臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第850號原 告 黃鳳嬌
朱美珍朱文斌兼上3人共同訴訟代理人 朱文德
朱文義上5 人共同訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師被 告 顏秀鳳上列當事人間請求返還保管款事件，經本院於民國105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分:
一、原告起訴主張：㈠原告前於104年7月17日，具狀向臺灣高雄地方法院（下稱高
雄地院）聲請支付命令，主張：原告黃鳳嬌及朱美珍、朱文斌、朱文德、朱文義，分別為被繼承人朱石璋之配偶、子女，朱石璋於99年6月2日去世，其等業經高雄地院99年度繼字第52號民事裁定，准予對於朱石璋之遺產限定繼承。被告於89年10月14日，保管朱石璋所交付現金新台幣（下同）156萬元，言明同年12月1日前交還所保管之現金，立有保管條1紙可憑。詎屆期經朱石璋多次電話催討，並赴被告處所取款，均遭置之不理。朱石璋認被告涉嫌侵占，乃於92年4月18日向本院提起自訴（92年度自字第103號），該刑案經移轉管轄於高雄地院（92年度自字第305號），且於92年11月28日對被告發布通緝，嗣於104年2月26日，經高雄地院104年度自緝字第1號判決免訴。原告等人原不知悉交付保管款之事，委請律師向高雄地院調卷，始為知悉，因此依督促程序，對被告發支付命令。嗣高雄地院以104年度司促字第26371號支付命令，命被告給付原告保管條所載款項及遲延利息。然該支付命令因高雄地院無法送達被告，致支付命令失其效力，依民事訴訟法第519條規定起訴。
㈡按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第602條第1項、第603條定有明文。為此，依消費寄託之法律關係，請求被告如數返還保管款等情。
㈢又被告戶籍地址雖設「高雄市○○區○○街○○號7樓之1」，
然其實際住居「高雄市○○區○○街○○號2樓之1」，高雄地院上開刑事免訴判決即寄送後者，而被告105年3月17日答辯狀、同年4月21日答辯續狀所載地址，均係後者，顯見被告係故意規避而拒收支付命令，不因上開地址同大樓管理室拒收、退回信件而未送達，原告已符民法因「請求」而中斷時效，且於中斷後6個月內起訴，視為不中斷。是原告請求權並未時效消滅等情。
㈣並聲明：(一)被告應給付原告新臺幣156萬元，及自92年6月
27日高雄市苓雅區公所張貼本院92年自字第103號判決，公示送達公告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告答辯狀則以：㈠否認89年10月14日保管條為被告所書立，否認該印章為被告
所有。再依民法第125條前段規定，本件消費借貸借款返還請求權，自89年12月1日起算，已因15年間不行使而消滅。
原告上開支付命令已經認定，因無法送達而失其效力，依民法第132條規定，支付命令失其效力者，視為不中斷時效。
本件原告請求權至104年11月30日已屆滿15年，已時效消滅，請求駁回原告之訴，以維權益等語置辯。
㈡並聲明：(一)、原告之訴駁回；(二)訴訟費用由原告負擔；
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經整理兩造書狀、陳述與答辯，不爭執、爭執事項如後：
甲、不爭執事項㈠原告對被告於本院自訴侵占案件（92年度自字第103號），經移送高雄地院以104年度自緝字第1號，判決免訴確定。
㈡被告戶籍地址為高雄市○○區○○街○○號7樓之1，原告曾向
高雄地院聲請發支付命令（案號：104年度司促字第26371號），因無法送達而失效。
㈢本件原告於105年1月18日向高雄地院起訴（收狀章戳105年1
月22日），高雄地院於105年5月17日以105年度訴字第768號裁定，將本件返還保管款事件，移送管轄至本院受理。
乙、爭執事項㈠原告所提出89年10月14日保管條是否真正？㈡原告聲請發支付命令，是否合法送達被告？是否已生起訴之
效力？㈢本件原告請求返還保管款債權之請求權時效，是否已經時效
消滅？
四、本院得心證之理由：㈠原告提出89年10月14日保管條，內容為「一、保管新臺幣壹
