臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第15號原 告 祭祀公業陳烏法定代理人 陳順發訴訟代理人 林媗琪律師被 告 陳劍文
陳瑞旭陳滄澤陳以孝陳宏毅陳楊雪梅即陳豐殖之承受訴訟人陳燕吟即陳豐殖之承受訴訟人陳燕微即陳豐殖之承受訴訟人陳燕靜即陳豐殖之承受訴訟人陳燕惠即陳豐殖之承受訴訟人陳燕聽陳燕娟陳榮裕陳重嘉陳燕然陳燕熹陳燕足陳榮欣陳榮聲陳燕怡陳榮志陳堯階吳東林吳雅芬吳雅溫吳東鎮陳碧藻陳碧雪陳碧玲陳黃熙華陳碧瑜陳澄枝黃秀美黃秀鶯黃秀雲黃玉華黃秀芳黃郁文黃秀枝蔡銘璋蔡銘煌蔡銘澤蔡怡婷共 同訴訟代理人 林錫恩律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳劍文應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，圍繞如附圖所示編號Ａ部分面積二四點一平方公尺、編號Ｂ部分面積八八點七二平方公尺、編號Ｃ部分面積二五點三六平方公尺土地之鐵皮圍籬拆除騰空，並將上開土地交還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳劍文負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零壹萬元為被告陳劍文預供擔保後，得假執行。但被告陳劍文如以新臺幣參佰零參萬玖仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告陳豐殖（部分戶籍資料記載為「陳豊殖」）於訴訟程序進行中之民國106年5月8日死亡，被告陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠為其繼承人，有上開被告之戶籍謄本、個人基本資料查詢在卷可參，並經原告具狀聲明由被告陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠承受訴訟（見本院卷三第156至160頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，如需區辨，各以地號稱之）為原告所有，被告分別以如下方式無權占用系爭土地：
1.被告陳劍文以鐵皮圍籬圍繞系爭1024地號土地如臺南市永康地政事務所105年8月18日第0000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）編號Ａ部分、系爭1025地號土地如附圖編號Ｂ部分、系爭1026地號土地如附圖編號Ｃ部分所示之土地，用以種植作物。
2.被告陳以孝、陳宏毅具事實上處分權之門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號建物（下稱系爭1號建物）占用系爭1026地號土地如附圖編號Ｅ部分所示面積200.81平方公尺之土地。
3.被告陳劍文於系爭1號建物後方興建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），並將事實上處分權讓與其子即被告陳以孝。系爭鐵皮屋無權占用系爭1026地號土地如附圖編號Ｄ部分所示面積101.47平方公尺之土地。
4.門牌號碼臺南市○○區○○街○○號建物（下稱系爭48號建物，含獨立之磚造廁所1棟，即下述Ｊ部分）原為訴外人陳埔、陳進丁共有，現事實上處分權人為陳埔、陳進丁之繼承人即被告陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、陳重嘉、陳滄澤、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳瑞旭、吳東林、吳雅芬、吳雅溫、吳東鎮、陳碧藻、陳碧雪、陳碧玲、陳黃熙華、陳碧瑜、陳橙枝、黃秀美、黃秀鶯、黃秀雲、黃玉華、黃秀芳、黃郁文、黃秀枝、蔡銘璋、蔡銘煌、蔡銘澤、蔡怡婷、陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠，上開建物無權占用系爭1026地號土地如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分所示、面積依序為87.97、88.06、47.82、41.89、0.17平方公尺之土地。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.被告僅有部分為派下員，派下員對於祭祀公業之土地僅有潛在之房份，系爭土地為原告全體派下員之公同共有財產，各公同共有人對系爭土地並無所謂應有部分，派下員如欲對系爭土地之特定部分為占有、收益而成立分管契約，需徵得全體公同共有人之同意，被告縱為系爭土地之公同共有人，惟其未能舉證已得全體公同共有人之同意而占用特定部分成立分管契約，尚不得僅因公同共有人單純之沉默而未制止，遽認成立分管契約，更遑論被告中有非派下員者。