日檢送變更設計書圖等相關資料，惟經被告於同年12月7日審退，原告於同年月14日再檢送變更設計相關圖說資料，然第二次檢送資料仍有諸多瑕疵，遭被告於105年1月7日審退。原告於105年1月18日第3次檢送變更設計相關圖說資料，經被告於105年2月2日召開變更設計第2次內部審查會議，認定原告仍未依審退意見全面檢討，原告未依系爭監造契約履約，亦未於期限內改善完成項目如下：
⒈變更設計之工期未檢討：
變更設計事項須考量變更設計時程、新增材料議價、取得、施作工法、順序及施工人員配置、增加工項及數量等因素，並進行審慎評估，然原告竟以「施工費變更後金額/原合約金額」之公式計算，完全未說明理由，故原告表面上雖有計算式，也有「49」天的數字，但原告並未詳實查核上開影響工期之因素，進而影響預算的正確評估。難認原告已於期限內完成變更設計工期之檢討。
⒉變更設計項目未詳列追加減數量之計算式：
原告所提所有變更設計項目追加減數量之計算式，有單位錯誤(如「處」以「樘」計價、「全」以「式」計算)；數量、金額等數字來由不明【以門仿作(R3)為例，有關「1FD30門仿作」之複價「9,355」，「編碼(備註)」欄位則載明「原合約數量增加」，但原合約數量究竟如何增加及增加若干，未敘明】；及位置不明等情形【工料名稱欄位有關「1FD1門仿作」「1FD30門仿作」「1FD33門仿作」之「編碼」欄位均載明「原合約數量增加」，但數量均在1樘之情形下，究竟是何部分增加，有所不明】，不符合104年10月27日檢討會結論所稱之「詳述」變更「理由」、「位置」、「數量」、「經費」之標準，難稱設計變更資料已完成。
⒊民生路騎樓天花板裸露：
被告於104年8月25日進度會議指示由監造單位辦理變更設計，原告於第一次送件資料並未有所敘明，於第二次送件資料中雖有「建築工程預算書─工程詳細表（第一次變更設計）」、項次三、15「民生路段就有結構體部分磚牆拆除及復原」，但載明一式「13,000」，並未敘明價格依據及檢附證明，且無結構計算式及結構計師簽章、無編列單價分析表等缺失，原告未於期限內完成民生路騎樓天花板結構體部分之變更設計。
⒋木門窗風貌：
被告於104年11月10日協調會表示，依原基本設計報告書第4章第2節第11門窗修復說明「...為求一致性，全部門窗均予表面去漆，再以透明護木漆表面處理」等語，但木門窗詳細價目表編列，單價分析表未有漆作項目，則木門窗風貌部分是否去漆，及是否再以護木漆處理，則有疑問。原告固於第三次檢送資料補正「護木漆數量計算表」及材料及施工規範，但仍欠缺剝漆工項的數量計算表，不符合104年10月27日檢討會結論所稱之「詳述」變更「數量」之標準。
⒌木門窗現況與預算書圖不一致：
常詠公司於104年6月17日提送木門窗檢測紀錄，然原告未到現場進行查對，亦未與常詠公司進行討論即發文審退，被告於104年7月29日工程協調會議指示原告進行查對，並於104年8月13日函請原告自收受常詠公司修正之木門窗檢測紀錄次日起7個工作天內，依契約規定本於專業權責對設計圖與現況不符品項及數量，向被告提送變更設計相關資料。被告並於104年8月25日進度會議請原告應於8月底前會同常詠公司現勘每樘木門窗，逐一核對確認，超出契約數量部分，一併連同其他工項（現場裂縫、外牆面磚、民生路側工程等）納入本次變更設計處理。其後，常詠公司於104年9月提出「門窗檢測紀錄」，惟原告未與常詠公司協同前往現場核對而逕於104年9月13日提出「合同廳舍門窗調查彙整總表」，並表示「無漏列項目，可依現有合約單項、單價內予以追加減帳處理」，致常詠公司於104年9月26日發函表示「有關民生路側結構補強、木門窗工程、現場裂縫補強、外牆釉面方塊磚等工項變更設計事宜，因來文說明仍無助於現場實際施作，除有反覆變更、契約漏列、書圖與現場不符、書圖不相符等事實外，對於書圖說明仍無法確認施作位置，足導致現場施作無據，…」。被告為解決原告與常詠公司間或因檢測標準不一致而有認知上落差，特於104年11月9日委請小木作匠師孫國輝，協同原告與常詠公司進行木門窗檢測（抽測幾樘）作為標準，原告在場暸解檢測基準並無異議，卻仍未以上開檢測方法及基準至現場勘測。被告於104年11月10日協調會議請原告「務必重新檢討」先前所提出之「合同廳舍木門窗調查彙整總表」並釐清常詠公司104年9月26日函文所提之現場與預算書不符之疑義部份辦理變更設計。原告於104年11月17日第一次檢送變更設計相關圖說時，竟完全未檢討。於104年12月14日雖有重新檢送木門窗書圖、數量計算表補正數量檢討及計算式，但其所檢附計算式無法與圖說勾稽，且比對原告就部分木門窗所提設計變更才數，仍與證人孫國輝檢測標準有諸多不符之處，甚且在第三次提送變更設計資料，仍採用104年9月13日檢測報告，足見原告並未逐樘實地查對，亦未詳盡檢討。
⒍未提出木門窗每樘數量之檢討報告：
原告於104年11月9日對證人孫國輝所訂測量標準既表示瞭解及接受，卻仍未與施作廠商前往查核，並依上開標準重新製作調查表，自屬違約。原告雖否認被告曾指示以孫國輝之測量標準與廠商重新查對木門窗部分等語，然104年11月9日測量會議本欲尋求原告與廠商間就測量標準有所共識，且被告於104年11月10日第15次工程協調會議中亦已表明，聘請小木作匠師進行木門窗檢測之目的即係作為被告變更設計審查依據，顯見被告早已指示原告應依孫國輝測量標準作為審查標準，以進行現場核對。然從證人洪琬怡之證述，及原告所提出之第三次變更資料，仍以須檢討修正之104年9月13日檢測報告為最終結論，益證原告未依被告指示至現場逐樘實際查對。甚且，依被告工程督導紀錄顯示，被告於104年12月10日及同年月11日尚指是原告進行木門窗及其他變更設計之查對工作，足認原告至少在104年12月11日前均未到現場逐樘檢測門窗才數。證人郭鳳嬌固證稱有於104年9月13日或孫國輝到現場測量後，又多次實地測量等語，然從被告工程督導紀錄記載，原告監造人員時常不在現場，且未提出測量底稿或完整檢測報告，實難證明有測量之事實。至於原告主張因為窗扇尺寸大概相同，基本上無須逐樘測量乙節，然從原告104年8月20日函文記載「請承商補提相關數據計算資料再提報予監造單位，擇期會勘逐樘核對審查」等語，顯見原告亦認為木門窗檢測才數問題，有逐樘測量之必要，承商於104年9月8日提出計算資料後，原告並未依自己所述「擇期會勘」、「逐樘核對審查」，致原告與承商意見有所歧異，被告始委請孫國輝到場示範測量。
