臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第537號原 告 城邦營造有限公司法定代理人 郭華琪訴訟代理人 莊文貴
王盛鐸律師陳佩琪律師裘佩恩律師上 一 人複代理人 楊志凱律師被 告 謝美蓉訴訟代理人 郭福泰
王建強律師王韻茹律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國107年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所有門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○號之房屋，因原告承造門牌號碼臺南市○○區○○○街五一O號房屋所致侵權行為損害賠償請求權，於超過新臺幣貳拾玖萬零肆佰玖拾元之部分不存在。
被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬玖仟伍佰壹拾元，及自民國一零五年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾萬玖仟伍佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第6款、第7款分別定有明文。本件原告起訴聲明原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）2,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率5％計算之利息。嗣於訴訟中，原告就原聲明請求改列為第2項外，另具狀追加訴之聲明第1項為：確認被告所有坐落於門牌號碼為臺南市○○區○○○街○○○號之房屋（下稱系爭512號房屋），因原告承造臺南市○○區○○○街○○○號房屋（下稱系爭510號房屋）興建（建照執照：103南工造字第00000-00號）所致2,400,000元之侵權行為損害賠償請求權不存在（見本院卷㈡第22至23頁）。經查，兩造間於本件訴訟進行中，被告就原告請求其返還所受領之無法律上原因提存金2,400,000元之不當得利有所爭執，且兩造間之攻擊、防禦均涉及原告是否應負鄰損事件之損害賠償責任，則原告所為追加請求確認於鄰損事件中之2,400,000元損害賠償請求權不存在，自合於上開民事訴訟法第255條第1項第6款之規定，且符民事訴訟法第255條第1項第7款規定之不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張被告對其鄰損事件侵權行為損害賠償2,400,000元之請求權不存在，惟為被告所否認，兩造對此既有爭執，則被告究竟得向原告請求損害賠償之款項若干，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使原告私法上之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告前承造系爭510號房屋，因被告認原告於興建過程中，致其所有之系爭512號房屋受有損害，兩造即因鄰損爭議於民國104年12月3日，依臺南市建築爭議事件處理法及評審自治條例第6條規定，由臺南市政府工務局召開建築爭議事件評審委員會，該會議記錄結論為原告須向法院提存2,400,000元（計算式：2,000,000元×損鄰補償提存費用數額比率120％），始得依法請領使用執照。原告當時為請領使用執照，即於105年1月18日依該會議結論向法院提存2,400,000元，被告並於105年2月1日受領該金額。惟原告所為之前開提存行為，僅係公法上為取得使用執照而為提存行為而已，尚不得作為被告於私法上終局、確定取得提存金之法律上原因。
(二)被告曾自認其有先行施作斜撐、傾斜扶正，且該部分工程費用並非提存金2,400,000元之擔保範圍，並經被告於本院準備程序期日中所確認，原告認被告所持之104年鑑定報告存有諸多疑問，甚至請求重新鑑定。又原告曾於前開工務局會議中爭執被告所持104年鑑定報告之實質內容，然原告為順利取得請領使用執照，不得已下僅能辦理提存，並非承認104年鑑定報告之真實性，且原告從未與被告達成和解而為提存上開金額。
