臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第881號原 告 吳金耀即吳清泉原 告 吳信賢上二人共同訴訟代理人 林祈福律師被 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 趙培皓律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年10月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告吳金耀（原名吳清泉，於民國98年12月28日更名）自86
年起為景德美建設有限公司負責人，該公司以興建住宅出售為業，與原告吳信賢在86年9月18日共同向臺南市第二信用合作社（下稱南二信）購買坐落臺南市○○段000000000地號土地（下稱系爭土地），兩造並於同日簽訂土地買賣合約書（下稱系爭買賣契約），後南二信經中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）、被告公司輾轉合併，並由被告依法概括承受系爭土地買賣關係所生之權利義務。而伊與南二信簽訂系爭買賣契約後，已於86年11月28日就系爭土地取得指定建築線，並已規劃興建樓高6層之華廈公寓住宅，且持續規劃至今，係因南二信要求伊應徵得第三人擔任保證人，始同意貸款，伊因一時無法取得，雙方才延宕履行系爭買賣契約至今，非伊未要求被告將系爭土地移轉予伊。
㈡詎伊近日申領系爭土地之謄本，發覺被告已於99年6月4日將
系爭土地賣予訴外人顏錦絨，而伊於95年9月21日雖曾發函解除系爭買賣契約，但因不符民法第255條之規定，不生解除之效力，系爭買賣契約仍為有效，被告無視於兩造系爭買賣契約之約定，即片面將系爭土地賣予第三人，係可歸責於被告之事由，致給付不能，伊向被告請求債務不履行損害賠償，並未違反誠信原則。就兩造所簽訂之系爭買賣契約，已陷於給付不能。
㈢而系爭土地依伊已訂之計畫興建樓高6層之華廈公寓住宅，
前經臺灣高等法院高雄分院囑託臺灣省結構工程技師公會於91年8月22日提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之結果，係認該土地興建建物之利潤為新臺幣（下同）41,901,651元，現因物價指數呈上升趨勢乃眾所周知，其價額應低於99年6月4日被告將系爭土地賣予顏錦絨時之價額，原告以較低價額計算賠償金額，無損於被告，則伊因被告前揭債務不履行之行為，已受有41,907,651元之所失利益及系爭土地簽約後增值之價額，僅先就150萬元部分予以請求，其餘暫時保留請求等情，爰依民法第226條第1項、第216條之規定，求為判命：
⒈被告應給付伊150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉伊願供擔保請准予宣告假執行之判決等語。
二、被告則以：㈠原告於95年9月21日委託訴外人呂錦峰律師發函解除兩造系
爭買賣契約，伊已於同年月25日收受送達，則原告既已解除兩造系爭買賣契約，縱伊嗣後於99年6月4日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予他人，亦無原告所謂給付不能之債務不履行之情形。
㈡縱鈞院認系爭買賣契約至今仍未解除，然系爭買賣契約於86
