臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第74號原 告 江承遠
蕭鳳棉上列二人共同訴訟代理人 王識涵律師
蕭縈璐律師被 告 凃家泳
呂阿淑上列二人共同訴訟代理人 吳復興律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告原起訴請求：（一）被告應共同自門牌號碼臺南市玉井區焦噍吧哖東286號房屋（下稱系爭建物）遷出，並將房屋清空返還原告及全體共有人。（二）被告應自民國104年9月1日起至遷讓之日止連帶給付新臺幣（下同）4萬3,750元與原告及全體共有人。（三）被告應連帶給付5萬1,692元，及自104年9月1日起至遷讓之日止按日給付3,000元與原告及全體共有人。嗣於105年7月25日言詞辯論期日當庭變更聲明為：（一）被告上慶汽車修配廠即呂阿淑、凃家泳應共同自坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號（下稱系爭土地，311-1地號分割自311地號）、311地號土地上即系爭建物（含增建部分）遷出，並將房屋清空返還與原告及全體共有人。
（二）被告上慶汽車修配廠即呂阿淑、凃家泳應自104年9月1日起至遷讓之日止，按月連帶給付原告江承遠及蕭鳳棉各1萬938元。（三）被告上慶汽車修配廠即呂阿淑、凃家泳應連帶給付5萬1,692元與原告，及自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告江承遠及蕭鳳棉各750元。（四）願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第167頁）。又於105年10月12日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：（一）被告應自系爭建物即臺南市玉井地政事務所104年12月28日所測量字第1040135169號函所檢附之土地複丈成果圖編號A、B（如附圖）所示部分遷出，並清空返還與原告及全體共有人。（二）被告應自104年9月1日起至遷讓之日止，按月連帶給付原告江承遠及蕭鳳棉各1萬938元。（三）被告應連帶給付原告5萬1,692元，及自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告江承遠及蕭鳳棉各750元。（四）願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第227頁），經核上開訴之聲明第1項關於遷讓房屋部分僅係聲明之更正，並未變更訴訟標的；另訴之聲明第2、3項關於違約金等及請求相當於租金之不當得利部分，係屬訴之聲明之減縮，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落系爭土地及311地號土地上之系爭建物，係原告江承遠、蕭鳳棉及訴外人江萬全、江金樺等4人所共有，於102年間出租被告凃家泳、呂阿淑，供其等經營「上慶汽車修配廠」之汽車修護、檢驗、銷售買賣、保險承保及住家之用，雙方並簽訂「廠房及房屋租賃契約書」（下稱系爭租賃契約），約定租期自102年9月1日至104年8月31日止，租金每月4萬3,750元。嗣於104年8月31日租約屆期時，原告及江萬全、江金樺即向被告為不再續租之意思表示，詎料被告2人竟拒不搬遷，迄今仍占用系爭建物。
（二）兩造自104年9月1日起已無任何契約關係，被告卻無權占有系爭建物迄今，且拒絕返還原告及全體共有人，則原告依民法767條第1項、第821條規定請求被告2人遷讓房屋，應有理由。又依原證3、原證4之買賣所有權移轉契約書房屋稅籍資料可知，原告有系爭建物應有部分1/2之權利，參照最高法院74年度第2次民事庭會議決議（三），被告等租約到期後並未依約返還，亦未依民法第820條約定使用分管協議，未經原告同意即任意占有使用系爭建物，原告自得依民法第767條第1項前段、第821條、第962條規定，請求被告等遷讓返還系爭建物與原告及全體共有人。