(三)被告固辯稱原告所提存之2,400,000元，係為保障鑑定書所鑑定之損害，且原告尚未就該損害進行修繕云云。惟原告於興建工程前，曾於103年7月間委請臺南市土木技師公會為現況鑑定，認被告所有之系爭512號房屋，事實上之傾斜度已大於1/200，足見系爭512號房屋之原設計基礎上即有結構上之問題，並非原告於鄰地施作所致，原告為和諧之故，乃為被告為扶正及修繕工作。詎該工作經被告驗收完畢後，被告竟向臺南市政府工務局表示有鄰損事件，且自行找臺南市土木技師公會作鑑定，並稱其尚有200餘萬元損害，原告於該會議中曾爭執該鑑定報告之實質內容，認為有多處重複、甚至不合理之工項及價格，惟經工務局以尚有鄰損爭議為由，要求原告須向法院辦理提存，始得請領使用執照，被告上開所稱，並非屬實。
(四)就106年鑑定報告之鑑定結果表示意見如下：
1.地坪石材部分：⑴106年鑑定報告雖認於106年6月23日會勘時檢視，確有裂隙
（紋），其中有19條表面平順，有4條表面參差，但大多非自然紋路。就此，依當時會勘過程（二名技師均以手感觸摸該裂隙、裂紋）與後續鑑定報告內容可知，鑑定意見所謂19條表面平順者應為裂紋，4條表面有參差者為裂隙，應予區別釐清。
⑵又103年現況鑑定報告，雖無石材損害紀錄，惟104年損害鑑
定報告照片中之地坪上裂紋，及106年鑑定報告認定之裂隙（紋）是否於現況鑑定時即已存在，不無疑問。參以證人許引絃所為之證述內容，可知本件於現況鑑定時，裂隙（紋）部分除非常明顯外，否則當時技師並不會記錄，縱於現況鑑定時，並無石材損害紀錄，並非等同被告所有之系爭512號房屋當時即無裂隙（紋）存在，則106年鑑定報告以現況鑑定時並無石材損害記錄，忽略當時已有裂隙（紋）存在但未達明顯程度之可能性，逕此推論現況裂隙即屬損鄰造成，應可歸責於原告云云，顯係將石材損害記錄與地坪具有裂隙（紋）混淆。
⑶再者，104年之損壞鑑定報告，於石材損害部分僅以肉眼觀
察，並未以手感觸摸，則目前裂隙部分是否於當時會勘時即已存在，或當時僅係裂紋並非裂隙，不得而知，惟106年鑑定報告並未將此一變數排除，推論自嫌草率。縱104年損壞鑑定報告中確有裂紋存在，然系爭512號房屋尚經歷105年2月6日臺南地區重大震災，則106年鑑定時存在之「裂隙」，於104年鑑定時是否即已存在，自屬可疑。且106年鑑定報告似未排除104年至106年間之不可抗力震災，或因天候、地坪所在位置因素致生裂隙之可能，逕為上開不利原告之推論，委無足採。
⑷又106年鑑定報告認定裂隙均可以修補美容方式處理，惟須
全面積美容方有一致效果，如需更換，需全數打除始能達同花色與對花效果。換言之，鑑定意見既肯認本件可以修補美容方式回復原狀，自無地坪全部打除之必要，反足證系爭地坪全數打除，僅係為滿足被告為達同花色目的之個人美觀需要而已，基於損害填補法理，本件既可以修補美容方式處理，自無以全數打除方式填補損害之必要存在可言。
2.滲水部分：106年鑑定報告鑑定意見既已先說明本件滲水擴大原因無法判斷，自無可歸責於原告或原告應負責之比例，惟該鑑定報告卻仍建議兩造各負擔半數之修復費用，依據為何，未見其說明，理由顯前後矛盾，就鑑定報告此部分意見，並無可採。
3.油漆髒污部分：鑑定報告既無法確認髒污發生之時間及原因，則後續可歸責之認定，自應由法院依卷內其他證據資料認定，並無可由技師代為認定之餘地，鑑定意見僅以鑑定會勘當時被告未入住，逕為認定應由原告負責，毫無審酌原告當時已依被告指示重新油漆，雖無點收確認文件，惟衡情必定已施作完畢並無髒污之情形，縱有髒污情形，亦係被告自行指示疏忽所致，與原告無涉。且縱使被告當時尚未入住，惟系爭512號房屋已可由被告管領支配，豈可使對系爭512號房屋毫無管理支配權限之原告負責，鑑定報告之認定已有偏頗，此部分之認定，亦不可採。