⒎關於天花板隱藏裂縫處：
原告於第一次檢送資料並未檢討第二階段施工區域之一至三樓天花板及望火樓，原告固稱該階段現況使用單位仍使用中，且常詠公司尚未進行調查解體，故暫未納入本次變更設計等語，然被告已多次請常詠公司配合原告進行察看檢討，該區域雖尚在使用中，但仍可進行探知，以暸解隱藏裂縫處，而為整體之變更設計。然原告於第二次及第三次檢送資料中均未檢討變更，是原告並未於期限內完成天花板隱藏裂縫處之變更設計。
㈣依系爭監造契約第2條第2項、第4項及第11項、第12項之約
定，原告應清理、清點、核對各項現況之督導，並查對設計書圖與現況不符事項及其後續之建議，對施工廠商執行修復構件測量成果之校驗，各項測量之校驗，工地現況與設計書圖不符時之建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編製），而系爭工程確實有工地現況與設計書圖不符之處，此由104年10月27日檢討會紀錄可得知與會委員對此多有著墨，原告有逐樘核對常詠公司所提木門窗檢測紀錄之必要，並依善良管理人注意義務，彙整檢討全部變更設計事項、詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等，併檢討、修正與原設計圖說及詳細價目表、單價分析表等不符之項目之必要，惟原告所提變更設計資料存有諸多缺失，且上開變更設計項目早於104年8月27日會議前已有所討論，原告非但未做準備，亦未就工程延宕原因、變更設計項目（木門窗部分），依系爭監造契約第2條第19項約定進行協調與整合，反而於104年9月14日發函主張被告要求辦理變更設計與工程契約不合。另就木門窗部分，常詠公司與原告共有3份檢測紀錄，卻未見原告持任何1份與常詠公司依證人孫國輝檢測標準進行現場核對，逕在第3次提送之變更設計審查資料，稱「檢測報告業於104.9.13楷建工字第000000-0號函覆在案」等語，堪認原告未依約履行情形甚明。
㈤原告本應依約提出符合債之本旨之給付，並依委任契約性質
有依被告指示履約之義務，依系爭監造契約第9條第2項之約定，如發現履約品質不符契約規定亦得限期改善，即可知原告就履約過程中必須具有專業品質，始符合契約本旨。惟原告未校驗常詠公司所提木門窗檢測紀錄，亦未協調整合善盡督導責任，對於有變更設計之需求認知與常詠公司、被告及專家學者有所不同，顯難謂符合債之本旨。被告要求原告應於104年11月19日前完成變更設計資料，原告固有於104年11月17日、同年12月14日兩度提出變更設計資料，然經被告予以審退後，再於105年1月14日第3次提出變更設計資料，仍未依審退意見全面檢討。原告不思被告已給予2次改善機會，迄至105年1月18日止，亦未再提補正資料，已符合系爭監造契約第16條第1項第11款所稱「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」事由。被告於104年12月30日召開「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程變更設計初審會議」（下稱104年12月30日初審會議）、105年2月2日召開「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程變更設計第2次內部審查會議」（即105年2月2日第2次內部審查會議），認定原告所提相關設計資料未依審退意見全面檢討，於105年2月18日向原告為終止契約之意思表示，並無違誤。
㈥原告雖提出臺南市政府106年3月15日函附採購申訴審議判斷
書，主張原告有依被告之審退意見改善乙節。惟查，政府採購法第101條規定，除應審查、判斷廠商違約情形是否重大外，仍應參酌處分是否有助於公共利益目的之達成、為落實立法目的而有登報之必要，及公共利益與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，是否均衡，與本件審查違約情形有別。亦即，採購契約成立後，辦理採購之機關如發現廠商有「因可歸責之事由，致解除或終止」情事，仍可依約契約及民法相關規定，解除或終止契約。因此，採購申訴審議雖作成「原異議處理結果撤銷」之結論，但觀諸審議書主要理由在於「實不足以認申訴廠商之行為已達違法、重大違約之程度」，與本件終止系爭監造契約所審理者並不同，審議書無法作為有利於原告之證據。被告不認同審議書所稱「申訴廠商均有確實依照招標機關之審退意見，於改善期限內檢討補正資料予以招標機關，倘若申訴機關係惡意拖延變更設計時程、拒絕改善，又何須一再於期限內遵照招標機關之指示補送改善資料」等語，以審議書之標準，只要申訴廠商於改善期限內「形式上」有補正行為，即認定並無惡意拖延或拒絕改善之情，但未審酌申訴廠商所提資料是否有確實依照審退意見補正，或補正資料是否在符合善良管理人注意義務下所為之專業資料等「實質改善情形」，其標準過於寬鬆，縱申訴廠商主觀上未有惡意，但因原告所屬人員不足致無法提出專業變更設計資料，在法律上亦具可歸責性，審議書認為有遵期補送資料即可，顯難令人接受。再者，被告於每次審退意見中均有具體指示，原告僅形式上應付，未進行詳實檢討，審議書所指「縱使申訴廠商檢附之改善資料仍有不足之處，若招標機關願具體指出需改善之項目及其內容為何，申訴廠商亦可遵期照辦、補正，不足以認申訴廠商之行為已達違法、重大違約之程度」等語，不但誤解事實，應為某程度上認定原告確實有「改善資料仍有不足之處」，符合系爭監造契約第16條第1項第11款經通知而未予改善之情形。㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化兩造不爭執事項：