（三）系爭租賃契約第6條「相關約定事項」中第5項約定：「租賃期間屆滿時，不須甲方（即原告、江萬全、江金樺，下同）預先通知，租賃關係當然消滅。如甲、乙（即上慶汽車修配廠、負責人呂阿淑）兩方仍願繼續租賃，應另立書面契約，其租賃條件，由雙方協議定之。」，足見兩造特約排除民法第451條之規定，故兩造間租賃關係已因期限屆滿而消滅。又兩造自104年9月1日起已無任何契約關係，被告卻無權占有系爭建物屋迄今，且拒絕返還原告及全體共有人，則原告併依民法第179條規定及系爭租賃契約第7條第4項約定請求被告凃家泳、呂阿淑自104年9月1日起至遷讓之日止，按月連帶給付相當於租金之不當得利與原告江承遠、蕭鳳棉各1萬938元【計算式：4萬3,750元÷4=1萬938元，元以下4捨5入】，應有理由。
（四）系爭租賃契約第6條「相關約定事項」中第6項約定：「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方不得有任何要求，如有遲延除仍應給付相等於原租金之賠償金外，每逾期限壹日應給付甲方新臺幣參仟元整之違約金」，另第7條「違約處罰」第2項約定：
「乙方於本租賃契約終止或期限屆滿之翌日起，應即將租賃標的物回復原狀騰空遷讓交還乙方不得藉詞推諉或主張任何權益，如不及時騰空遷讓交還房屋時，甲方得向乙方請求按照租金增加壹倍之違約金至遷讓之日止」，是兩造就遲延返還租賃物有重複約定違約金之問題，原告就遲延返還租賃物之違約金僅請求其中數額高者，即系爭租賃契約書第6條第6項約定，請求被告自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告江承遠及蕭鳳棉各750元【計算式：3000元÷4=750元】。又系爭租賃契約第7條第3項約定：「甲、乙任一方若有違約情事，至損害他方權益時，願賠償他方之損害及支付因涉及之訴訟費、律師費（稅捐機關核定之最低收費標準）或其他相關費用。」，而本件第一審裁判費為1萬1,692元、稅捐機關核定之最低律師費在直轄市為4萬元，則依上開約定被告自應就上開2筆費用合計5萬1,692元負連帶給付之責。
（五）對被告抗辯之陳述
1.被告凃家泳主張系爭建物（即附圖編號A、B部分）均為其出資興建，其為所有權人，並非事實，此為原告否認，被告自應負舉證責任：
⑴系爭建物為未保存登記建物，依該建物之使用執照（87年
10月28日臺南縣政府核發）及建築執照申請書所載，系爭建物之所有權人應為起造人即上慶汽車配修廠負責人林雅惠。被告凃家泳雖抗辯其出資起造系爭建物並為所有權人，惟依民事訴訟法第277條規定，即應就此有利之事實為舉證，然未提出任何起造及出資證明為證，自無可採。
⑵被告雖提出系爭建物稅籍資料表明其為納稅義務人，惟該
房屋稅籍文件，無法證明被告確為房屋之所有權人，因依房屋稅條例第4條及參照最高法院70年台上第3760號判例意旨，房屋稅納稅義務人有：所有人、典權人、共有人、管理人、承租人、現住人、使用人等，故房屋稅之繳納，僅表示納稅義務之履行，被告對系爭建物有無所有權，並無法依房屋稅籍文件所載之內容予以判斷。
⑶87年1月3日凃明州即被告凃家泳、連帶保證人趙黎明與土
地所有權人簽立之土地租賃契約（下稱舊租賃契約），其中第8條約定：「租賃期間中乙方違約終止租賃或期滿乙方所建築之房屋等歸甲方所有，乙方不得主張任何權利或補償。」，足證系爭建物不論係以何人名義所興建，承租人即被告凃家泳或建物起造人均同意於租期屆滿時，該建物所有權歸當時出租人所有。又系爭租賃契約出租之廠房及房屋約500坪，實際上已包括土地上所有建物，並未將住家排除，且該租約之房屋實際上即已包含原興建之房屋，此觀諸該房屋之起造年份並非102年承租後所蓋即足至明。因此，舊租賃契約約定系爭建物於10年租賃期滿後即97年5月31日，所有權即歸屬土地所有權人，並依約轉讓該建物，被告係事後才又訂立租約向原告等人承租系爭建物，否則被告凃家泳主張系爭建物自始為其起造並為所有權人，又何需簽立系爭租賃契約承租系爭建物？顯見被告應非系爭建物之所有權人甚明。