(五)綜上，就本件鄰損事件，原告實際上已花費2,401,598元對被告所有之系爭512號房屋進行傾斜扶正，並就內外部裝修修繕，可認被告之損害已獲得填補。再者，依104、106年鑑定報告內容，均無法推論系爭512號房屋所謂之地坪石材、滲水、油漆髒污瑕疵係可歸責於原告，且鑑定報告認定之費用亦不具合理性及必要性。準此，被告領取之2,400,000元提存金，自無法律上之原因存在，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還2,400,000元，應有理由。
(六)並聲明：
1.確認被告所有系爭512號房屋，因原告承造系爭510號房屋所致2,400,000元之鄰損侵權行為損害賠償請求權不存在。
2.被告應給付原告2,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率5％計算之利息。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係於103年5月8日向訴外人元福建設股份有限公司購買系爭512號房屋，鄰地即為原告承造之系爭510號房屋。惟於103年8月19日竟發生原告所興建房屋之基礎基樁工程，因施工前之安全措施及防護措施未完善，致被告新購之系爭512號房屋傾斜，經被告當場要求原告停工，並要求原告立即改善，原告方開始進行建物扶正改善工作。
(二)約於104年2月農曆過年後，系爭512號房屋似已經扶正，惟其他改善工作尚未完工之時，原告忽向被告陳稱已完成所有工作，惟經被告初步檢查發現，原告施作之修繕工作根本未為完成，不得已乃向臺南市工務局檢舉，工務局回函稱尚無立即危險性，惟於原告未完成修繕前拒絕核發使用執照，兩造就賠償金額始終未達共識。
(三)原告係依104年鑑定報告而為提存2,400,000元款項，亦即該2,4 00,000元應係為擔保鑑定書所鑑定出之損害而言，惟原告所稱之有為回復原狀之施工日期，均係在103年9月2日至104年4月8日間，反觀104年鑑定報告之鑑定日期係在104年7月12日，足認104年鑑定報告認定之損害時點，原告根本尚未進行修繕。且觀原告提出之收據日期，亦均係在103年9月2日至104年4月8日間，亦即於前開鑑定日前即已開立，益徵原告根本尚未進行修繕，故原告所稱之「修復」，應係指事發後之立即扶正相關工程而已。
(四)就106年鑑定報告項目之合理性及必要性表示意見如下：
1.就104年鑑定報告所載內容，被告並無意見，惟該鑑定報告並未涉及房屋傾斜後之實際價值減損問題，而此恰為一般建築交易市場最在意之問題。106年鑑定報告又僅針對「地坪石材」、「滲水」及「油漆髒污」部分，並未及於其他部分，且同樣未討論價值減損問題。
2.就地坪石材部分，106年鑑定報告並未否定拆除重做之必要性，僅在討論將打除重作之費用與修復美容費用併列，惟若採取修補美容方式，性質即屬原物損壞後之不完全修復，於高單價之不動產買賣，當然會因此降低不動產之價值，實為不宜，被告主張仍應以全部打除重作為宜，始符合民法關於損害賠償回復原狀之真意。
3.甚且，因系爭512號房屋尚無人居住，於106年6月23日鑑定當日，被告再發現房屋疑似持續傾斜中，於關閉屋後落地窗門後，因傾斜原因又會自動打開，根本無法密合，且本件未實施鑑定之牆壁另有新裂痕，與鄰屋之間隙亦有擴大之現象。易言之，損壞應係持續發生，對被告造成之實際損害持續擴大。
(五)依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第10條明文規定，原告係基於取得使用執照之目的，而辦理提存款項，被告受領款項自屬有法律上之原因。再參臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第10條第2項規定：「前項規定於未申請評審會評審而逕依司法途徑解決時準用之」。換言之，該規定本係建築鄰損事件經鑑定後所為之損害賠償規定，性質上應屬清償提存，更足認被告受領該提存款項絕非無法律上之原因。
(六)綜上，被告受領提存款項有法律上之原因，且被告所受損害甚鉅，尚包括原告於進行改善工作前，被告自行修繕所支出之工程款及往來工地等費用，且被告雖尚未遷入該屋，惟因已完成過戶，仍須繳納購屋後所生之各項稅金、水電瓦斯等費用，更遑論經此一變故，被告對於居住於此處心生疑慮，若要出售勢必面臨房屋減價與轉手之困難。原告本件請求，應無理由。
