臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第742號原 告即反訴被告 黃錫卿即建新景觀工程行訴訟代理人 李季錦律師被 告即反訴原告 承營營造有限公司法定代理人 林昭吟訴訟代理人 黃郁婷律師
陳柏諭律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟陸佰貳拾捌元，及自民國一０五年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾壹萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟陸佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,750,478元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，將聲明變更為：被告應給付原告1,685,978元，及自105年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告承包高雄市政府水利局「竹仔港排水永安滯洪池新建工程」（下稱系爭工程），將系爭工程之植栽部分之工程（下稱系爭植栽工程）及鐵平石片部分之工程（系爭鐵平石片工程）轉包予原告，系爭植栽工程包括噴植植物、喬木植栽、喬木移植、苗木植栽、鋪設草毯、撫育費等（鋪設草毯部分下稱系爭草毯工程）。嗣原告開立105年1月13日系爭草毯工程款1,443,750元及系爭鐵平石片工程款406,728元之發票向被告請款，惟被告於105年3月20日退回原告請款之發票，被告積欠原告工程款未為給付。
（二）系爭植栽工程，經高雄市政府水利局進行系爭工程督導發現有關系爭草毯工程之缺失，事後原告已予以補正，且施作之系爭草毯工程亦符合系爭植栽工程之約定：
系爭草毯工程之瑕疵業經補正，依據高雄市政府水利局於104年12月24日工程督導，草毯未密鋪部分僅有「環湖道0＋719～0＋790」之範圍、該局105年1月22日工程督導，系爭草毯工程之缺失為「環湖道路約0＋682～0＋719草毯枯黃未更換，且雜草叢生未清除」，已無草毯未密鋪之缺失，顯見系爭草毯鋪設密度不足之瑕疵業經補正。
（三）系爭植栽工程契約業經兩造於105年2月24日合意終止。
（四）原告已施作之草毯工程面積為10,684平方公尺，工程數額為1,279,250元：
原告同意以鴻成水利技師事務所105年7月12日成水字第105071204號函覆鈞院系爭草毯工程鋪設面積為10,684平方公尺計算（實際總面積12,905平方公尺減除105年1月以後鋪設面積2,221平方公尺），每平方公尺單價為125元，系爭草毯部分工程款共計1,335,500元，加計5％營業稅66,750元，扣除被告已付定金105,000元，及高雄市政府水利局扣款18,000元，原告得請求系爭草毯工程款為1,279,250元【計算式：1,335,500＋66,750－105,000－18,000＝1,279,250元】。
（五）被告依民法第227條規定，請求原告賠償因原告未完全履行系爭植栽工程而受之損失，實無理由：
（１）系爭植栽工程中之喬木植栽、苗木植栽及部分草毯工程，原告尚未施作，為兩造所不爭執之事實，原告既未提出給付，即無不合債之本旨之不完全給付要件，且被告並未因原告未施作喬木、灌木植栽工程而受有任何損害，故原告未施作部分，並無不完全給付之適用。更何況，原告未進場施作係因被告給付遲延，原告主張同時履行抗辯權，原告並無可歸責之事由。
（２）系爭草毯工程瑕疵部分，原告亦已補正瑕疵，縱鈞院認原告未補正瑕疵，然被告並未履行民法第229條第2項或第3項規定之催告義務，再退萬步言之，縱使被告履行催告義務而原告未為補正，則所謂之不完全給付損害賠償請求權亦僅限於系爭草毯部分，而被告該部分之損害為高雄市政府水利局18,000元之罰款，原告業同意負擔，是被告就系爭草毯部分再無損害可言。
（３）被告主張原告應賠償被告與日新公司簽約損失1,812,567元云云，原告否認之，蓋兩造就系爭植栽工程契約合意終止後，被告與訴外人日新公司於105年2月25日訂約，被告縱使受有損害亦與原告無關。
（４）兩造就系爭植栽工程契約既經合意終止，除有特約外，被告不得依原來之承攬契約請求原告賠償修補瑕疵等損害。
（六）綜上所述，被告積欠原告系爭草毯工程款1,279,250元，及鐵平石工程款406,728元，合計1,685,978元。並聲明：