2.系爭建物其中廠房（附圖編號B部分）及辦公室（附圖編號A右半側部分），被告凃家泳雖辯稱已依約騰空返還，惟被告仍就該廠房部分放置車輛及雜物，辦公室亦仍在占有中，原告無法進入及使用。又被告辯稱原告並無系爭建物所有權，不得依約請求遷讓，惟參照最高法院70年台上字第3830號判決，租賃契約成立並不以出租人對於租賃物有所有權為要件，且原告寄發2次存證信函表示不再續約，請求被告遷讓返還全部建物，亦委請陳莉淇代書出面與被告協商遷讓，是以，原告依約請求被告遷讓返還系爭建物，應屬有理。
3.被告主張有權占用系爭建物，並無理由：⑴被告雖以其寄發之存證信函及104年8月31日江萬全簽立之
同意書，主張被告呂阿淑係將機具放置於其共有部分之土地上，且江萬全願無償借被告呂阿淑使用該建物及土地，故渠等係有權占有使用系爭建物云云。惟上開同意書為被告片面提出，並非江萬全所簽，原告否認其真正。且參照最高法院74年度第2次民事庭會議決議，被告呂阿淑及江萬全未與原告協議分管，亦未經全體共有人同意，江萬全自無權同意出借建物及土地之特定部分與被告呂阿淑，被告呂阿淑亦無權占有特定部分使用收益。被告以此抗辯有權占有使用系爭建物，實非有據。
⑵被告固辯稱系爭建物住家部分（附圖編號A左半側部分）
，應為被告凃家泳出資興建，該部分應由被告原始取得云云，惟被證6之文件僅為費用明細及估價單，且該文件所示之名義人為上慶汽車修配廠（當時負責人為林雅惠），顯見系爭建物應為上慶汽車修配廠出資，並非被告凃家泳。且證人劉木圍之證詞，亦無法證明系爭建物住家部分係由被告凃家泳出資。退步言之，縱系爭建物住家部分裝潢並非上慶汽車修配廠所出資，該裝潢依民法第811條附合規定亦應為系爭建物所有權人所有，並非本件被告。況系爭建物住家部分縱為被告凃家泳所出資興建，依被告凃家泳所簽立之舊租賃契約第8條及系爭租賃契約第2條、第7條，被告向原告承租系爭建物全部範圍，租約期滿應騰空遷讓返還之約定，被告凃家泳既已將系爭建物住家部分之權利輾轉讓與出租人即原告，並向原告承租系爭建物多年，可見原告若未取得該建物事實上處分權，如何出租與被告？若被告未讓與系爭建物事實上處分權與原告，又何需自己承租自己之物？是故，於系爭租賃契約屆滿時，被告本應負有系爭建物（含住家）交付予原告之義務，此部分約定亦為被告所明知，被告凃家泳自不能反於租賃契約之約定、違反禁反言原則及誠信原則，主張系爭建物住家部分由其原始取得而拒絕遷讓交付系爭建物住家部分與原告，原告依法向被告請求遷讓，乃屬有理。
4.系爭建物於87年起造至完工，均由林雅惠之夫廖宏修包辦與建商聯絡、設計與監工，證人林雅惠就系爭建物之興建狀況應知之甚詳。況且，被告並無提出確切出資單據證明上開建物結構確為被告凃家泳所興建，故被告抗辯證人林雅惠之證詞不符，並非事實。
（六）並聲明
1.被告應自系爭建物（含增建部分）即附圖編號A、B所示部分遷出，並將房屋清空返還與原告及全體共有人。
2.被告應自104年9月1日起至遷讓之日止，按月連帶給付原告江承遠及蕭鳳棉各1萬938元。
3.被告應連帶給付原告5萬1,692元，及自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告江承遠及蕭鳳棉各750元。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告凃家泳及呂阿淑為系爭建物所有權人，原告無請求被告搬遷之權利：
1.系爭建物係被告凃家泳、呂阿淑於87年6月1日承租系爭土地後所出資興建，有相關支出明細及估價單可供為證。再參照原告於105年1月29日之民事陳報狀載稱：系爭建物為未保存登記建物，並無建號及建物謄本等語，足見被告上開抗辯應屬真實。又系爭建物之住家（即被告凃家泳及呂阿淑目前居住之處所）非屬汽車驗車廠之廠房及設備部分，均是被告凃家泳出資興建，故被告凃家泳、呂阿淑為系爭建物（住家部分）之原始起造人即所有權人。