年9月18日簽訂後，南二信即依系爭買賣契約第4條約定以不低於1,900萬元之1,920萬元之價格自法院標得系爭土地，於86年12月21日取得系爭土地之權利移轉證書，後中興銀行與南二信合併後，再於87年8月10日依系爭買賣契約第3條約定，將系爭土地上之地上物拆除。且南二信於86年12月21日取得系爭土地權利移轉證書後，即得依約辦理所有權移轉登記予原告，然經多次催促，原告始終拒絕依系爭買賣契約第6條約定配合辦理貸款所需手續，迄今未依約給付伊價金餘款1800萬元，致兩造無法依前開約定辦妥所有權移轉登記。原告遲至105年5月4日方對伊提起本件債務不履行損害賠償訴訟，其依系爭買賣契約所得對伊提起系爭土地所有權移轉登記請求權，早因經過15年而罹於時效，伊得拒絕給付，是伊將系爭土地移轉登記予他人，並無給付不能之情形，原告依據民法第226條第1項規定請求伊給付損害賠償金150萬元，尚非有理。
㈢況原告於95年9月21日發函伊解除系爭買賣契約，且至伊於
99年6月4日將系爭土地移轉登記予訴外人顏錦絨止，未曾要求伊辦理所有權移轉登記，或就系爭土地為任何主張，並持續保持沈默，足認原告對伊為解約之意思表示後，已無使用、收益或處分系爭土地之意，且亦足以引起伊正當信賴、信任原告已無購買並進而使用、收益、處分系爭土地之意，對系爭土地亦無任何預定計畫，原告自未因伊於99年6月4日將系爭土地移轉登記予他人而受有任何「所失利益」之損害。原告遲至今日再以伊於99年6月4日將系爭土地移轉他人為由，依民法第226條第1項規定，向伊請求「所失利益」之損害，亦因違反民法第148條第2項之誠信原則而歸於消滅，不得再行主張。
㈣至原告所提出86年11月28日之指定建築線證明書圖及系爭鑑
定報告，係鑑定原告86年11月至87年9月間若於系爭土地上興建建物所生成本及利潤，非原告主張伊發生給付不能之債務不履行期間外，且原告既於95年9月21日發函以「無法在臺南市實施容積率管制前興建而減少建物樓板面積，本人因而損失慘重」為由，解除兩造系爭買賣契約，是容積率管制後土地建物之獲利能力降低，土地價格自然相應下跌，實際伊於99年6月4日出售系爭土地之價金僅1,225萬元，較之86年購買價格1,920萬元為低，是原告執前揭證物主張受有「所失利益」及系爭土地簽約後增值價額之損失，尚非可採等語置辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張原告吳金耀自86年起為景德美建設有限公司負責人，該公司以興建住宅出售為業，其與原告吳信賢在86年9月18日共同向南二信購買系爭土地，兩造並於同日簽訂系爭買賣契約，後南二信經中興銀行及被告公司輾轉合併，並由被告依法概括承受系爭土地買賣關係所生之權利義務。而兩造於簽訂系爭買賣契約後，原告已於86年11月28日就系爭土地取得指定建築線，並曾規劃興建樓高6層之華廈公寓住宅，經臺灣高等法院高雄分院囑託臺灣省結構工程技師公會於91年8月22日提出系爭鑑定報告之結果，係認該土地興建建物之利潤為41,901,651元。惟兩造後因系爭買賣契約之履行產生糾紛，被告乃於99年6月4日將系爭土地出售並移轉予訴外人顏錦絨等情，業據原告提出系爭買賣契約、指定建築線證明書圖、系爭土地登記第一類、第二類登記謄本、異動索引、系爭鑑定報告、景德美建設有限公司變更登記表為證，且為被告所不爭，並經被告提出其與訴外人顏錦絨所簽訂之不動產買賣契約書為憑，且經本院依職權調閱系爭土地於99年6月4日移轉登記予訴外人顏錦絨之相關登記資料、臺灣高雄地方法院89年度重訴字第6號民事判決、臺灣高等法院高雄分院90年度重上字第4號民事判決、最高法院94年度台上字第1002號民事判決及臺灣高等法院高雄分院94年度上更㈠字第13號民事判決後查證屬實，應堪信為真正。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張其與被告簽訂系爭買賣契約後，因被告於99年6月4日將系爭土地出售並移轉登記予訴外人顏錦絨，致其因被告給付不能，無法取得系爭土地，亦不能依原訂計畫興建華廈公寓，而受有未能取得興建出售房屋之利潤及系爭土地增值金額之所失利益等情，業為被告所否認，則依前揭法條之規定，原告自應就前揭有利於己之事實負舉證責任。經查：