⒈兩造於101年4月30日簽訂坐落於臺南市民生綠園民生路及
中正路間之原台南合同廳舍之古蹟修復工程（即系爭工程）之技術服務勞務契約，約定由原告進行系爭工程之設計技術服務工作。嗣於103年10月1日另簽訂工程名稱為「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務契約（即系爭監造契約），約定由原告進行系爭工程監造計畫書之編製、執行及相關監造事項；被告並於103年12月19日與訴外人常詠公司簽訂系爭工程契約書，由常詠公司負責系爭工程之施作。
⒉兩造及訴外人常詠公司於104年10月27日召開「市定古蹟
原台南合同廳舍修復工程進度落後原因檢討會」會議，該次會議決議事項記載：㈠變更設計契約依據：1.依設計契約第二條第㈢款第9目及第七條第㈠款第7目「如施工中有變更設計時，廠商應於接獲機關公文通知之期限內完成變更設計預算書圖，且將有關圖說文件裝訂成冊1式數份送交機關審核。（份數由機關決定）」。2.監造契約第二條
二、乙方應給付之標的及工作事項：「(12)工地現況與設計書圖不符時之建議及處理(含必要之變更設計及預算書圖之編製)。」3.依工程契約「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」之工程施工階段21.工程變更設計作業，權責分工：設計單位「辦理」、監造單位「協辦」、承攬廠商「協辦」、機關「核定」。4.變更設計程序依權責應由設計單位辦理，將變更項目彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等，彙整後將變更設計相關資料交由機關召開變更設計審查會。
⒊被告於104年11月12日以南市消秘字第1040027870號函檢
送系爭工程使用需求變更提議單，通知原告將使用需求變更提議單所載之內容納入變更設計。
⒋原告於104年11月17日以楷建工字第000000-0號函檢送變更設計書圖相關資料予被告。
⒌被告於104年12月7日以南市消秘字第1040029828號函通知
原告系爭工程變更設計相關書圖資料審退原因及需檢討修正事項，限原告於文到7日內重新檢討提送修正資料。
⒍原告於104年12月14日以楷建工字第104668號函，依被告
104年12月7日南市消秘字第1040029828號函之審退意見檢送修正資料予被告。
⒎被告於105年1月7日以南市消秘字第1040032533號函通知
原告系爭工程變更設計相關書圖資料第二次審退原因及需檢討修正事項，限請原告於文到次日起10日內改善辦理說明二應查對及檢討事項，重新提送第二次修正之變更設計相關書圖資料一式6份，未改善者即書面通知終止契約。⒏原告於105年1月14日以楷建工字第105002-A號函檢送「第
1次變更設計-第2次審查意見來函建議表」，建議表第6點
a.記載：「木門窗數量丈量方式、數量產生之差異之認知已經延宕許久，建請貴局提供自派匠師所丈量之數量。並行文各相關單位及委員開會確認丈量方式及數量」；函文說明事項第三、記載：「建請貴局盡速召開委員會審查變更設計內容以縮短審查時程。」。
⒐原告於105年1月18日以楷建工字第105002號函，依被告
105年1月7日南市消秘字第1040032533號函之審退意見檢送修正資料予被告。
⒑被告以原告屆期未將變更設計相關書圖改善完成為由，於
105年2月18日以南市消秘字第1050002559號函主張依系爭監造契約第16條第1項第11款約定，向原告為終止系爭監造契約之意思表示。
⒒系爭服務契約之設計單位及監造單位均為原告。
⒓兩造及訴外人常詠公司於104年8月25日召開「8月份工程
進度會議」，該次會議項次「機-0000000-00」結論記載「⒉本案依變更設計程序由監造設計單位辦理變更設計，請承商配合提供相關資料，因涉及結構安全性，本局將循變更設計程序，邀請專家學者進行審查。」
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張兩造於103年10月1日簽訂之系爭監造契約關係存在，為被告所否認，則兩造間就該契約關係是否存在顯有爭執，使原告得否對被告主張系爭監造契約所生之法律上權利即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，堪以認定。
㈡原告於變更設計程序期間，有依被告指示之期限提送相關修正資料，並無拒絕之情形：
⒈兩造於101年4月30日簽訂系爭工程之技術服務勞務契約，