2.系爭建物係未保存登記建物，無法辦理所有權登記，自無建物所有權狀，亦無法移轉系爭建物，當然為原始起造人即被告凃家泳及呂阿淑原始取得所有權。且房屋稅籍證明書僅是國稅局課徵房屋稅之參考依據，無法遽為認定原告為系爭建物之原始建造人，尚難認原告就其為系爭建物之所有權人已盡民事訴訟法第277條規定之舉證責任。從而，原告主張依民法第767條及第821條規定，請求被告應自系爭建物遷出，自屬無據。
3.被告2人亦為系爭土地之共有人（被告2人之應有部分合計2分之1），換算渠等可使用之面積為894.04平方公尺，而被告占用之系爭建物面積僅為168.34平方公尺，並未逾其應有部分之比例，故原告依據民法第179條規定，請求被告2人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
4.綜上，原告2人無法證明為系爭建物之原始建造人，則渠等依據民法第767條第1項規定，請求被告2人遷讓房屋，自屬無據。退萬步言之，假設原告2人嗣後有取得系爭建物之事實上處分權（被告否認），參照最高法院95年度台上字第94號裁判要旨，原告2人仍無法依據民法第767條第1項規定或類推適用該規定請求被告遷讓房屋。
（二）原告於本件訴訟主張系爭建物違反建築法令，不應受保障云云，卻於另案分割共有物訴訟中主張要分配系爭建物坐落之位置，主張顯然相互矛盾，足見其訴訟行為有違誠信原則。
（三）對證人證述之意見：
1.證人林雅惠部分：參照證人林雅惠之證述，被告凃家泳抗辯為系爭建物之出資及原始起造人一節，應堪信為真實。而證人林雅惠證稱系爭建物主要結構是合夥出資云云，顯與事實不符：
⑴證人林雅惠先證稱增建部分有很多，被告是合夥出資廠房
之後，才又慢慢增建，又稱當時上慶汽車修配廠興建到一半，才又自行興建住家云云，證人林雅惠一方面證稱興建廠房後才慢慢增建，一方面又稱廠房興建到一半，被告才又自行興建住家，其證詞已有相互矛盾之處。
⑵觀諸證物3照片可知，廠房屋頂係一般鐵皮屋頂，遮雨棚
無需鋼柱，而住家屋頂則係隔熱鐵皮屋頂，並無遮雨棚，，另住家高度亦與廠房高度不同，廚房後門及前門均是磚牆興建，由此可見證人林雅惠證稱系爭建物其中被告目前居住之房屋是用廠房的遮雨棚圈圍後所興建，及建物主要結構是合夥出資云云，顯與事實不符。況證人林雅惠當初只負責管帳，對於現場興建之情況並不了解，是其上開部分證述之內容與事實不符，應不足以採信。
2.證人江萬喜部分：參照被告江萬喜之證述，足認被告凃家泳稱其為系爭建物之出資及原始起造人，應係真實。又原告雖主張證物4同意書為被告片面提出，該同意書非江萬全所簽，並否認其真正，然比對該同意書之筆跡與江萬全之前向被告收取祖金之簽名筆跡（參照證物5），於肉眼辨識之下即可確認應為同1人之筆跡，故原告空言否認該同意書之真正，顯無理由。
（四）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地（311-1地號）所有權人及權利範圍分別為：被告凃家泳（權利範圍8分之3）、被告呂阿淑（權利範圍8分之1）、原告江承遠（權利範圍4分之1）、原告蕭鳳棉（權利範圍4分之1）。
（二）系爭建物目前登記之納稅義務人包括本件原、被告共計4人，分別為原告江承遠權利範圍25/100、蕭鳳棉權利範圍25/100、被告凃家泳權利範圍38/100、呂阿淑權利範圍12/100。
（三）系爭建物於87年11月向稅捐機關申請設籍，原納稅義務人為訴外人林雅惠（權利範圍45/100）、張瑞期（權利範圍15/100）、凃家泳（權利範圍40/100），嗣凃家泳將其權利範圍40/100移轉與被告呂阿淑、張瑞期將其權利範圍5/100移轉與林雅惠、10/100移轉與被告呂阿淑（呂阿淑取得權利範圍合計50/100）；林雅惠另於91年3月28日將其權利範圍50/100移轉與訴外人趙黎明；被告呂阿淑、趙黎明於97年5月26日將其權利範圍全部移轉與訴外人江承遠（權利範圍25/100）、江萬喜（權利範圍25/100）、江萬全（權利範圍25/100）、江東樺（權利範圍12/100）、江金樺（權利範圍13/100）；其後江萬喜於102年5月28日將其權利範圍25/100移轉與本件原告蕭鳳棉；江萬全於104年10月27日將其權利範圍25/100移轉與本件被告凃家泳；江東樺於100年8月16日將其權利範圍12/100移轉與本件被告呂阿淑；江金樺於103年9月18日將其權利範圍13/100移轉與本件凃家泳。