㈠就原告主張未能取得興建、出售房屋之利潤部分：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度台上字第781號判決意旨可資參照。
⒉查本件原告雖提出86年11月28日之指定建築線證明書圖及系
爭鑑定報告，以證明其與被告簽訂系爭買賣契約後，確已就系爭土地規劃興建華廈公寓，並因其後無法取得系爭土地，而受有系爭鑑定報告內所鑑定未獲得售屋利潤之所失利益。然原告前即於89年間以被告於86年12月21日取得系爭土地之不動產權利移轉證書後，卻未依系爭買賣契約之約定拆除地上物及辦理過戶手續，遲至87年7月雖動工拆除地上物，但仍延宕過戶手續，致其於86年12月21日取得指定建築線，然規劃系爭土地建築樓高6層之華廈公寓住宅手續無法完成，至臺南市政府於88年6月18日起實施容積率管制，使其擬建之公寓住宅建物面積縮減，造成11,912,700萬元之損失為由，依兩造系爭買賣契約之約定及民法第231條、第216條之規定，於臺灣高雄地方法院對被告提起民事訴訟，請求被告應給付其懲罰性違約金150萬元，並賠償前開利潤損失11,912,700元，經臺灣高雄地方法院於89年11月2日以89年度重訴字第6號請求損害賠償事件駁回原告之訴，因原告不服上訴，再經臺灣高等法院高雄分院於91年12月25日以90年度重上字第4號民事判決駁回其上訴，經原告不服上訴最高法院，最高法院則於94年6月2日以94年度台上字第1002號民事判決，將被告違約未於取得系爭土地所有權後10日內拆除該土地之地上物可否請求違約金部分廢棄發回，將原告請求利潤損失11,912,700元部分駁回後確定，後臺灣高等法院高雄分院則於95年4月6日以94年度上更㈠字第13號民事判決就前揭廢棄發回部分，判命被告應給付原告違約金50萬元後確定。
⒊其中臺灣高等法院高雄分院90年度重上字第4號民事判決內
，就原告請求11,912,700萬元之所失利益損失部分，已認定兩造於系爭買賣契約第7條所約定之違約金150萬元係屬損害賠償額預定之性質，非懲罰性違約金，應為被告債務不履行（包含給付不能、給付遲延及不完全給付態樣）致原告受損害時，原告可請求損害賠償總額之預定。且認：「上訴人（即原告）雖主張：因被上訴人（即被告）延宕辦理過戶手續，而臺南市政府復於八十八年六月十八日起實施容積率管制，致伊所規劃興建之建物面積縮減，受有利潤損失云云，固提出指定建築現證明書圖、建築工程分析表、建築圖為證（原審卷五至八頁、本院卷㈡七五至八一頁），並經本院囑託臺灣省結構工程技師公會就上訴人於八十六年十一月至八十七年九月間興建建物之成本及利潤鑑定結果，其建造成本為五千三百五十五萬一千六百三十四元，興建後售價為九千五百四十五萬三千二百八十五元（其市價行情，係以相鄰之永安段一０五九地號土地上，於八十五年興建完成之七樓公寓，其三樓以上之住家用住宅向金融機關申辦抵押借貸之金額為計算基礎），故利潤為四千一百九十萬一千六百五十一元，而臺南市政府實施容積率管制後，所得興建原設計圖樓地板面積比例僅為百分之六八.四，故其利潤損失為一千三百二十四萬零九百二十一元（外放鑑定報告書九至十頁）。然該鑑定係針對興建工程於合理工期內完工，且分配之房屋全數銷售完畢所得利潤為評估，惟本件興建工程尚未施工，實際上未發生施工建材品質之管控、營造施工之監督、工期之控制，及有關工程、銷售糾紛等風險，且既未實施履行，其銷售金額、銷售成本並無因應市場機能考驗而呈現，銷售率自屬未定之數，自不得以之為計算利潤之基礎。況此項利潤損失之請求，核其性質即屬因給付遲延所生消極損害即所失利益，徵諸上開說明，本件既已就損害賠償總額為違約金之約定，上訴人就超過違約金之損害部分更行主張，自屬無據。」，並以原告未能取得系爭土地，而無法興建公寓，造成損失，乃係因原告無正當理由拒不辦理貸款手續之給付遲延所致。