約定由原告受託辦理設計事項，再於103年10月1日簽訂系爭監造契約，約定由原告受託辦理監造計畫書之編製、執行及相關監造事項；系爭工程之設計單位及監造單位均為原告。被告於103年12月19日與訴外人常詠公司簽訂市定古蹟原台南合同廳舍修復工程契約書，由常詠公司負責系爭工程之施作（見不爭執事項⒈、⒒）。系爭工程於104年2月開工，於104年7月20日召開工程督導會議，由專家學者委員3人及兩造、常詠公司、臺灣建築學會人員出席，臺南市文化資產管理處人員列席參加，就民生路結構補強及外觀修護、鋁門窗施工計畫書第四次審退及民生路門窗打除問題進行討論並作成結論，有該次會議紀錄在卷可參（見本院卷㈠第346-348頁）；嗣因系爭工程進度落後，於104年8月25日召開進度會議，兩造及常詠公司、臺灣建築學會、臺南市文化資產管理處人員出席，檢討各項分項工程，並協調未來工作程序及時間，該次會議就民生路側結構補強工程、鋁門窗工程施工計畫書、木門窗檢測紀錄、現場裂縫灌注補修、外牆面磚、水電工程等分項工程進行討論並作成結論（其中就民生路側結構補強工程及木門窗、現場裂縫、外牆面磚等工項由監造及設計單位辦理變更設計）及被告指示事項，有該次會議紀錄附卷足考（見本院卷㈡第15-16頁）；再於104年9月8日召開變更設計進度會議，兩造（原告未親自出席，由其員工謝永富出席）、常詠公司、臺灣建築學會及臺南市文化資產管理處人員出席，針對104年8月25日工程進度會議決議變更設計工項進行檢討確認並作成結論及被告指示事項，亦有該次會議紀錄附卷可憑（見本院卷㈡第17-18頁）。
⒉又因系爭工程施作期間，有多處解體後與設計圖面相異處
致施工廠商無法依圖面進行施工，為免工程延宕，於104年10月27日召開工程進度落後原因檢討會，由兩造、常詠公司、臺灣建築學會及專家學者委員5人（主持人1人、出席委員4人）出席，臺南市文化資產管理處人員列席，針對系爭工程六大爭議工項：①民生路側結構補強、②木門窗工程、③現場裂縫灌注補強、④鋁門窗施工計畫書6次審退、⑤分項施工計畫書及材料送審管制表、⑥雨天展延工期等爭議工項進行檢討，並作成部分決議如下：「變更設計契約依據：1.依設計契約第二條第㈢款第9目及第七條第㈠款第7目「如施工中有變更設計時，廠商應於接獲機關公文通知之期限內完成變更設計預算書圖，且將有關圖說文件裝訂成冊1式數份送交機關審核。（份數由機關決定）」。2.監造契約第二條二、乙方應給付之標的及工作事項：「(12)工地現況與設計書圖不符時之建議及處理(含必要之變更設計及預算書圖之編製)。」3.依工程契約「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」之工程施工階段21.工程變更設計作業，權責分工：設計單位「辦理」、監造單位「協辦」、承攬廠商「協辦」、機關「核定」。4.變更設計程序依權責應由設計單位辦理，將變更項目彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等，彙整後將變更設計相關資料交由機關召開變更設計審查會。」「因系爭工程之隱蔽部分的新發現有所漏列，可能在設計時無法做破壞性的估算，所以變更是必然的，承商才能有所依循繼續施工，故限請原告檢討、修正與原設計圖說及詳細價目表、單價分析表等不符之項目，並自收取本次會議紀錄14日內（日曆天）完成變更設計相關資料提交被告，監造單位若未依上述期限提交變更設計資料，將依監造契約第16條第1項第11款之約定，書面通知終止契約」。被告於104年11月4日函送上開會議紀錄予原告，並於104年11月12日以南市消秘字第1040027870號函送系爭工程使用需求變更提議單，通知原告將使用需求變更提議單所載之內容納入變更設計等情，有104年10月27日檢討會會議紀錄及被告104年11月4日南市消秘字第0000000000函附卷可稽（見本院卷㈠第27-45、309頁、補字卷第34、38頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項⒉⒊），堪可認定。
⒊原告提送變更設計書圖與被告審退情形如下：
⑴原告於收受104年10月27日檢討會會議紀錄後，於104年11
月17日第1次提交變更設計書圖等相關資料，經被告第1次審退，並於104年12月7日函知原告修正之變更設計資料仍有未逐項查對檢討設計預算書圖與工地現況不符之處，並敘明審退原因及需檢討修正事項，限請原告於文到7日內（日曆天）重新檢討提送修正之變更設計相關書圖資料，此有原告(104)楷建工字第000000-0號函及被告南市消秘字第1040029828號函可查（見本院卷㈠第46-106頁、補字卷第40頁)。
⑵原告於104年12月14日第2次檢送變更設計書圖相關資料，
被告於同年月30日召開內部初審會議，審認原告未依第1次審退意見全面檢討，於105年1月7日函知原告第2次審退原因及需檢討修正事項，及依系爭監造契約第16條第1項第11款約定，限原告於文到次日起10日內（日曆天）改善辦理該函說明二應查對及檢討事項，重新提送第2次修正之變更設計相關書圖資料一式6份，未改善者即書面通知終止契約；原告收受後於同年月14日函覆被告，併檢送「第1次變更設計-第2次審查意見來函建議表」，表明被告第2次審退因新增審查意見，致原告無所適從，建請被告盡速召開委員會審查變更設計內容，以縮短審查時程等情，此有原告(104)楷建工字第104668號函、系爭工程變更設計初審會議會議紀錄、被告南市消秘字第1040032533號函、原告(105)楷建工字第105002-A號函在卷可查（見本院卷㈠第107-182、331-336頁、補字卷第58-60頁）。
⑶原告針對被告就系爭工程第1次變更設計第2次審查意見所
列缺失部分，於105年1月18日第3次提送改善補正之預算書圖等相關資料，並再次建請被告盡速召開委員會審查變更設計內容，以縮短審查時程，被告收受後於105年2月2日由被告召開第2次內部審查會議，審認原告修正之變更設計資料仍未依被告審退意見全面檢討，決議以書面通知終止契約，並於105年2月18日函知原告終止系爭監造契約等情，此有原告(105)楷建工字第105002號函、系爭工程變更設計第2次內部審查會議會議紀錄，被告南市消秘字第1050002559號函在卷可查（見本院卷㈠第183-287、337-344頁、補字卷第86頁）。
