臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第513號原 告 連健森被 告 鄭黃華絹
黃秀裡共 同訴訟代理人 王燕玲律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落原臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭416-6地號土地）原為訴外人連吉雄、連吳逸蓁、連英才、連秀雲、施連素琴及連秋香共有。嗣渠等於臺灣高等法院臺南分院89年度上字第306號分割共有物事件審理時，於民國90年5月29日成立訴訟上和解，協議將系爭416-6地號土地分割為臺南市○○區○○段1027、1028、1029、1030、1031、1032、1033地號土地（重測前為小腳腿段416-6、416-9、416-10、416-11、416-12、416-13、416-14地號土地，下稱系爭10
27、1028、1029、1030、1031、1032、1033地號土地），由連英才取得系爭1027地號土地，系爭1031地號土地則仍由上開共有人保持共有，並於91年4月11日辦理登記。連英才過世後，連英才之繼承人即原告以分割繼承為原因，於93年11月11日登記取得系爭1027地號土地所有權及系爭1031地號土地所有權應有部分120分之65。
二、連秋香於91年1月30日將其持有系爭416-6地號土地之應有部分120分之1設定抵押權予被告黃秀裡、鄭黃華絹，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）700,000元（下稱系爭抵押權），嗣系爭416-6地號土地經分割登記後，系爭抵押權轉載於各分割後之土地上。系爭416-6地號土地和解分割登記日期為91年4月11日，依民法第824-1條第2項規定，應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響，其權利移存於抵押人所分得之部分。系爭416-6地號土地分割登記後，系爭抵押權轉載於原告所有之系爭1027地號土地及原告共有之系爭1031地號土地上，使原告之權利受損，被告應將轉載於系爭1027、1031地號土地上之抵押權（下稱系爭1027、1031地號土地抵押權）塗銷。系爭抵押權理應轉載於債務人連秋香分得之系爭1029地號土地上。並聲明：被告應塗銷系爭1027、1031地號土地抵押權登記。
貳、被告則以：按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」、「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」民法第868條及第825條分別定有明文；再按「分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體」釋字第671號解釋參照。次就共有物分割之效力，各共有人分得原物之一部，對各共有人取得單獨所有權之時點，有無溯及效力，因立法例採認定主義或移轉主義之不同，而異其取得效力之時點，而我國立法例採移轉主義，向為法院判決實務一致之見解，復徵諸98年1月23日公布（98年7月23日施行）增訂民法第824條之1之立法理由即謂：「共有物分割之效力，究採認定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第825條之立法精神，爰增訂第1項，本法採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。又本條所謂『效力發生時』，在協議分割，如分割者為不動產，係指於辦畢分割登記時；如為動產，係指於交付時。至於裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。」更闡明對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力係向後發生而非溯及既往。從而，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。查，被告2人對於原告及連秋香等人曾於90年5月29日達成分割和解協議等情，並不知悉，則系爭抵押權依法即應按原應有部分轉載於連秋香、原告及其他共有人分割後取得之土地上，此係因共有物分割所生之效果，縱使影響到原告分割後取得土地之所有權之完滿，然此抵押權之存在，乃基於法律之規定，被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無權利可言，原告請求被告應予塗銷，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭416-6地號土地原為訴外人連吉雄、連吳逸蓁、連英才、連秀雲、施連素琴及連秋春共有，連秋香之應有部分為120分之1。嗣渠等於臺灣高等法院臺南分院89年度上字第306號分割共有物事件審理時，於90年5月29日成立訴訟上和解，協議將系爭416-6地號土地分割為系爭1027、1028、1029、1030、1031、1032、1033地號土地，由連英才取得系爭1027地號土地，系爭1031地號土地則仍由上開共有人保持共有，並於91年4月11日辦理登記。