⒋而臺灣高等法院高雄分院94年度上更㈠字第13號後雖就被告
未於約定期間拆除地上物之違約部分判命被告應給付原告違約金50萬元，然該判決內容除亦認定原告未取得系爭土地所有權，係因原告未依債之本旨履行貸款所需全部手續，被告行使同時履行抗辯拒不移轉系爭土地所有權予原告，並無可歸責事由外；另被告雖因未於約定期間拆除地上物，而有給付違約金之必要，但亦認定：「經查上訴人（即原告）雖主張因被上訴人（即被告）之給付遲延致其受有容積率限制，建坪減少，及時間、機會成本、地價下跌，並測量釘樁費等損失之云云。然上訴人自承於86年11月取得指定建築線後，因土地未辦理過戶而未能著手為建物興建工程，復因臺南市政府於88年6月18日起實施容積率管制，無法依原設計圖說興建，致建築面積縮減，而受有利潤損失。准此，上訴人雖於86年11月間取得指定建築線後已從事建築圖說設計，惟其遲未能著手進行建物之興建工程，實乃因系爭土地未能辦理過戶所致。此由被上訴人雖未依兩造約定於取得權利移轉證書後10日內即86年12月底前拆除地上物，遲至87年8月10日始拆除地上物完畢，有被上訴人簡便行文表及函稿在卷（前審卷一138至142頁）可證。但上訴人於被上訴人拆除地上物後迄今，仍未興建公寓足徵，益見被上訴人逾期未拆除地上物，與上訴人是否受有實際損害間，無相當因果關係，此部分即難憑以主張損害賠償，當亦不得據此主張該150萬元違約金。是有關容積率、建坪減少、時間、機會成本、地價下跌等即令非虛，或屬未辦理所有權移轉登記前，上訴人不可能允許其作業，或屬客觀環境使然，均難認係因拆除地上物所受之損害，而無因果關係；至測量費等1萬6950元，為被上訴人不爭（本卷100頁）；參以遲延拆除期間約7月（87年1月至8月），上訴人資金之運用，並客觀上至少受有該期間之法定利率利息損失等審酌結果，認違約金以50萬元為適當，應予准許，逾此部分尚嫌過高，自應酌減。」等語，亦已表明原告因未能著手興建建物及受有容積率限制之相關損失，均係因系爭土地未能辦理過戶所致，與被告違約遲至87年間始將系爭土地上之地上物拆除，而需給付原告此部分違約金50萬元無涉。
⒌是前揭判決之審理中，就該訴訟中訴訟標的以外，原告所主
張兩造於簽訂系爭買賣契約後，其因無法取得系爭土地，是否受有系爭鑑定報告所鑑定出之利潤損失，以及該債務不履行責任是否可歸責於被告之重要爭點，已判斷原告未取得系爭土地以致無法依計畫興建華廈公寓，均係可歸責於原告未依約完成貸款之全部手續所致，其利潤損失雖經鑑定，但因未實際實施履行，並不得作為計算利潤之基礎，且前揭訴訟法院就此所為之判斷，尚無何違背法令可言，亦未見原告於本件提出何新訴訟資料足以推翻前訴訟原判斷之情形。則依前揭最高法院判決意旨，為符合民事訴訟法上之誠信原則，原告就當事人同為兩造，且係就原告無法取得系爭土地，可否就同一鑑定報告之內容，請求被告賠償利潤損失之債務不履行損害賠償之前訴訟重要爭點所提起之本件訴訟，自不得再為原告所受前揭利潤損失係可歸責於被告所致之相反主張，本院自亦不得再為與前訴訟相反之認定。則原告主張其受有系爭鑑定報告所載之利潤損失，係因被告於99年6月4日出售系爭土地予訴外人顏錦絨，導致被告給付不能所致，即不足採。被告所辯其所為並未造成原告系爭鑑定書內所載金額之利潤損失，即屬有據。