⑷據上各節，原告於104年10月27日檢討會後，在變更設計
程序進行期間，均有依被告指示之期限提送相關修正資料，並無拒絕之情事，足以認定。
⒋原告於104年11月17日第1次提出變更設計書圖等相關資料
，經被告審查後於104年12月7日提出審退意見：「①變更設計之原因未敘明、②變更設計之工期未檢討、③所有變更設計項目未詳列追加減數量之計算式、④民生路騎樓天花板輕鋼架拆除後，原有上樓梯間天花板裸露部分如何處理？未檢討、⑤木門窗風貌未檢討、⑥木門窗現況與預算書圖不一致未檢討、⑦請檢附木門窗每樘數量增減之檢討報告、⑧檢討男女廁所配置、⑨第二階段施工區域之一、
二、三樓天花板及望火樓未檢討、⑩水電工程未全部檢討。」等項，原告復於104年12月14日提出第2次提出變更設計資料，經被告於104年12月30日召開內部審查會議後，於105年1月7日函知原告需檢討修正事項為：「①變更設計之工期未檢討、②缺變更詳細價目表、③民生路結構補強工程相關圖說無結構技師簽章，亦未列結構計算式、④新增項目『民生路段舊有結構體部分磚牆拆除及復原』未編列單價分析表、⑤未載明木門窗風貌新增項目『剝漆工項』及『表面塗裝護木漆(一底二度)追加數量依據為何、⑥木門窗現況與預算書圖不一致處未實地進行工地現場查對及重新檢討、⑦未檢附每樘木門窗調查檢討報告、⑧廁所規劃不符使用需求、⑨缺望火樓及第二階段施工區域之
一、二、三樓天花板及望火樓的天花板裂縫圖說、⑩水電工程部分未詳盡檢討。」等項，原告於105年1月18日再提出第3次變更設計資料，經被告於105年2月2日召開內部審查會議後，審退意見為：「①仍未依各工項變更後所需工期是否為要徑等全面檢討、②單價分析表中有同一工項單位不一致情形、③剝漆工項及護木漆之施工規範逾期送達、④未提送木門窗實際丈量查對後之報告、⑤未檢附每樘木門窗現場檢測結果致無法確認木門窗變更追加減數量之依據、⑥缺望火樓及第二階段施工區域之一、二、三樓天花板及望火樓的天花板裂縫圖說。」等情，此有上開函文及被告內部審查會議紀錄在卷可憑。綜觀原告提出之變更設計書圖等相關資料與被告審退意見互核可知，原告確有依被告審退意見檢附補正之相關書圖資料予被告，惟被告認原告補正之相關書圖資料尚有不合之處而予以審退，然此究與被告所辯原告經催告後拒絕改善之情形不同。
⒌原告為設計兼監造單位，常詠公司為承攬廠商，依3份契
約可知，承造人(即常詠公司)應於施工前詳細檢討詳盡尺寸，查對圖說、測繪現場構造物；如與合約圖說有不符處，應先行研擬改善對策，報請業主/監造單位審查、解釋、調整。如屬構件仿作者，應由承造人按仿作實物丈量標示，提送測繪施工大樣圖說，經業主/監造單位許可後施作；如施工中有變更設計時，設計廠商應於接獲機關公文通知之期限內完成變更設計預算書圖；監造單位則應查對承包商施工計畫、品質計畫及預定進度，且於工地現況與設計書圖不符時，給予建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編製），此見被告與常詠公司簽訂之工程契約書第9條第2項、設計契約第2條第3項、系爭監造契約第2條第2項第10、12款之約定即明(見本院卷㈠295-308、318- 330、367-368頁、補字卷第15-31頁)。是以，原告是否應變更設計，應由常詠公司在施作前，先行調查、清點、比對現場構造物，如現況與合約圖樣有不符處，先行提出改善對策供原告審查，待原告審查後，如認有變更設計之需要，始向被告建議須進行變更設計，非謂原告在常詠公司提出工地現況與設計書圖不符時，僅依被告指示即應立即進行變更設計。
⒍就本件重大爭議工項，其中關於木門窗檢測工程部分，被
告抗辯原告未依其指示逐樘重新檢測木門窗，致木門窗現況與預算書圖不一致而無法施工乙節，惟為原告所否認。
經查：
⑴常詠公司最初於104年4月提出系爭工程門窗整修及仿作施
工計畫，經原告審查通過後，被告於104年4月16日以南市消秘字第1040009287號函同意核定；然常詠公司現場檢測後，發現數量尺寸與合約圖說不符，於104年6月17日以詠同104字第090號函提出門窗檢測紀錄予原告（見本院卷㈢第88頁）；原告審查後，以上開門窗檢測紀錄資料有檢測建議（整修、仿作）與合約不符、門窗尺寸與合約數據資料不同、門窗才數計算不符合規定等缺失，於104年7月24日以（104）楷建工字第104246號函知常詠公司再行核對修正（見本院卷㈢第89-90頁）；被告於104年7月29日召開工程協調會議，常詠公司依該次會議決議，定於104年8月7日會同兩造進行門窗檢測現場勘查（見本院卷㈢第91頁），並於同日由兩造、常詠公司及木作匠師召開木門窗檢測會勘會議，決議木門窗檢測紀錄補計算式再提送（見本院卷㈢第96-98頁）；原告於同日另以（104）楷建工字第104185號函就常詠公司提出之疑義（包含木門窗修復工程）回覆說明（見本院卷㈢第92-95頁）；被告於104年8月13日以南市消秘字第1040020516號函請原告自收受常詠公司修正之木門窗檢測紀錄次日起7個工作天內，依契約規定本於專業權責查對設計書圖與現況不符品項及數量等，向被告提送變更設計相關資料（見本院卷㈡第27頁）；常詠公司於104年8月15日以詠同104字第126號函檢附木門窗檢測紀錄計算式予原告（見本院卷㈢第99頁）；原告於104年8月20日以（104）楷建工字第104354號函覆104年8月7日會勘時常詠公司所提問題，並請常詠公司補提相關數據計算資料再提報予原告，擇期會勘逐樘核對審查（見本院卷㈢第100-101