(七)並聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執事項如下：
1.原告承攬建造系爭510號房屋，領有（103）南工造字第00000-00號建築執照。
2.原告施工前，於103年7月間委請台南市00000000鄰0000000000號房屋及其他鄰房進行現況鑑定，製有台南市○○區○○段○○○○○號住宅新建工程施工前鄰房現況鑑定報告書（案號：103-198，鑑定人為許引絃）。
3.系爭512號房屋，因原告興建系爭510號房屋時受有損害。
4.原告於103年8月22日至104年4月8日為被告進行系爭512號房屋扶正及修繕工程。
5.兩造因鄰損爭議事件，於104年12月3日由臺南市政府工務局召開建築爭議事件評審委員會，會議結論如該次會議記錄所載。
6.原告於105年1月18日向本院提存2,400,000元。105年度存字第46號提存書上記載之提存原因及事實為：「提存人在台南市○○區○○段○○○○○號新建住宅，因損害受取權人所有系爭5 12號房屋，經臺南市政府建築爭議事件評審會議決議按鑑估金額賠償，惟受取權人受領遲延，爰依民法第326條規定辦理提存」。被告於105年2月1日受領完畢。
7.原告業已領得系爭起造房屋使用執照。
8.原告於104年6月25日向台南市土木技師公會申請就系爭512號房屋損壞及安全進行鑑定，製有損壞及安全鑑定報告書（案號：104-176，下稱系爭104年鑑定報告）。
9.原告於106年2月25日向本院聲請再次對台南市土木技師公會就系爭512號房屋進行鑑定，製有鑑定報告書（案號：106-104，下稱系爭106年鑑定報告）。
四、得心證之理由
(一)查被告所有之系爭512號房屋，因原告興建系爭510號房屋時受有損害，原告於103年8月22日至104年4月8日為被告進行系爭512號房屋扶正及修繕工程，嗣後兩造因鄰損爭議事件，於104年12月3日由臺南市政府工務局召開建築爭議事件評審委員會等節，為兩造所不爭執，上情堪信屬實。原告主張其興建系爭510號房屋時，就造成相鄰之被告所有系爭512號房屋所生之損害，業已施作傾斜扶正等相關工程而修復完畢，被告對其並無侵權行為損害賠償請求權存在；且原告依照臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第12條規定及臺南市政府工務局建築爭議事件評審委員會104年12月3日會議決議內容所為之提存金2,400,000元，被告受領並無法律上之原因，依照不當得利之法律關係，請求被告返還2,400,000元及遲延利息等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：1.被告依侵權行為法律關係，得向原告請求系爭512號房屋鄰損之損害範圍為何？2.原告應負回復原狀之修復費用為何？3.原告請求確認被告前開損害賠償請求權不存在，併依民法第179條規定，請求被告返還上開提存金2,400,000元，有無理由？爰逐一析述如下。
(二)被告依侵權行為法律關係，得向原告請求系爭512號房屋鄰損之範圍，僅限於地坪石材裂隙、裂紋之損害：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條定有明文。又按所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參照）。
2.查被告所有之系爭512號房屋，因原告施作系爭510號房屋之新建工程，導致房屋傾斜，原告於103年8月22日至104年4月8日為被告進行系爭512號房屋扶正及修繕工程等情，固有原告提出之鄰房損害鑑定異議報告在卷可考（見本院卷第25至80頁反面），然由前開鑑定報告可知，原告當時對系爭512號房屋鄰損修復範圍僅為結構扶正、牆面裂縫填補、車庫之磁磚地坪修復、全棟房屋重新油漆等項目。被告抗辯除上開部分外，系爭512號房屋內部尚因原告施作系爭510號房屋之新建工程，後續產生大理石地坪裂痕及裂隙、漏水、牆面髒污等之損害，修復費用至少有2,400,000元等語，其自應就此有利於己之事實負舉證之責。