（四）坐落系爭土地、311地號土地上之系爭建物位置及面積，詳如附圖即104年度訴字第1682號分割共有物民事事件臺南市玉井地政事務所104年12月28日所測量字第1040135169號函檢附之土地複丈成果圖所示〔其中編號A部分面積為
168.34平方公尺（位在311及311-1地號土地上）、編號B部分面積為1,064.83平方公尺〕。
（五）凃明州即本件被告凃家泳於87年6月1日與江萬寶、江萬喜、江萬全、江東樺、江金樺簽定舊租賃契約，約定自87年6月1日起至97年5月31日止，向上開江萬寶等人租用311地號及315地號土地，其中第8條約定承租人得在承租之土地上建築房屋或添設其他工作物，租賃期間中承租人違約終止租賃或期滿由承租人所建築之房屋等歸出租人所有，承租人不得主張任何權利或補償；承租人並給付30萬元押租金與出租人等語。上開租賃期間屆滿後，本件被告2人於102年間另與本件原告江承遠、蕭鳳棉及江萬全、江金樺等4人簽立系爭租賃契約書，約定自102年9月1日起至104年8月31日止承租系爭建物使用，並交付30萬押租金與上開出租人，原告於租賃期間屆滿後，尚未返還30萬元押租金與被告。
四、本院得心證之理由：
（一）原告訴之聲明第1項請求被告遷讓系爭建物部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力；於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第767條第1項、第758條第1項、759條後段分別定有明文。次按未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人；未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人；違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人因受領交付而取得事實上處分權；又對於未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑；而未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依民法第758條第1項規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院96年度台上字第2851號、74年度台上字第1317號、84年度台上字第2483號、91年度台上字第2154號、95年度台上字第94號、103年度台上字第2241號裁判意旨參照）。準此，未辦理保存登記之建物應由出資興建者取得所有權，並因無法申請所有權移轉登記，不生所有權讓與之效力，所有權人出讓及受讓者取得者，至多僅為該建物之事實上處分權，所有權人並應將未保存登記之建物交付予受讓人，始生事實上處分權移轉之效力。且因事實上處分權與物權性質不同，取得事實上處分權之人，自無從適用或類推適用物上請求權規定予以主張。
2.查被告凃家泳於87年6月1日向江萬寶、江萬喜、江萬全、江東樺、江金樺租用311及315地號土地，並簽立舊租賃契約，租賃期間自87年6月1日起至97年5月31日止，其中第8條約定承租人得在承租之土地上建築房屋或添設其他工作物，租賃期間中承租人違約終止租賃或期滿由承租人所建築之房屋等歸出租人所有，承租人不得主張任何權利或補償；承租人並給付30萬元押租金與出租人等情，有舊租賃契約附卷可稽（本院卷第32至34頁），亦為兩造所不爭執。而被告凃家泳與林雅惠於87年12月28日合夥成立上慶汽車修配廠，由林雅惠擔任負責人，並在上開承租之土地上興建汽車修配廠、烤漆間、汽車檢驗室之鋼鐵造建物乙節，有商業登記資料及使用執照在卷可參（本院卷第92至94頁、第191頁），證人林雅惠亦到庭具結證述：上慶汽車修配廠從租地、整地到結束約2年左右我是負責人，後來與被告凃家泳理念不合拆夥，約於90、91年退股，百分之50股份移轉與趙黎明等情明確（本院卷第129頁、130頁及反面），由此可見被告凃家泳於87年6月間向江萬寶等人承租系爭土地，目的係在系爭土地上搭建廠房，以供經營汽車修配廠之用，且與林雅惠各出資百分之50資金合夥成立上慶汽車修配廠之事實，應堪無訛。