頁）；原告於104年8月24日以（104）楷建工字第000000-0號函知常詠公司重新檢討木門窗檢測紀錄表（見本院卷㈢第102頁）；被告於104年8月25日召開8月份工程進度會議，作成針對木門窗工程部分，請原告於8月底前會同常詠公司現勘每樘木門窗，逐一核對確認之結論（見本院卷㈡第15-16頁、本院卷㈢第104-105頁）；原告於104年8月28日、104年8月31日、104年9月1日、104年9月2日會同常詠公司查對各樓層木門窗，此有監造報告可憑（見本院卷㈢第106-109頁）；原告於104年9月2日核對完成有關木門窗(含框)修復及仿作現場尺寸檢測後，發現常詠公司提送門窗檢測紀錄內有若干誤植部分須修正，乃於104年9月3日以（104）楷建工字第104406號函知常詠公司重新檢討修正木門窗檢測紀錄表（見本院卷㈢第110頁、本院卷㈡第28-114頁）；常詠公司於104年9月8日以詠同104字第145號函提出修正後木門窗檢測紀錄（見本院卷㈢第111頁），經原告審查後認每樘門窗所需木料數量均有差異，於104年9月10日以（104）楷建工字第104427號函知常詠公司重新檢討再提復審（見本院卷㈢第112-113頁），並於104年9月13日以（104）楷建工字第000000-0號函提出複檢後木門窗調查彙整總表及各樘門窗調查表予被告及常詠公司（見本院卷㈡第115-200頁）等情，有門窗整修及仿作施工計畫、常詠公司詠同104字第
90、118、121、126、145號函、原告(104)楷建工字第104
246、104185、104354、000000-0、104406、104427、000000-0號函、系爭工程8月份工程進度會議紀錄、原告監造報告、木門窗檢測會勘會議紀錄、被告南市消秘字第1040020516號函、門窗檢測紀錄、合同廳舍木門窗調查彙整總表、合同廳舍木門窗現況調查表在卷為憑，堪認原告與常詠公司間就木門窗測量標準確有不一致之處，常詠公司認木門窗工程有變更設計之需要，惟原告則認常詠公司所提之木料檢測資料與合約數量才數有差異，乃依契約命常詠公司再行檢測勘驗後，重新提出相關檢測資料作為原告審查之依據。據此，難認原告有何未依被告指示逐樘重新檢測木門窗，致木門窗現況與預算書圖不一致而無法施工乙節，被告上開抗辯，自不可採。
⑵被告抗辯為尋求原告與常詠公司就木門窗檢測標準之共識
，依其與常詠公司間所訂工程契約第36條第2項第3款約定，聘任小木作匠師孫國輝進行木門窗測量，原告明知應依孫國輝測量標準重新逐樘查對木門窗卻未為之，自屬違約乙節。經查，證人孫國輝到庭證稱：我從事古蹟木構約10幾年，從事木作則有30幾年，被告承辦洪小姐想知道系爭古蹟工程一口窗到底需要幾才木料，我到現場後知道已經有人在施作，心裡想這一定是有糾紛，又看到熟識的常詠公司主任陳中凱，我問陳中凱到底是怎麼回事，他告訴我雙方（原告與常詠公司）估的才數不同，洪小姐不知道要聽誰的，我跟洪小姐說因為雙方計算方式不同，要讓雙方在場，並認同我的量法，這樣我測量才有用。我以其中一口門扇作範例，告訴原告主任及常詠公司陳中凱主任，我的測量方式，經他們同意後我才開始量。我在現場測量淨尺寸及虛尺寸，淨尺寸就是成品的原有尺寸，虛尺寸就是作成原有尺寸前還需要有多餘的木料下去裁切。測量虛尺寸要比淨尺寸大多少，並無統一的標準，需視木材種類而定，系爭工程是用杉木，而杉木比重不大，且材質不佳，木材本身會乾縮產生變形，依我的經驗是虛尺寸要比淨尺寸加0.5公分，尺寸計算公式是長乘寬乘厚度。我有向原告人員及常詠公司人員說要按照實際量出來的多一些，但不記得有沒有說到要加0.5公分。我測量完後的尺寸及數量沒有當場告知常詠公司及原告人員，且因為時間不夠，沒有每扇窗戶都測量，但我有把我所測量結果製作一本送給洪小姐等語（見本院卷㈡第298-300頁)。證人洪琬怡到庭證稱：我於103年9月15日至105年1月13日任職於消防局擔任秘書室採購股課員，是系爭工程承辦人員。系爭工程依消防局與營造廠間的工程契約約定，須由小木作匠師來進行量測查對木門窗，原告依系爭監造契約亦應一同進行量測查對，這是原告身為監造的職責，但當時原告監造人員郭鳳嬌並沒有隨同進行量測查對，營造廠清點查對木門窗後，依規定要將量測查對結果送給原告審核，但原告沒有具體說明原因，只一直退件給營造廠，並副知被告，被告因此開了多次工地會議，檢討討論原告退件的原因，原告還是未給營造廠明確指示，此有來文公文及會議記錄可以佐證，被告發現雙方針對木門窗爭議僵持不下，曾在工地會議中請原告本人及營造廠的工地主任一同現場量測，但原告不同意現場一起量測，被告無法解決木門窗爭議問題，只好另找孫國輝小木作匠師來做公正裁量。測量當天，我與消防局技佐陳映村、原告的專任監造何宥鵬、營造廠的工地主任陳中凱、原告職員郭鳳嬌都在場，我跟大家說，現在請孫國輝找其中一口來做量測，也由孫國輝說明量測方式，如果大家有什麼意見討論清楚，並建立一個量測查對的標準，雙方都同意後，孫國輝就以其中一口門窗進行量測，並告訴大家淨尺寸量法，我還記得要將榫頭部分計算進去。孫國輝測量時，雙方都在旁邊看，建立量測標準後，就用這個標準去量測其他的木門窗，但孫國輝沒有逐一測量每扇木門窗，因為木門窗數量太多，而且被告請孫國輝來測量是為了建立審查木門窗的標準，所以只須抽測其中幾口。接下來在工地會議就指示原告監造必須以當天孫國輝的量測標準，跟營造廠重新去量測查對所有的木門窗來解決這個爭議。