被告應給付原告1,685,978元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭植栽工程，經高雄市政府水利局進行系爭工程督導發現有關系爭草毯工程之缺失，事後原告亦未予以補正，且施作之系爭草毯工程亦未符合系爭植栽工程之約定：
（１）高雄市政府水利局分別於104年9月24日、104年12月24日、105年1月8日、105年1月22日進行工程督導，查核系爭草毯工程未密舖、草毯枯黃（枯死）未更換等缺失，致被告遭高雄市政府水利局扣點處以罰鍰共18,000元，被告要求原告補正上開瑕疵，惟原告就上開缺失並無補正，違約未將系爭草毯工程完工即擅自不予施工。
（２）兩造約定系爭草毯工程施作面積為100％，查原告陳稱日新公司種植的是百慕達草、地毯草，證明原告鋪設之11,000平方公尺草毯部分已經驗收合格云云，然原告起訴狀既自承僅鋪設70％，又提出原證10照片自承「舖設範圍之面積」上有被告種植之百慕達草參雜其中，足證本件原告「舖設範圍之面積」與被告之「鋪設範圍上之草毯面積」並不相同。
（二）系爭植栽工程契約兩造已於105年2月24日合意終止。
（三）原告已施作之草毯工程面積，應負舉證責任：原告起訴所稱「舖設範圍之面積」11,000平方公尺，又與高雄市政府水利局函「104年9月11日至同年12月30日累計數量為11,155.92平方公尺」、或係鴻成水利技師事務所105年7月12日成水字第105071204號函所稱計算「舖設範圍之面積」之結果為10,684平方公尺，在在核非原告起訴所稱「舖設範圍之面積」11,000平方公尺云云，足證原告所稱矛盾不實在，益證原告所稱「舖設範圍之面積」陷於真偽不明，應負舉證責任不足之責，原告請求自無理由。
（四）被告依民法第227條規定，請求原告賠償因原告未完全履行系爭植栽工程而受之損失，並與原告所請求之工程款為抵銷：
（１）系爭植栽工程契約之終止可歸責於原告，且因被告與高雄市政府水利局間之系爭工程必須於105年3月26日前將系爭草毯工程完成，因可歸責於原告之終止原因導致被告必須趕工，被告遂與訴外人日新公司於105年2月25日簽訂契約時，特別約定「訂約後，乙方（即日新公司）需於105年2月26日早上9時入場施作，於105年3月26日需全部完成，期間需要每日出工施作。甲方（即被告）於105年2月26日前匯款1,700,000元給予乙方」之條件，以避免遭高雄市政府水利局課以逾期罰款。
（２）是以，被告須再與訴外人日新公司另行訂定植栽工程契約，造成被告損失1,812,567元【計算式：〔6,360,624元（被告與訴外人日新公司約定總工程款）－4,331,483元（兩造約定系爭植栽之工程款）〕×1.05＝1,812,567元】，另被告遭高雄市政府水利局罰款18,000元，被告共計損失1,830,567元【計算式：18,000元＋1,812,567元＝1,830,567元】。被告以上開損害賠償債權1,830,567元與原告之系爭鐵平石片工程款406,728元抵銷，被告於105年3月20日退回原告請款之發票，並以民事答辯暨反訴起訴狀作為抵銷意思表示之送達云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告承包高雄市政府水利局「竹仔港排水永安滯洪池新建工程」（即系爭工程），被告將系爭工程之植栽部分之工程（即系爭植栽工程）及鐵平石片部分之工程（即系爭鐵平石片工程）發包予原告。系爭植栽工程之內容包括噴植植生、喬木植栽、喬木移植、苗木植栽、舖設草毯（即系爭草毯工程）、撫育費等。兩造於103年10月9日約定系爭植栽工程總價4,331,483元（未稅），被告於104年4月17日匯定金105,000元（含稅）予原告。
（二）兩造約定系爭草毯之單價為每平方公尺125元（未稅）。
（三）原告自104年9月11日至104年12月26日施作系爭草毯工程，被告並於105年3月20日退回原告請款之發票。原告僅舖設部分草毯，尚有部分草毯未舖設，至喬木植栽、喬木移植、苗木植栽等部分，原告並未施作。
（四）原告自104年11月23日至104年12月30日施作系爭鐵平石片工程，依約被告應給付工程款406,728元（含稅），但被告尚未給付該工程款，被告並於105年3月20日退回原告請款之發票。
（五）系爭工程契約約定，草毯（即系爭草毯工程）規格為「密鋪」。
（六）高雄市政府水利局於104年9月24日、104年12月24日、105年1月8日、105年1月22日進行系爭工程督導，查核系爭草毯工程未密鋪、草毯枯黃（枯死）未更換、雜草叢生未清除等缺失，分別於104年10月26日、105年1月18日、105年2月1日以高市水區字第10436790200、10530383800、10530743700號函各罰款6,000元，被告共計遭罰款18,000元。