佰伍拾陸萬元正；二、鐵定民國89年12月1日歸還；三、一審由臺南地方法院審理。」雖被告否認其真正，然被告對於原告之被繼承人朱石璋，前於本院（92年度自字第103號）、高雄地院（92年度自字第305號，104年度自緝字第1號）移轉管轄、通緝及判決免訴之過程，被告收受刑事裁定、判決，均未否認該保管條之真正。且被告始終持不願面對朱石璋及其繼承人原告之情虛態度，並於高雄地院105 年度訴字第768 號審理中，具狀表示：「姑不論該保管條真實與否」等語（參高雄地院卷第41頁）；復以被告始終未提供從來使用之簽名、印章供比對，顯見被告實無爭執之意。堪認被告於本院審理時始否認其真正云云，前後矛盾，而無可採。是原告主張朱石璋對於被告上開保管條之真正、其債權存在，尚屬實在。
㈡按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令」、「時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。」民法第129條第1項、第2項、第132條，分別定有明文。發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項亦有明定。
查本件原告被繼承人朱石璋所提自訴侵占案件，經本院92年自字第103號判決，移轉管轄至高雄地院，被告當時戶籍地址在「高雄市○○區○○街○○號2樓之1」，並經囑託轄區區公所將判決正本張貼；嗣高雄地院104年度自緝字第1號判決免訴確定，判決正本所列被告地址，亦為「高雄市○○區○○街○○號2樓之1」，有上開判決影本2份、區公所簡復表1份在卷可稽（參司促卷原證4至7）。原告雖按上開二址，聲請高雄地院對被告發104年度司促字第26371號支付命令，惟於104年8月13日，均遭國泰中正廣場大廈管理委員會註記「遷移」而退件，有退件信封、送達證書各2份存卷；嗣經高雄地院函請原告重新陳報被告地址後，原告所陳報被告之戶籍謄本，載明被告於100年11月17日，將戶籍遷移至「高雄市○○區○○街○○號7樓之1」（參司促卷原告104年8月26日收狀戳陳報狀附件1），可見均無法郵務送達，嗣高雄地院於104年11月10日函知原告該件支付命力，因逾期3個月不能送達於債務人即被告，依民事訴訟法第515條規定失其效力在案（參司促卷內）。本件原告聲請高雄地院所發支付命令，並未合法送達被告，尚無從認為已生與起訴有同一效力，從而，亦無時效中斷之效力。嗣原告另為本件起訴，並非被告對支付命令於法定期間提出異議而失其效力，此由原告起訴狀事實及理由欄四亦載明「惟因鈞院無法送達致上開支付命令失其效力」等語可稽（參高雄地院卷第4頁）。是原告起訴謂依民事訴訟法第519條規定起訴云云，尚非實在。
㈢次按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效，
自請求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第125條、第128條前段、第144條第1項亦有明定。次按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，其時效應自請求權可行使時起算（參最高法院99年度台上字第1335號判決意旨）。再所謂「行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（參最高法院80年台抗字第413號判例意旨）。本件原告主張係依民法第602條第1項、第603條之消費寄託法律關係之請求權，尚非民法第126條、第127條所列各款請求權短期時效（5年、2年）可比，依該保管條約定之請求權，應適用民法第125條之一般請求權時效15年。再依該保管條第2項約定：「鐵定民國89年12月1日歸還」（參高雄地院卷第27頁），堪認係原告返還保管款請求權可行使時之起算點。原告被繼承人朱石璋於生前、原告等人於繼承後，均得對於被告行使上開返還保管款請求權，尚難認為有何法律上障礙可言。從而，本件15年請求權時效，計算至104年11月30日屆滿。原告於105年1月21日始向高雄地院起訴，有該院收狀日期章戳可稽（參高雄地院卷第3頁）。是原告返還保管款債權之請求權，堪認已罹於時效消滅。被告上開所辯，尚屬可信。
五、綜上所述，本件原告之訴，為無理由；暨其聲請供擔保宣告假執行，已失所附麗，併應駁回。本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，或未經援用之證據，經本院斟酌後，認尚不足以影響判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書 記 官 莊月琴