原告固否認被告凃家泳為系爭建物之出資興建者，惟證人江萬喜經傳喚後到庭證稱：我與其他3個兄弟姐妹於17、18年前與被告凃家泳簽立311及311-1地號土地租賃契約，租地之後土地上的地上物是承租人即被告凃家泳興建等語綦詳，另證人林雅惠亦證稱：上慶汽車修配廠之建物由合夥人共同出資，各佔百分之50，我出百分之50，被告凃家泳出百分之50資金；當時興建之廠房包括鋼構的鐵皮屋，還有事務所即辦公室、被告住家坐落的基地部分、住家1樓往2樓樓梯等增建部分都是合夥出資；事務所隔壁即是被告的住家，房屋主要結構與房屋坐落基地都是合夥出資，被告只是將辦公室建物外圈圍起來當作住家使用，住家興建資金及裝潢費用都是被告他們出錢，此部分不在使用執照範圍內，被告從開始工廠興建起就住在那裡等語屬實（本院卷第132頁反面、第133頁、第129頁反面至第131頁反面），並提出當時以筆記本記載興建鐵皮屋之相關費用明細資料佐證（與被告所提出之被證6照片相符，參本院卷第104至19頁）。
因證人林雅惠於87年間與被告凃家泳合夥成立上慶汽車修配廠，並擔任負責人及參與承租土地、申請廠房使用執照等程序，應對上慶汽車修配廠廠房興建及被告增建住家部分之事實，知之甚詳，且於90、91年間已將其股份移轉與趙黎明，與本件遷讓房屋訴訟並無利害關係，另證人江萬喜原為系爭土地共有人，亦與本件原告有叔姪、兄嫂至親關係，應無偏利於被告而為上開證述之動機與必要，是證人林雅惠、江萬喜前揭有關廠房及住家興建之證述內容，堪予憑採，足徵上慶汽車修配廠於87年間興建之廠房，係被告凃家泳與林雅惠共同出資興建，另住家增建部分則為被告凃家泳個人出資起造之事實，應認可取。基此，原告請求被告返還之系爭建物即包括上慶汽車修配廠之廠房、事務所及住家部分（即附圖編號A、B），因未辦理保存登記，且為被告凃家泳共同出資及個人出資興建、起造，依上所述，顯然所有權人應為出資者即被告凃家泳、林雅惠（廠房部分）、被告凃家泳（住家部分），故縱10年承租期滿後系爭建物按舊租賃契約第8條約定移轉與江萬全等人，江萬全等人再將其權利部分移轉與本件原告、部分再移轉與本件被告，則原告至多取得系爭建物之事實上處分權，並因事實上處分權與物權性質不同，依上開判決意旨，尚無民法第767條第1項物上請求權規定之適用，亦無類推適用之餘地，故原告訴之聲明第1項依民法第821條、第767條第1項規定請求被告遷讓、返還系爭建物云云，洵屬無據，自無可採。至原告主張其為系爭建物之納稅義務人，應為所有權人部分，因稅捐機關就建物所為納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，納稅義務人是否為建物所有權人，仍應依起造或地政機關登記事實予以判斷，故原告上開之主張，容有所誤，自應以上開認定之事實結果為據，附此敘明之。
3.次按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明；所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最高法院42年台上第922號判例、104年度台上字第656號判決意旨參照）。
查系爭建物自87年間興建後迄至系爭租賃契約租期屆滿前，均供上慶汽車修配廠經營及部分為被告居住使用，並無原告「占用後」遭被告侵奪或妨害之情形，故原告併依民法第962條規定請求被告遷讓系爭建物，於法不符，亦難可採。
（二）原告訴之聲明第2項請求被告給付相當於租金之不當得利部分：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院61年台上字第1695號判例、103年度台上第2198號判決意旨參照）。