之後我幾乎天天都到工地督導現場，監造一直不願意偕同營造廠進行量測查對工作，我的督導記錄都有記載監造沒有作，也有紀錄我有請他們要去執行，當時現場人員何宥鵬都有在我的督導記錄上簽名，並口頭跟我說他不願意量測查對，因為這樣他量測查對後，原告還是不會讓他的量測結果審核通過，被告一直發文給原告糾正，並且在會議中再三提到此事，後來辦理變更設計，木門窗沒有辦法確定施作數量才數、位置是其中一項爭議，而原告送進來的變更設計資料，還是用原來原告自己的那一份資料，據何宥鵬告訴我，原告自己那一份資料，是原告自己用公式算出來的，沒有實際進行量測查對，而且原告確實也沒有實際量測，因為我在工地確實都沒有看過，如果原告有來量測，數量一定會很多，我不可能不知道，營造廠也會知道等語（見本院卷㈢第2-6頁），參以被告於本院審理中自陳：孫國輝抽測結果沒有送給原告參考，是供被告內部審查之用等語（見本院卷㈢第2頁背面），則原告與常詠公司就木門窗整修標準未達共識，致系爭工程變更設計時程延宕，被告因此聘請孫國輝進行木門窗檢測(抽測幾樘)，目的係作為被告變更設計審查依據，惟證人孫國輝之量測標準並無統一客觀標準，量測結果亦未送交原告參考之事實，應可認定。
⑶被告以原告未依證人孫國輝量測標準重新檢測，認定原告
針對木門窗變更設計書圖部分未予改善乙節，然據證人郭鳳嬌到庭證稱：我領有工程品管人員執照，自88年起至今受僱於原告擔任現場監造人員。我是系爭工程的原告現場監造人員，依照契約該辦理的執行責任。所以我每天在工地與事務所兩邊跑，我負責工地的執行上事務、分項計劃書的審查、進度管控。就門窗仿作部分，我跟原告事務所同仁到現場一起量測，我是負責測量人員之一，用捲尺、電子測距這兩樣測量工具，測量門扇窗的內外邊框，當時沒有在內外邊框之外再加上酌留尺寸以便裁減之用，但量測完後，在計算門窗的總才數時，會加上耗損才數，只是我現在不太記得加上多少耗損才數。我們依據現場實測結果計算木門窗才數，這部分結果與營造廠跟消防局簽的工程合約裡的圖說、圖樣尺寸是相同的，但常詠公司所提出的木作檢測報告（即被證19）的數據，與我們量測出來的有差異。我們不知道他們報告書裡面的數據是如何量測出來，因為報告書數據與圖樣尺寸不同。被告另請孫國輝到現場測量時，我有在場，孫國輝現場測量時以一口門扇為例，是測量到邊框，與我測量方式相同，且孫國輝當時在現場只有講淨尺寸，沒有提到虛尺寸，所以我只有針對淨尺寸部分回答沒有問題。孫國輝測量完後，被告要求原告提出變更設計，針對異動部分辦理，其餘是原合約數量就不變。因為木門窗仿作部分，門窗裡面有分等級（檢修、修補、仿作），經確認後有些等級要互換，才數也會有異動，所以需要再重新測量一次。在8月份工程進度會議後，我有跟陳中凱再逐樘檢測，並於9月13日將檢測紀錄提交給被告，之後，有再到現場測量，針對等級互換部分重新測量、變更才數，沒有等級互換的就沒有測量，重新測量方式與先前相同，都是以淨尺寸方式測量內外邊框等語（見本院卷㈡第330-335頁)，足見原告以科學儀器丈量尺寸，且測量後之數據與圖說相符，被告因常詠公司所提木門窗檢測紀錄與原告不同，因而另聘孫國輝重新量測，原告亦表同意，並在孫國輝量測後重新提出變更設計資料，並非如被告所指毫無作為，堪可認定。
㈢被告未依104年10月27日檢討會之決議，召開變更設計審查
會，逕以被告內部審查會，認定原告未依契約履約或拒絕改善，終止系爭監造契約為不合法：
⒈原告是否應變更設計，應由常詠公司在施作前，先行調查
、清點、比對現場構造物，如現況與合約圖樣有不符處，先行提出改善對策供原告審查，待原告審查後，如認有變更設計之需要，始向被告建議須進行變更設計，非謂原告在常詠公司提出工地現況與設計書圖不符時，僅依被告指示即應立即進行變更設計，已如前述，且104年10月27日檢討會亦決議原告應將變更設計相關資料交由被告召開變更設計審查會。然104年10月27日檢討會並未約定變更設計審查會之組成人員及審查程序等相關內容，則被告於104年12月30日、105年2月2日依內部審查程序片面認定原告未依契約履約或拒絕改善而終止契約，是否合法，即有究明之必要。
⒉按修正前文化資產保存法（105年7月27日修正公布全文11
3條施行）第21條規定：「(第1項)古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。（第2項）前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。（第3項）第1項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。（第4項）古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之。」，故文化部訂有『古蹟修復及再利用辦法』規範古蹟修復及再利用辦理事項。而依據古蹟修復及再利用辦法第14條規定：「(第1項)古蹟修復或再利用工程之進行，應受主管機關之指導監督。（第2項）前項指導監督，主管機關得邀集機關、專家或學者召開工程諮詢會議。（第3項）前項諮詢會議，得為規劃設計之審查、協助審查廠商書件、指導修復工程進行、審查各項計畫書圖及其他必要之諮詢。」，可知主管機關為指導監督古蹟修復工程之進行而召開工程諮詢會議時，因古蹟如何具體保存、維護具高度專業性，有邀請專家學者參與並提供諮詢意見之需要，此在組織性質上，係藉由集思廣益及多元專業之運作，以達古蹟修復首重原有形貌及文化特質之目的。又因歷史性建築修復或再利用工程甚為專業且複雜，而「審查」為修復工程行政作業主要核心項目之一，故於設計單位提交變更設計書圖後，被告邀請外部專家學者擔任審查委員並邀集監造及設計單位、施工廠商共同組成變更設計審查會，參與審查，應為文化資產修復工程之工程慣例。且從原告曾參與之「市定古蹟安平海頭社魏宅修復工程設計監造」案或「歷史建築柳營吳晉淮故居修復規劃設計及監造」案，其變更設計之審查過程中，均有外部專家學者之參與（見本院卷㈡第246-289頁)，及「臺南市市定古蹟原林百貨修復工程」工程變更階段審議過程記錄及「臺南市第三級古蹟西華堂修護工程工作報告書」亦可知，變更設計審查會均有外部審查委員參與(見本院卷㈠第371-375頁)，原告主張變更設計審查會有外部專家學者參與，乃係文化資產修復工程之工程慣例，並非空言。