如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，均為陳劍文近年來所新建，而原告已久未有祭祀公業之運作，且原告之派下員更散居各處，近期方整合清理申報完畢，則被告如何能取得全體公同共有人之同意形成分管契約。況被告主張存在之分管契約，其分配情況並不合理，非每房均有，而獨厚某幾房，不足以證明有分管契約存在。又地價稅繳款書、田賦代金繳納，僅能證明被告曾以使用人名義繳納系爭土地之部分地價稅、田賦代金，且繳納地價稅之原因諸多，或基於租賃、無因管理、不當得利之賠償，尚難僅憑被告曾繳納系爭土地之地價稅，即遽認係派下權之歸就或分管。另被告主張其依占有面積繳納地價稅之比例亦與使用收益比例不相當，被告所述顯與事實不符，不足採信。另系爭土地之占有人係陸續建蓋房屋、廟宇、三合院、鐵皮屋，並非同時期之建物，且目前系爭土地上之占有人亦非派下員，斷非設立祭祀公業時，即有派下員之分管約定。
2.原告係於104年12月15日提起本件訴訟，被告陳以孝、陳宏毅遲至106年6月26日始主張其就占用部分主張有民法第425條之1法定租賃權存在，及於107年1月23日增列分管契約亦為其占有權源之答辯，此攻擊防禦方法之事實並非後來始發生之事實，亦非對於前已提出之攻擊防禦方法更為補充，應認其有遲誤提出之嫌。縱認未遲誤提出，然其等並未徵得全體公同共有人之同意即自行興建房屋，而無分管契約存在，被告陳以孝、陳宏毅主張有法定租賃權即失所附麗。
(三)爰本於民法第767條提起本件訴訟，並聲明：
1.被告陳劍文應將設置於系爭土地上，圍繞如附圖所示編號Ａ部分面積24.1平方公尺、編號Ｂ部分面積88.72平方公尺、編號Ｃ部分面積25.36平方公尺之鐵皮圍籬拆除騰空，並將該部分土地返還原告。
2.被告陳以孝應將坐落系爭1026地號土地上，如附圖所示編號Ｄ部分面積101.47平方公尺之地上物拆除騰空後，將該部分土地返還原告。
3.被告陳以孝、陳宏毅應將坐落系爭1026地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積200.81平方公尺之地上物拆除騰空後，將該部分土地返還原告。
4.被告陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、陳重嘉、陳滄澤、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳瑞旭、吳東林、吳雅芬、吳雅溫、吳東鎮、陳碧藻、陳碧雪、陳碧玲、陳黃熙華、陳碧瑜、陳橙枝、黃秀美、黃秀鶯、黃秀雲、黃玉華、黃秀芳、黃郁文、黃秀枝、蔡銘璋、蔡銘煌、蔡銘澤、蔡怡婷、陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠應將坐落系爭1026地號土地上，如附圖所示編號Ｆ部分面積87.97平方公尺、編號Ｇ部分面積88.06平方公尺、編號Ｈ部分面積47.82平方公尺、編號Ｉ部分面積41.89平方公尺、編號Ｊ部分面積0.17平方公尺之地上物拆除騰空後，將該部分土地返還原告。
5.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭土地目前使用情形，可分為：⑴北區：由原告之設立人陳糧之派下員陳春成蓋有房屋及廟宇；⑵南區：由設立人陳課之次男陳埔，先於7年8月1日向設立人陳糧以下之派下員陳遯、陳水欽購買持分，後於22年間由陳埔、陳進丁共同在其上蓋有三合院1座（即系爭48號建物），現由被告陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、陳重嘉、陳滄澤、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳瑞旭、吳東林、吳雅芬、吳雅溫、吳東鎮、陳碧藻、陳碧雪、陳碧玲、陳黃熙華、陳碧瑜、陳橙枝、黃秀美、黃秀鶯、黃秀雲、黃玉華、黃秀芳、黃郁文、黃秀枝、蔡銘璋、蔡銘煌、蔡銘澤、蔡怡婷、陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠取得該三合院之事實上處分權；⑶中區：該區右方為設立人陳啟以下派下員陳添福之三男陳淵源，於50年8月30日向訴外人陳井購買三合院1座（即系爭1號建物），現由陳劍文之子陳以孝及陳劍相之子陳宏毅取得事實上處分權，持分各2分之1，另系爭1025地號土地上，經陳劍文圍以鐵皮圍籬，加以利用；該區左方則由設立人陳課之長男陳番之後裔在其上蓋有鐵皮屋，現已出售予蕭姓人家。是以，原告之設立人陳糧、陳啟、陳課（另一設立人陳良絕嗣）各房以下之派下員，於系爭土地上各有界定其使用範圍。另陳糧以下以陳允（即現使用人陳春成之父）為代表，陳啟以下以陳淵源（即現使用人陳劍文之父，陳以孝、陳宏毅之祖父）為代表，陳課以下以陳德為（即長男陳番之長男）、陳埔、陳棠舟（即三男陳進丁之長男）為代表，在62年間之田賦代金繳納、64年間第二期田賦代金繳納時，皆有陳允分擔10分之2、陳淵源分擔10分之4、陳德為分擔10分之1、陳埔分擔10分之