上開罰款原告同意負擔。
（七）被告與高雄市政府水利局約定，系爭工程之草毯面積為14,293平方公尺，但最後實際施作之面積為12,905平方公尺，其中2,221平方公尺係在105年1月以後舖設，並非原告所舖設。原告施作期間之草毯面積為10,684平方公尺（原告主張該面積均為原告所施作，被告則主張原告施作之草毯有未密鋪、草毯枯黃、枯死等缺失，部分係由被告派人補正）。高雄市政府水利局就系爭草毯工程已驗收通過。
（八）被告與訴外人日新環保有限公司（下稱日新公司）於105年2月25日簽訂工程契約，將系爭工程之植栽工程發包予日新公司，約定總工程款為6,360,624元（含稅）。其中草毯面積為2,196平方公尺，每平方公尺125元，草毯部分之工程款為274,500元（不含稅）。被告已給付第一期工程款1,785,000元（含稅）、第二期款2,415,000元（含稅）予日新公司。
（九）系爭植栽工程契約兩造業已於105年2月24日合意終止。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張被告之職員莊嘉祥告知原告系爭草毯工程僅需鋪設70％云云，然為被告所否認，揆諸上開說明，原告就該有利於己之事實，自應舉證證明，惟原告並未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。
（二）就高雄市政府水利局進行系爭工程督導所發現有關系爭草毯工程之缺失，事後原告有無予以補正？系爭植栽工程契約經兩造於105年2月24日合意終止前，原告已施作之草毯工程面積多少？工程數額多少？被告得否拒絕給付？
（１）原告自104年9月11日至104年12月26日施作系爭草毯工程，已如前述，而系爭草毯工程實際施作總面積共12,905平方公尺，其中2,221平方公尺係105年1月以後所舖設，此有鴻成水利技師事務所105年7月12日成水字第105071204號函在卷可稽，原告主張在其施作期間，施作之草毯面積共10,684平方公尺（計算式：12,905－2,221＝10,684），應可採信。
（２）原告施作之草毯曾因未密鋪、草毯枯黃（枯死）未更換等缺失，遭高雄市政府水利局罰款，此為兩造所不爭執。原告主張上開缺失，原告均已補正云云，被告固不否認原告有補正上開部分缺失，惟否認上開缺失均由原告補正，辯稱：被告及日新公司均有補正上開缺失等語。經查，上開草毯未密鋪、草毯枯黃（枯死）未更換等缺失，被告於104年11月30日函文檢送草毯改善後照片予高雄市政府水利局，之後高雄市政府水利局於104年12月24日工程督導缺失（草毯枯黃，鋪設密度不足）、105年1月8日工程督導缺失「植栽（草毯）未密舖，草毯枯死未更換」及105年1月22曰工程督導缺失（草毯枯黃未更換），上述工程督導缺失，被告已於2月16日更換另一植栽承包商後，草毯鋪設密度不足部分已派員加鋪，並更換已枯死草毯，草毯改善後結果已符合工程採購契約之規範，方能辦理竣工驗收，有鴻成水利技師事務所105年8月31日成水字第105083102號函在卷可稽，可見原告施作之草毯所產生之草毯未密鋪、草毯枯黃（枯死）未更換等缺失，有部分係被告於105年2月16日更換另一植栽承包商（即日新公司）後，始由該新承包商補正，且經該新承包商補正後，系爭草毯工程已符合系爭工程契約之規範。原告主張上開缺失，原告均已補正云云，不足採信。
（３）證人即被告公司現場工地主任陳明福於本院審理時證稱：原告所施作之草毯有密度不足等問題，其中約1,100平方公尺係被告補正等語（105年9月26日言詞辯論筆錄），並有被告所提出其向日新公司購買1,100平方公尺草毯之報價單在卷可稽（卷一267頁），堪認原告施作之草毯有未密鋪、枯黃（枯死）未更換等缺失，且其中1,100平方公尺係由被告或日新公司補正。扣除被告或日新公司補正之1,100平方公尺，原告施作之草毯面積共9,584平方公尺（計算式：10,684－1,100＝9,584）。又兩造約定系爭草毯每平方公尺之單價為125元（未稅）。系爭草毯工程業經高雄市政府水利局驗收通過，均業如前述，則原告請求被告給付系爭草毯工程款1,257,900元〔計算式：（9,584×125＝1,198,000），加計百分之5之營業稅為1,257,900（計算式：1,198,000×1.05＝1,257,900）〕，自屬有據。