2.查被告陳稱上慶汽車修配廠自104年9月1日起即未再營業，系爭建物如附圖編號B部分並未占用，目前僅居住在附圖編號A部分（即包括辦公室及增建之住家部分）乙節，核與證人即系爭建物坐落區域之里長劉木圍到庭證述：上慶汽車修配廠於去年「8月底」就沒有營業，因為當時有聽說原告要求被告於9月1日前拆除鐵皮屋，關於是否繼續承租兩造有至活動中心私下調解，當時是我出面調解的，但是調解沒有結果，修配廠中之驗車設備已拆除等語（本院卷第115頁反面、第116頁），及上慶汽車修配廠商業登記資料記載於104年11月10日異動，目前營業現況為歇業之事實（本院卷第191頁）互核相符，另兩造訴請裁判分割系爭土地，本院以104年度訴字第1682號受理後，該案承審法官於104年12月8日會同兩造至現場履勘，凃家泳、呂阿淑及其家人現居住在附圖編號A部分，編號B修配廠部分已清空未使用，而附圖編號A部分面積為168.34平方公尺（包括部分占用311地號部分）等情，亦有上開民事案件勘驗筆錄、現場照片及附圖可供憑查（參104年度訴字第1682號卷第51至54頁、第63、64頁），由此可見被告凃家泳合夥經營之上慶汽車修配廠應於104年9月1日後歇業而未對外營業，維修廠中之設備業已拆除，目前被告（凃家泳與呂阿淑為夫妻關係）及其家人僅居住在附圖編號A、面積168.34平方公尺建物之事實，堪認可採，原告主張除附圖編號A外之編號B廠房部分，仍為被告所占用云云，因無積極證據可佐，尚無可取。
3.次查系爭建物於87年11月向稅捐機關申請設籍，申報面積為634.7平方公尺，原納稅義務人為林雅惠（權利範圍45/100）、張瑞期（權利範圍15/100）、凃家泳（權利範圍40/100），嗣凃家泳將其權利範圍40/100移轉與被告呂阿淑、張瑞期將其權利範圍5/ 100移轉與林雅惠、10/100移轉與被告呂阿淑（呂阿淑取得權利範圍合計50/100）；林雅惠另於91年3月28日將其權利範圍50/100移轉與訴外人趙黎明；被告呂阿淑、趙黎明於97年5月26日將其權利範圍全部移轉與訴外人江承遠（權利範圍25/100）、江萬喜（權利範圍25/100）、江萬全（權利範圍25/100）、江東樺（權利範圍12/100）、江金樺（權利範圍13/100）；其後江萬喜於102年5月28日將其權利範圍25/100移轉與本件原告蕭鳳棉；江萬全於104年10月27日將其權利範圍25/100移轉與本件被告凃家泳；江東樺於100年8月16日將其權利範圍12/100移轉與本件被告呂阿淑；江金樺於103年9月18日將其權利範圍13/100移轉與本件凃家泳等情，有臺南市政府稅務局新化分局105年3月8日南市稅新房字第1052603590號函檢附之系爭建物稅籍資料查復表暨平面圖在卷可查（本院卷第73至76頁），亦為兩造所不爭執，而目前被告僅居住使用如附圖編號A部分、面積為168.34平方公尺之建物，復如前揭，則據上開客觀事實而言，暫不論系爭建物為何人出資興建，並以上開「登記」納稅義務人權利範圍為憑，因系爭建物目前原告2人之持分合計僅為50/100，另50/100為被告2人所持分，且被告居住使用之建物面積為168.34平方公尺，尚不及系爭建物申報稅籍全部面積（634.7平方公尺）1/2〔如以土地複丈成果即附圖編號
A、B計算，現況建物面積合計為1,233.17平方公尺（即編號A部分168．34平方公尺、編號B部分1064.83平方公尺），被告現使用面積約占百分之14〕，顯然被告占用附圖編號A部分所受之利益，尚未逾其持分範圍，難認其有「無法律上原因而受有利益」之情形，是原告援引不當得利法律關係，主張被告應按月給付占用系爭建物相當於租金之不當得利金額各1萬938元，於法無據，亦難可採。
（三）原告訴之聲明第3項請求被告給付本件裁判費、律師費及違約金部分：