1.5、陳棠舟負擔10分之1.5之記載。陳允分擔金額10分之2，應是管理人陳彪以下有派下員陳遯、陳水欽將持分轉賣予陳埔，占用面積由10分之3減為10分之2，陳埔、陳進丁以下子孫之分擔金額，則各增加10分之1.5，另加上陳番以下子孫分擔10分1，陳課以下派下員占用面積由10分之3增加為10分之4，陳添福以下派下員原本占用面積即為10分之4，陳淵源買下陳井、陳寶鐘之持分後、仍維持原有10分之4之使用面積；本件勘驗現場之使用狀態，符合陳劍文、陳以孝、陳宏毅共占用10分之4，陳春成占用10分之2，陳番以下派下員占用10分之1，陳埔、陳進丁以下派下員共占用10分之3之比例，被告陳滄澤、陳瑞旭、陳劍文亦均繳納地價稅至103年。原告各管理人及設立人以下之派下員，對上揭使用情形，均未與干涉，相互容忍，歷有年所，依最高法院100年度台上字第2103號判決意旨，實應認有默示分管契約存在。至於原告設立人陳糧、陳課及陳啟以下各派下員，僅有陳埔、陳進丁、陳番、陳淵源及陳允之後代在系爭土地建屋，係因其他派下員之先人早已經派下權（房份）讓與他人之故。
(二)原告長久以來就上開各設立人以下子孫之建物使用系爭土地，未請求拆除或遷讓，且對陳番以下派下員將其房屋出賣予蕭姓人家未曾置喙，亦未併同起訴請求拆除，復就應繳納之地價稅，由實際使用之人依照使用面積比例分擔繳納，應已足以使上開被告正當信任原告不欲主張其權利，原告忽又行使權利，有違事之公平及個案正義，依最高法院105年度台上字第209號判決意旨，原告所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果。
(三)被告陳以孝、陳宏毅既係自陳劍文、陳劍相處受讓系爭1號建物及系爭鐵皮屋之事實上處分權，亦主張分管契約效力及於渠等二人。另民法第425條之1於條文解釋上應包括無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，是陳以孝、陳宏毅就系爭1號建物坐落於系爭土地之範圍，有法定租賃權存在。
(四)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.系爭土地為原告所有，原告之管理人現為陳順發。
2.被告陳瑞旭、陳滄澤、陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳劍文、已歿之陳豐殖及訴外人陳劍相（被告陳宏毅之父）均為原告之派下員。
3.系爭土地上包圍如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示範圍之鐵皮圍籬為被告陳劍文所設置，並於上開土地種植作物。
4.坐落系爭1026地號土地上如附圖編號Ｄ部分所示建物為被告陳劍文所起造，已將事實上處分權讓與其子被告陳以孝。
5.坐落系爭1026地號土地上如附圖編號Ｅ部分所示建物（即系爭1號建物）之事實上處分權人為被告陳以孝、陳宏毅。
6.坐落系爭1026地號土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分所示建物（即系爭48號建物）原為訴外人陳埔、陳進丁所有，陳埔於72年6月死亡，其繼承人（含再轉繼承）為被告陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠、陳重嘉、陳滄澤、陳燕聽、陳燕絹、陳榮裕、吳東林、吳雅芬、吳雅溫、吳東鎮、陳碧藻、陳碧雪、陳碧玲（下稱被告陳楊雪梅等17人）；陳進丁於41年11月1日死亡，其繼承人（含再轉繼承）為被告陳堯階、陳瑞旭、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳黃熙華、黃秀美、黃秀鶯、黃秀雲、黃玉華、黃秀芳、黃郁文、黃秀枝、蔡銘璋、蔡銘煌、蔡銘澤、蔡怡婷、陳碧瑜、陳澄枝（下稱被告陳堯階等23人）。
(二)爭執要點：
1.被告主張其占有系爭土地之權源為原告派下員間之分管協議，有無理由？
2.被告陳以孝、陳宏毅主張其就系爭1號建物所占用之土地（即附圖編號Ｅ部分）、被告陳以孝主張其就系爭鐵皮屋所占有之土地（即附圖編號Ｄ部分），與原告間依民法第425條之1有租賃關係存在，有無理由？
3.原告依民法第767條規定，請求①被告陳劍文拆除包圍系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示範圍之鐵皮圍籬，②被告陳以孝拆除如附圖編號Ｄ部分所示建物，③被告陳劍文拆除如附圖編號Ｅ部分所示建物，④被告陳楊雪梅、陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠、陳重嘉、陳滄澤、陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、吳東林、吳雅芬、吳雅溫、吳東鎮、陳碧藻、陳碧雪、陳碧玲、陳堯階、陳瑞旭、陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳黃熙華、黃秀美、黃秀鶯、黃秀雲、黃玉華、黃秀芳、黃郁文、黃秀枝、蔡銘璋、蔡銘煌、蔡銘澤、蔡怡婷、陳碧瑜、陳澄枝拆除如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分所示建物，並分別將上開部分土地返還原告，有無理由？