3.經查原告於施工前之103年7月間曾委請臺南市00000000鄰0000000000號房屋及其他鄰房進行現況鑑定，製有台南市○○區○○段○○○○○號住宅新建工程施工前鄰房現況鑑定報告書乙節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。由前開現況鑑定報告書之記載，可知系爭512號房屋於原告興建系爭510號房屋前之現況，已出現1樓車庫平頂滲水、1樓及2樓牆壁滲水之情形，至大理石地坪裂痕及裂隙、牆壁污損之部分，則無任何紀錄。參以製作前開現況鑑定報告書之鑑定人許引絃於本院審理中結證稱略以：「現況鑑定當時系爭512號房屋房屋地面有石材，石材自然紋路一定會存在，如果有裂縫，當時應會做紀錄，如記錄上沒有，代表當時沒有裂縫，現況鑑定時，除非裂縫很明顯才會特別留意，若不明顯，很細微，在現況鑑定時並不會特別做紀錄」等語（見本院卷一第217頁），以此對照系爭104年鑑定報告所認定系爭512號房屋受損之範圍為：滲水（1樓車庫平頂、1樓及2樓牆壁、1樓平頂、4樓梯間及後臥室平頂、5樓露臺地坪、屋突平頂）、地坪裂隙（1樓及2樓大廳、3樓、1至2樓及4至5樓樓梯轉台、3樓、4樓梯間、4至5樓樓梯、屋突）、2樓露臺牆壁瑕疵、梁柱油漆髒污（1及2樓大廳、1樓、2至3樓樓梯）、3樓前臥室踢腳裂損、5樓女兒牆頂洗石子裂隙、梁柱裂隙等部分（見本院卷第111頁反面至113頁反面），堪認被告抗辯系爭512號房屋於原告施工後，確實出現滲水範圍擴大及地坪裂隙、牆壁污損等現象等語，尚屬有據。
4.惟上開損害與原告興建系爭510號房屋行為間，有無相當因果關係？經查：
①依照系爭106年鑑定報告之鑑定，其就系爭512號房屋滲水原
因係認定：「照片編號3位置，在103年7月7日施工前現況鑑定（案號103-198)會勘時已有滲水情形（詳現況鑑定報告附件八-1-2及附件八-1-4，照片編號2），但本次鑑定會勘時（106年6月23日），由平頂殘存水潰痕跡確有擴大情形。照片編號12位置，在103年7月7日施工前現況鑑定（案號103-198）會勘時已有滲水情形（詳現況鑑定報告附件八-1-2及附件八-1-6，照片編號6），經比對原損壞鑑定照片12（詳損壞鑑定報告附件六-4及附件六-13，照片編號12），由滲水痕跡確有擴大情形。此兩處在原告施工前已有滲水現象，只是後來擴大，一般若有滲水代表已存在水流路徑，對於後續擴大之原因有二，1.施工或其他因素造成版或牆內裂縫增加，增加滲水範圍，2.下雨延時久，致混凝土牆、版含水量增，增加滲水範圍。至於原因為何者，因屬構材內部，無法從表面判斷」；就地坪裂隙之原因，則認定：「由於現況鑑定時，並無石材損壞紀錄，其中表面有參差者，應屬損鄰造成，應可歸責原告。至於表面平順之裂紋，究竟為石材施工完工時已存在或損鄰新增尚難判斷」等語（見外放鑑定報告第4頁）。
②且據系爭104年鑑定報告鑑定人鄭明昌於本院審理中證稱略
以：「建物若有滲水，一般都是龜裂造成，系爭512號房屋鑑定前原本就有滲水，經比對後確認有部分是原現況鑑定報告所無的滲水現象，但無法確切判斷滲水範圍可否歸責原告...原先現況鑑定時地坪石材沒有裂痕損壞紀錄，後來鄰房施工後，地坪出現裂痕，一般而言，應該是鄰房施工所造成...牆壁油漆髒污部分無法判斷可歸責於原告，因為鑑定時無人居住，無法判斷髒污從何而來」等語（見本院卷一第225至227頁反面），及進行現況鑑定之證人許引絃於本院審理中所證：「石材自然紋路是一定會存在的，如果有裂縫，現況鑑定當時應會做紀錄，若紀錄上沒有，代表當時沒有裂縫。現況鑑定時，除非裂縫很明顯，才會特別留意，若不明顯，很細微，在現況鑑定的時候，並不會特別紀錄。...房屋滲水範圍擴大，可能原因不一而足，可是原來有滲水，若下雨下得比較久，局部面積就會擴大，另一情形可能是鄰損造成」等語（見本院卷一第217頁）。
③由上可知，系爭512號房屋地坪裂痕、裂隙之損害，表面有
參差部分，系爭104年與106年鑑定報告之鑑定結論均屬一致，應認定係原告興建系爭510號房屋行為所致之損害，可歸責於原告無疑；至表面平順之裂紋，雖系爭106年鑑定報告認定無法判斷是否為石材施作完工時即已存在，然觀諸系爭