⒍至原告雖又主張：原告吳金耀自86年起為景德美建設有限公
司負責人，該公司以興建住宅出售為業，至今仍持續規劃系爭土地之建案，因而在被告出售系爭土地予顏錦絨後，原告仍受有不能興建出售建物之利潤損失一節，雖據原告提出景德美建設有限公司變更登記表及經濟部公司執照為證。然原告於86年間向被告購得系爭土地後，曾規劃在系爭土地上興建6層華廈公寓而完成所生利潤損失，係因原告不依約履行貸款手續所造成一節，已如前述。而原告所提出前揭公司變更登記表等證物，雖可證明原告確有能力於系爭土地上興建房屋出售之能力，但仍不足以證明原告於曾規劃在系爭土地上興建前揭6層華廈公寓後，其後亦就系爭土地有其他取得或開發之計畫。此外，原告亦未再舉證其於99年6月4日被告出售系爭土地予顏錦絨時，就系爭土地有何開發規劃，及因被告出售系爭土地造成其利潤損失之證明，是原告主張其因被告於99年6月4日出售系爭土地予顏錦絨，其當時就系爭土地之開發計畫受挫而受有利潤損失云云，顯屬無據，不堪採信。
㈡就原告主張其受有系爭土地增值價格之所失利益部分：
另原告主張其因被告於99年6月4日將系爭土地出售予顏錦絨，因而受有無法取得系爭土地日後增值之利益一節，雖據原告提出系爭土地登記第一類謄本為證，然原告前揭主張已為被告所否認。而被告所辯：其於99年間係以1,225萬元將系爭土地出售予顏錦絨，顯較其於86年間自法院拍定取得系爭土地之價款1,920萬元為低，足見被告於99年出售系爭土地，並無系爭土地之增值利益一情，則據被告提出其與顏錦絨於99年4月23日所簽訂之不動產買賣契約書為憑。原告雖否認前揭不動產買賣契約書之真正，然觀諸本院依職權向臺南市臺南地政事務所所調閱被告於99年6月4日將系爭土地移轉登記予顏錦絨之全部土地登記申請資料，及原告所提出之系爭土地登記第一類謄本，可知顏錦絨於取得系爭土地之所有權時，曾以系爭土地向被告設定金額為1,176萬元之最高限額抵押權後向被告借款，其金額恰與被告所辯顏錦絨向其購買系爭土地之價金1,225萬元甚為相近，是被告所辯其於99年間係以1,225萬元出售系爭土地予顏錦絨，並非無據；另以系爭土地於99年5月7日因出售立契移轉當時之土地公告現值為每平方公尺22,000元，顯低於今年之每平方公尺41,000元，而被告於移轉當時所給付之土地增值稅為0，分別有卷附系爭土地登記第一類謄本及臺南市稅務局土地增值稅免稅證明書為憑，顯見系爭土地於99年出售予顏錦絨，相較被告於87年登記取得系爭土地時，其土地價格並無增值，是被告辯稱系爭土地於99年間係以1,225萬元之低價售予顏錦絨，應屬可採。況如前述，原告遲未取得系爭土地之所有權，係因其未依約完成貸款程序以給付被告價金所致，原告至今仍未證明其於被告在99年間將系爭土地出售予顏錦絨當時已有履行貸款程序以支付被告約定價金之能力或行為，是縱如原告所述其確因被告於99年間將系爭土地出售予顏錦絨而受有該土地價格增值之損失，該損失亦係因原告遲未完成貸款程序且未給付價金所致，與被告將系爭土地出售予顏錦絨無涉。是原告以被告於99年6月4日將系爭土地出售予顏錦絨，造成其受有系爭土地增值價格之損失為由，向被告請求給付不能之債務不履行損害賠償，即屬無據，而無足採。
五、綜上所述，原告既無法證明其於被告在99年6月4日將系爭土地出售予訴外人顏錦絨時，受有未能依計畫在系爭土地興建6層華廈公寓所生之利潤損失，及未能取得系爭土地之增值利益等之所失利益，亦未能證明前揭損失係可歸責於被告，應由被告負擔，則原告依據民法第226條第1項、第216條之規定，請求被告應給付其所失利益150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
書記官 盧昱蓁