原告固主張被告於租賃期間屆滿後，未立即搬遷，已違反約定，依系爭租賃契約第6條第6項、第7條第3項、第4項約定，請求被告連帶給付本件訴訟裁判費1萬1,692元、律師費4萬元，合計5萬1,692元，並自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告2人各750元云云。惟查，觀諸系爭租賃契約內容，其中「承租人」欄位記載「上慶汽車修配廠、負責人呂阿淑（以下簡稱乙方）」，另「乙方連帶保證人」欄位則記載「凃家泳、呂阿淑（以下簡稱丙方）」明確，而系爭建物係搭建以供經營上慶汽車修配廠之用，已如前述，由此可見系爭租賃契約之承租人應為「上慶汽車修配廠」，本件被告2人僅為連帶保證人之事實，應無疑義。又依系爭租賃契約第6條第6項、第7條第3、4項：
「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方不得有任何要求，如有遲延除仍應給付相等於原租金之賠償金外，每逾期限壹日應給付甲方新臺幣參仟元整之違約金。」、「甲乙任一方若有違約情事，至損害他方權益時，願賠償他方之損害及支付因涉及之訴訟費、律師費（稅捐機關核定之最低收費標準）或其他相關費用」、「乙方如有違反本租賃契約各條款或損害租賃房屋等情事時，丙方（即本件被告凃家泳、呂阿淑）應連帶負損害賠償責任」之約定可知，必須承租人上慶汽車修配廠於租期屆滿或中途終止租約未依約搬遷時，連帶保證人即本件被告凃家泳、呂阿淑方應與上慶汽車修配廠負「連帶」賠償出租人（即本件原告2人及江萬全、江金樺）損害及給付違約金之責，苟上慶汽車修配廠並未違約，則被告凃家泳、呂阿淑自無庸負連帶賠償責任。基此，因上慶汽車修配廠於104年9月1日起即未對外營業，現已歇業，並已拆除廠房中之驗車設備，目前係被告居住在附圖編號A部分建物內之事實，業如前述，足徵系爭建物於租賃期間屆滿後，並非「上慶汽車修配廠」未搬遷而繼續占用系爭建物經營使用，實際上乃被告及其家人居住在附圖編號A部分建物內，亦即租賃期滿後承租人「上慶汽車修配廠」並無未搬遷之違約情事，則依上開說明，被告自無需依系爭租賃契約第7條第4項約定連帶給付第6條第6項、第7條第3項約定所生之違約金及本件訴訟費、律師費，是原告依上開約定訴請被告連帶給付本件訴訟費、律師費合計5萬1,692元，及自租賃期間屆滿後即104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付違約金原告2人各750元云云，諉屬無據，難可憑採。
五、綜上所述，未辦理保存登記之系爭建物如附圖編號A、B部分，乃被告凃家泳、林雅惠（廠房部分）、被告凃家泳（住家部分）於87年間共同（個別）出資興建、起造，故被告凃家泳應為系爭建物之所有權人，雖系爭建物日後輾轉移轉登記於原告2人名下合計50/100，惟原告係取得系爭建物之事實上處分權，並非所有權，自無適用或類推適用民法第767條第1項規定而得請求被告遷讓系爭建物。又系爭建物自興建後迄至租賃期間屆滿前，均供上慶汽車修廠經營及部分供被告居住使用，並無原告占用後遭被告侵奪之情形，故原告併依民法第962條規定請求遷讓，諉屬無據。另被告凃家泳係系爭建物共同（個別）出資興建者，且目前被告2人稅籍持分範圍合計50/100，現居住使用附圖編號A部分面積並未逾越系爭建物半數以上，所受之利益尚未逾其持分範圍，難認有「無法律上原因而受有利益」之情形。又系爭建物承租人為「上慶汽車修配廠」，該修配廠於租賃期間屆滿後即未對外營業，並已拆除廠房內相關設備，實際居住者為本件被告及其家人，原告援引系爭租賃契約約定請求被告2人連帶給付違約金及本件裁判費、律師費等，實屬無據。從而，原告依民法第821條、767條第1項、第962條及不當得利法律關係、系爭租賃契約第6條第6項、第7條第3項、第4項約定，請求：（一）被告應自系爭建物（含增建部分）即附圖編號A、B所示部分遷出，並將房屋清空返還予原告及全體共有人。（二）被告應自104年9月1日起至遷讓之日止，按月連帶給付原告江承遠及蕭鳳棉各1萬938元。（三）被告應連帶給付原告5萬1,692元，及自104年9月1日起至遷讓之日止，按日給付原告江承遠及蕭鳳棉各750元，為無理由，均應駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 林勳煜上開判決正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 吳佩芬