（４）綜上，被告應給付原告系爭草毯工程款1,257,900元（含稅）、系爭鐵平石片工程款406,728元（含稅），扣除被告已給付定金105,000元（含稅）、被告遭高雄市政府裁處之罰款18,000元，被告尚應給付原告工程款1,541,628元（計算式：1,257,900＋406,728－105,000－18,000＝1,541,628）。被告另主張依不完全給付之規定，請求原告賠償被告將系爭植栽工程另行發包予日新公司之損失1,812,567元，並以之與原告之工程款抵銷云云，惟查，被告依不完全給付之規定，請求原告賠償被告將系爭植栽工程另行發包予日新公司之損失1,812,567元，為無理由（理由詳後述）。從而，原告請求被告給付工程款1,541,628元，為有理由。
五、綜上所述，原告依契約之法律關係，請求被告給付原告工程款1,541,628元，及自起訴狀繕本送達後之105年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告因反訴被告未履行系爭植栽工程契約所致生之損失共計1,830,567元【包括反訴原告須再與訴外人日新公司另行訂定植栽工程契約，造成反訴原告損失1,812,567元及高雄市政府水利局之罰款18,000元，合計1,830,567元】，經抵銷積欠反訴被告之系爭鐵平石片工程款406,728元後，反訴被告應給付反訴原告1,423,839元之損失。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,423,839元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）系爭植栽工程中之喬木植栽、苗木植栽及部分草毯工程，反訴被告尚未施作，為兩造所不爭執之事實，反訴被告既未提出給付，即無不合債之本旨之不完全給付要件，且反訴原告並未因反訴被告未施作喬木、灌木植栽工程而受有任何損害，故反訴被告未施作部分，並無不完全給付之適用。更何況，反訴被告未進場施作係因反訴原告給付遲延，反訴被告主張同時履行抗辯權，反訴被告並無可歸責之事由。
（二）系爭草毯工程瑕疵部分，反訴被告亦已補正瑕疵，縱鈞院認反訴被告未補正瑕疵，然反訴原告並未履行民法第229條第2項或第3項規定之催告義務，再退萬步言之，縱使反訴原告履行催告義務而反訴被告未為補正，則所謂之不完全給付損害賠償請求權亦僅限於系爭草毯部分，而反訴原告該部分之損害為高雄市政府水利局18,000元之罰款，反訴被告業同意負擔，是反訴原告就系爭草毯部分再無損害可言。
（三）反訴原告主張反訴被告應賠償反訴原告與日新公司簽約損失1,812,567元云云，反訴被告否認之，蓋兩造就系爭植栽工程契約合意終止後，反訴原告與訴外人日新公司於105年2月25日訂約，反訴原告縱使受有損害亦與反訴被告無關。
（四）兩造就系爭植栽工程契約既經合意終止，除有特約外，反訴原告不得依原來之承攬契約請求反訴被告賠償修補瑕疵等損害等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免假執行。
三、按合意終止契約與契約之終止不同。前者係契約當事人以契約終止其原有之契約，使原有契約之法律關係歸於消滅；後者則係契約當事人之一方，行使其終止權，以消滅其原有契約之法律關係。合意終止契約之損害賠償，應依其契約之約定定之。合意終止契約之損害賠償，應依雙方當事人之約定定之，至於行使終止權之損害賠償，除當事人另有約定者外，應依法律有關之規定。定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害（最高法院98年度台上字第2487號、102年度台上字第1149號、105年度台上字第820號民事裁判意旨參照）。系爭植栽工程契約兩造業已於105年2月24日合意終止，為兩造所不爭執。而反訴原告並未主張及舉證證明兩造於合意終止系爭植栽工程契約時，就合意終止系爭植栽工程契約之損害賠償有特別約定，揆諸上開說明，反訴原告自不得依原來之系爭植栽工程契約請求反訴被告賠償修補瑕疵等費用之損害。故反訴原告依不完全給付之法律關係，請求反訴被告賠償反訴原告須再與訴外人日新公司另行訂定植栽工程契約所生之損失1,812,567元，自屬無據。至反訴原告請求反訴被告賠償高雄市政府水利局之罰款18,000元部分，反訴被告同意負擔，並已於反訴被告請求之工程款中扣除，已如前述，反訴原告自不得再請求反訴被告賠償該18,000元之罰款。
四、綜上所述，反訴原告依不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告1,423,839元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
民事第四庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 蔡雅惠