10 6年鑑定報告之石坪裂紋照片所示，該裂紋明顯為肉眼可見之紋路，而負責現況鑑定之鑑定人許引絃身為具專業技術之土木技師，如現況鑑定當時確實有上開裂紋存在，其理應有所紀錄，準此，堪認被告抗辯前開地坪損害確屬原告損鄰行為所造成等語，應屬可採。原告主張因興建系爭510號房屋造成被告鄰損之部分均已修繕完成，故被告不得再向其求償云云，要無足取。至系爭512號房屋滲水之損害，參酌上開證據以觀，足認原告之鄰房施工行為並非造成系爭512號房屋滲水之唯一原因。而衡情房屋出現漏水、滲水現象，除可能基於鄰屋興建過程所造成之鄰損所導致，如因地理環境等自然因素或該屋起造本身施工不當等人為因素，亦有造成房屋滲漏水之可能，系爭512號房屋本身既然已經出現滲水現象，無法排除其因本身興建施工過程不當等其他因素產生滲漏水現象之可能性，原告主張此部分之損害，難以歸責於原告等語，即屬有據。另佐以原告於104年4月8日前，曾就系爭512號房屋進行全棟重新油漆工程，油漆後均無髒污情形，且經被告之代理人郭福泰一同會勘而確認無誤等情，有原告提出之鄰房損壞鑑定異議報告附卷供參（見本院卷㈠第25至80頁反面），並經證人即當時負責修繕之工地主任楊明道到庭證述明確（見本院卷第245至246頁反面），據此，原告主張系爭104年鑑定報告所認定之系爭512號房屋內部牆壁油漆髒污之損害，不可歸責於原告等語，亦為有據。
5.綜上各情以觀，足認系爭104年鑑定報告所載之損害修復範圍，其中僅地坪裂隙部分為原告興建系爭510號房屋行為所導致，除此部分外，並無證據證明其餘損壞範圍亦可歸責於原告，被告辯稱前開房屋滲水及牆壁髒污等損害亦可歸責於原告鄰損行為所致等語，自不足採。又被告復辯稱其因原告之鄰損行為，更導致系爭512號房屋市價減損云云，然系爭512號房屋既已扶正，則無價值減損之問題等情，為證人鄭明昌於本院審理中證述明確（見本院卷一第228頁），則亦難認被告另受有系爭512號房屋價值減損之損害。是被告依照侵權行為之法律關係，得就地坪裂隙之修復部分向原告請求賠償。
(三)系爭512號房屋地坪石材之修復費用以290,490元為合理，被告對原告本件鄰損請求權於超過前開範圍之部分，應不存在：
1.查系爭512號房屋地坪裂隙之修復方式，採打除重作方式，修復費用為1,759,530元，採美容修復方式，則修復費用為290,490元等節，經系爭106年鑑定報告鑑定明確，且為原告所不爭執。
2.原告主張前開地坪裂隙及裂紋之損害，僅需以美容修補方式即可回復原狀等語，經查本件修復方式之建議，系爭106年鑑定報告係認定：「經向多家石材廠商訪詢，均表示目前呈現之裂痕情形均可以修補美容方式處理，且通常石材施作過程中因搬運、切割、安裝時敲打等，都可能造成損傷，此時之修復方法也都以修補美容方式為之，故此種裂隙（紋）修復亦可比照辦理，惟須全面積美容方有一致之效果。如需更換，因不易取得同一種花色石材，若只局部更換將造成花色與原有不同，且無法對花，必須全數打除更換，始能達到同花色及對花，且廠商均表示未出售此款石材，故報價僅能以相似石材報價」等語；且由於本件進行兩次鑑定，臺南市土木技師公會更召開複審委員會進行複審，複審意見認定：「石材裂縫，採局部更換不能維持同色及對花，但本案損壞數量所占比例不大，如採全數更換並不符比例原則，應可考慮多數石材廠商所建議之修補美容作法」等語，亦有系爭106年鑑定報告附件七供考，是前開鑑定報告明確肯認本件就被告地坪石材裂隙及裂紋之損害，可以修補美容方式回復一般狀態，並無特別影響日常生活使用之功能。被告雖辯稱因僅拆除部分地坪石材，無法達到對花之效果，為求石材對花美觀之考量，需將地坪石材全部打除重作云云，然觀諸系爭106年鑑定報告勘查照片所示，系爭512號房屋地坪石材並非每片均採對花方式，且上開地坪石材至多僅有約23條裂隙或裂紋，如全部打除重作則需將系爭512號房屋1至3樓地面、屋突及樓梯等其餘完好無裂痕之地坪石材一併拆除，導致施作面積達67坪，且拆除費用高達1,759,530元，本件地坪損壞情狀並非嚴重，然拆除成本甚鉅，衡量兩者比例，且考量上開裂隙或裂紋出現位置並非顯要，美容修補之方式亦不影響對花，且修補之完成度甚高等情狀，被告復未提出此部分地坪裂紋、裂隙無法修復而顯有打除重作必要之相關舉證，是本院衡量上開情節，認此尚無達於全部拆除重作之必要，而僅需以系爭106年鑑定報告認定之美容修補方式修復前開地坪之損害即足，毋庸全部打除重作為宜。被告前開所辯，尚難為採。