二、連秋香於91年1月30日將其持有系爭416-6地號土地之應有部分120分之1設定系爭抵押權予被告黃秀裡、鄭黃華娟。嗣系爭416-6地號土地經分割登記後，系爭抵押權轉載於各分割後之土地上。
三、原告以分割繼承為原因，於93年11月11日登記取得系爭1027地號土地所有權全部及系爭1031地號土地應有部分120分之65。
肆、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭416-6地號土地分割後，系爭抵押權應轉載於各分割後之土地上，或僅移存於連秋香分得之系爭1029地號土地上？原告請求被告塗銷系爭1027、1031地號土地抵押權登記，有無理由？經查，
一、按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上字第1502號判例意旨參照）。次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文。故不動產之共有人以其應有部分設定抵押權後，該不動產如經分割，除經先徵得抵押權人同意，依土地登記規則第107條但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之不動產之情形外，其抵押權不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院94年度台抗字第527號裁定意旨參照）。
二、系爭416-6地號土地原為訴外人連吉雄、連吳逸蓁、連英才、連秀雲、施連素琴及連秋春共有，連秋香之應有部分為120分之1。嗣渠等於臺灣高等法院臺南分院89年度上字第306號分割共有物事件審理時，於90年5月29日成立訴訟上和解，協議將系爭416-6地號土地分割為系爭1027、1028、1029、1030、1031、1032、1033地號土地，由連英才取得系爭1027地號土地，系爭1031地號土地則仍由上開共有人保持共有，並於91年4月11日辦理登記。連秋香於91年1月30日將其持有系爭416-6地號土地之應有部分120分之1設定系爭抵押權予被告黃秀裡、鄭黃華娟。嗣系爭416-6地號土地經分割登記後，系爭抵押權轉載於各分割後之土地上。原告以分割繼承為原因，於93年11月11日登記取得系爭1027地號土地所有權全部及系爭1031地號土地應有部分120分之65，均業如前述，依前揭說明，系爭416-6地號土地之分割雖經和解成立，惟僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力。換言之，該土地係遲至土地共有人於91年4月11日持上開和解筆錄向地政事務所辦理分割登記後，始生喪失共有權，及取得分割後單獨所有權之效力，在此之前，雖共有人已和解分割系爭416-6地號土地，惟仍處於共有狀態。而系爭抵押權乃係於91年1月30日完成設定登記，是系爭抵押權設定登記，顯在系爭416-6地號土地分割登記前至明。依前揭民法第868條法文之說明，本諸抵押權之追及性，故系爭416-6地號土地之共有人即連秋香以其應有部分設定抵押權給被告黃秀裡、鄭黃華娟2人後，該土地嗣經分割，其抵押權亦不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產灼然。
三、按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第824-1條第1、2項定有明文。原告雖主張依民法第824-1條第2項規定，系爭抵押權應僅移存於連秋香分得之系爭1029地號土地上云云，惟查，民法第824-1條係於98年1月23日公布，98年7月23日施行，而系爭416-6地號土地之共有人係於民法第824-1條公布施行前之90年5月29日和解分割系爭416-6地號土地，自無法溯及適用民法第824-1條之規定。況原告亦未舉證證明系爭416-6地號土地於90年5月29日和解分割時，符合民法第824-1條第2項各款規定之情形之一，即被告2人（抵押權人）同意分割，或被告2人已參加共有物分割訴訟，或被告2人經共有人告知訴訟而未參加，則原告主張依民法第824-1條第2項規定，系爭抵押權應僅移存於連秋香分得之系爭1029地號土地上云云，自不足採。
伍、綜上所述，系爭416-6地號土地之共有人即連秋香以其應有部分設定系爭抵押權給被告2人後，該土地於91年4月11日始辦理和解共有物分割登記，依民法第868條之規定，系爭抵押權不因此而受影響，應轉載於分割後之各宗土地上。從而，原告本於所有物妨害排除請求權，請求被告塗銷系爭1027、1031地號土地抵押權登記，為無理由，應予駁回。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 黃心怡