⒊系爭工程於104年2月開工，於104年7月20日召開工程督導
會議，有專家學者委員3人出席，並提出督導意見；又因施工廠商無法依圖面進行施工，為免工程延宕，於104年10月27日召開工程進度落後原因檢討會，亦有外部專家學者委員5人出席（其中1人為主持人、4人為出席委員）。
而104年8月25日進度會議討論諸多工項進行情形後，決議將民生路側結構補強工程與木門窗、現場裂縫、外牆面磚等其他工項一併辦理變更設計，且就民生路側結構補強工程部分，「依變更設計程序由監造設計單位辦理變更設計，請承商配合提供相關資料，因涉及結構安全性，本局將循變更設計程序，邀請專家學者進行審查」；於104年9月8日進度會議結論包含「變更設計程序依權責應由設計單位辦理，將變更項目彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等，彙整後將變更設計相關資料交由機關召開變更設計審查會」，此有被告提出之兩份會議紀錄在卷可憑（見本院卷㈡第15-18頁），可見被告亦肯認系爭工程之變更設計程序應有外部學者專家參與審查，且應召開審查會進行審查，惟未附有應先經被告內部審查合格，始可召開審查會之約定。復參以被告於105年6月6日民事答辯狀陳明：「原告並未詳實查核現場情形，且就相關資料有例如欠缺理由說明、計算式不明、計價單位錯誤、變更數量及金額呈列方式不明、欠缺文件等問題，形式上錯誤百出，無法使一般人明瞭原告所為之變更設計案，實未達可召開審查會之程度」等語（見本院卷㈠第25頁），足證被告依內部審查逕認原告提出之修正書圖資料尚有錯誤及欠缺，乃未依104年10月27日檢討會會議結論召開變更設計審查會之事實，顯已違反變更設計應遵循之程序，至可認定。被告辯稱原告所提變更設計案「遭退回」，尚在原設計案修復方向，未變更原專家學者參與通過之「原設計案」，自無須專家學者參與云云，並無可採。
⒋被告雖以依公有建築物施工階段契約約定權責分工表（無
委託專案管理廠商）之施工階段第21點載明工程變更設計作業，由「機關」核定，被告身為核定者，自須就原告所提資料予以審查，審查係指檢視送審資料是否符合契約或規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者，並未限於形式或實質審查，原告雖有提出變更設計資料，惟其內容有諸多疏漏、不完整之處，與歷次會議結論有所不符，故被告已於104年12月30日及105年2月2日召開審查會，先前被告所稱「實未達可召開審查會之程度」等語應予以更正云云（見本院卷㈡第4頁），惟當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（參照最高法院102年度台上字第1430號判決），而本件爭執事項既在於被告內部審查會是否屬104年10月27日檢討會結論所指變更設計審查會，而被告就此節前後供述不一，自難採信，況撤銷自認尚須舉證證明與事實不符，而被告僅以公有建築物施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）之施工階段第21點規定為依據，顯非對自認與事實不符所為之舉證，原告亦不同意撤銷自認（見本院卷㈡第214頁），尚不生撤銷自認之效力。
⒌系爭監造契約第16條約定「契約終止解除及暫停執行」第
1項約定：「乙方（原告）履約有下列情形之一者，甲方（被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失...（11）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」，可知原告如有未依契約規定履行時，經被告以書面限期通知改善仍未改善時，被告即得終止契約。惟自104年10月27日檢討會決議變更設計後，原告依被告限定期限提交3次變更設計相關書圖資料，且針對被告所指摘之缺失進行改善及補正事宜，惟均遭被告審退，原告曾2次催請被告盡速召開變更設計審查會，以確認變更設計內容，被告於104年12月30日、105年2月2日以召開內部審查會議之方式，既未通知原告出席，亦無外部專家學者參與，僅由被告自行審查並認定原告屆期未改正而終止契約，據此，尚難認原告有受催告而未遵期改正之違約情事。
五、綜上所述，原告有依被告之審退意見於改善期限內提交變更設計書圖資料予被告，並未有拒絕之情事，惟被告未依104年10月27日檢討會之決議，召開變更設計審查會，逕以被告內部審查結果，認原告未依契約履約或拒絕改善，依系爭監造契約第16條第1項第11款之約定終止契約，應非有據。從而，原告訴請確認兩造間於103年10月1日訂定工程名稱為市定古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案之公共工程技術服務契約所生之契約關係存在，為有理由，應予准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用額確定為16,350元（即第一審裁判費15,850元、證人旅費500元)，爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
七、據上結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 蘇冠杰