3.綜合上情以觀，堪認原告主張本件石材修補必要費用為290,490元等語，尚屬合理，被告辯稱為維持地坪石材之對花及美觀性，本件拆除系爭512號房屋1至3樓、屋突等全部地坪予以重作，有必要性等語，難認有據。從而，原告主張被告對其損害賠償請求權逾290,490元之部分並不存在，為有理由。
(四)原告得依民法第179條規定，請求被告返還上開提存金2,109,510元：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
2.經查兩造經臺南市政府工務局協調仍不能達成協議，而原告為取得系爭510號房屋之使用執照，遂依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第12條規定及臺南市政府工務局建築爭議事件評審委員會104年12月3日會議決議內容，於105年1月18日向本院提存2,400,000元，嗣後已順利取得系爭510號房屋之使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有前開會議紀錄可證。原告係依上開臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第12條規定及臺南市政府工務局建築爭議事件評審委員會10 4年12月3日會議決議內容為被告提存，此係因行政機關就核發使用執照過程所為之行政程序規定，且依該條例第10條第1項規定「損鄰事件經評審未能達成協議，而循司法途徑解決者，其受損房屋經鑑定確屬安全者，其鑑估之修復費用，經依損鄰補償費用提存數額表以受損戶為提存物受取人完成提存者，得依法請領使用執照」觀之，上開行政規定要求之提存顯僅係行政核發使用執照權宜措施，且提存數額另有計算方式，顯並無使受損戶終局、確定取得全部提存金之意思甚明，原告為取得使用執照而依上開規定辦理提存，固有提存之目的，惟上開公法上之行政規定尚不得作為私法上被告終局、確定取得提存金之法律上原因，則如受損房屋之損害經法院確定應賠償之數額後，就該應賠償之數額，受損戶固係有權領取，並非不當得利，惟就超過部分，受損戶既無請求原告損害賠償之權利，則辦理提存之原告，自應有請求返還之權利。被告抗辯原告辦理提存係有給付目的，不得主張不當得利返還請求權云云，要屬無據。
3.又系爭512號房屋因原告興建系爭510號房屋而受損，修復費用為290,490元，已認定如前，則被告所領取之前開提存金2,400,000元，於原告應賠償被告290,490元之範圍內，被告固有受領權限，惟就超過之部分即2,109,510元（計算式：2,400,000－290,490＝2,109,510），被告既無請求原告賠償之權利，被告自亦無取得上開提存款之法律上原因存在，是原告主張得依不當得利之法律關係請求被告返還2,109,510元，應屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認被告就系爭512號房屋，因原告興建系爭510號房屋所致鄰損之侵權行為損害賠償請求權於超過290,490元之部分不存在，併依不當得利法律關係請求被告給付2,109,510元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開部分，則屬無據，應予駁回。
六、又本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另被告亦陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額宣告之。至原告前開敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 楊意萱