四、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段定有明文。依民事訴訟法第196條第2項前段文義，可知當事人縱逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回（最高法院103年度台上字第2262號裁判意旨參照）。查原告起訴時，係請求被告陳劍文拆除系爭1號建物及該建物後側之地上物（即系爭鐵皮屋），並將上開建物、鐵皮屋所占土地返還原告，而被告陳劍文於訴訟之初（即於105年2月1日所提出之第一份答辯狀，見本院卷一第86至88頁），即以上開建物占有土地之權源係源於派下員間之分管契約為辯。嗣原告以系爭1號建物、鐵皮屋之事實上處分權已分別由陳以孝、陳宏毅取得為由，於105年4月12日追加渠二人為被告，改為請求被告陳以孝、陳宏毅拆除系爭1號建物及鐵皮屋，並於105年11月15日提出之民事準備3狀中，以系爭土地現占有人非所有派下員為由，否認被告主張分管契約存在之主張（見本院卷二第166、167頁）；被告陳以孝、陳宏毅則於106年1月9日提出民事答辯㈤狀，以渠等就系爭1號建物、鐵皮屋之事實上處分權乃受讓自身為原告派下員之陳劍文、陳劍相，仍符民法第425條之1「土地及房屋同屬一人，而僅將房屋所有權讓與他人」之要件為由，增列法定租賃權為其主張之占有權源（見本院卷三第38、39頁）。
由此可知，被告陳以孝、陳宏毅係因原告主張其非現派下員，始另提出法定租賃權為其攻防方法，依上開兩造攻防方法之提出時程、順序觀之，被告陳以孝、陳宏毅此一攻防方法之提出仍屬適時，難認有延滯訴訟之意圖。又被告陳以孝、陳宏毅雖於本院106年7月6日言詞辯論期日，表示僅主張其占有權源為租賃關係，不主張分管契約（見本院卷三第169頁），嗣於本院107年1月23日言詞辯論期日，再次主張其占有權源亦來自分管契約（見本院卷四第75頁），然此僅為法律上主張之提出，所憑之證據資料均來自於先前訴訟程序中既有之證據資料，尚不防礙訴訟之終結；依前揭規定及說明，上開攻擊防禦方法或無延滯訴訟之意圖、或不延滯訴訟妨礙訴訟終結，自無須予以禁止。原告辯稱被告陳以孝、陳宏毅上開攻擊防禦方法均屬逾時提出，應予駁回云云，為無理由，先予敘明。
五、爰就上開爭點，分敘本院得心證之理由如下：
(一)被告主張其占有系爭土地之權源為原告派下員間之分管協議，有無理由？
1.按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有（最高法院79年度台上字第2336號判決意旨可參）。又祭祀公業之祀產，為派下全體公同共有。共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判意旨參照）。而分管契約之內容，通常為共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理，然約定占有共有物之特定部分不以按應有部分換算者為限，較應有部分為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使用收益亦無不可【參謝在全著，民法物權論上冊（修訂六版）第383頁】。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判決意旨參照）；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。被告對於系爭土地為原告所有，及其各自占有使用如不爭執事項第3、4、5項所示部分之系爭土地等情，既無爭執，僅抗辯其占用系爭土地為有權占有，揆諸上開說明，自應由被告舉證證明其占用系爭土地具有正當權源，如未能舉證證明其占有係有正當權源，則應認原告主張被告無權占有系爭土地為可採；惟若被告就有權占有之事實已有適當之證明，原告如仍欲否認其抗辯，即應更舉反證證之，此為舉證責任分擔之原則，合先敘明。
2.查被告陳以孝為被告陳劍文之子，被告陳宏毅則為訴外人陳劍相之子，此有被告陳以孝、陳宏毅之戶籍謄本在卷可參（見本院卷一第246、248頁）。又陳劍文、陳劍相均為原告設立人陳啟之後代、陳淵源之子，亦為原告之派下現員；訴外人陳埔、陳進丁分別為原告設立人陳課之二子、三子，陳埔之後代即被告陳燕吟、陳燕微、陳燕靜、陳燕惠（上四人之派下權源自陳豐殖）、陳燕聽、陳燕娟、陳榮裕、陳重嘉、陳滄澤，陳進丁之後代即被告陳燕然、陳燕熹、陳燕足、陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳瑞旭現均為原告派下現員，此有臺南市永康區公所106年12月25日所民政字第1060828719號函、107年1月11日所民政字第1070031373號函所附原告派下全員系統表（下稱系爭派下系統表）、派下現員名冊在卷可參（見本院卷四第23至28、55至64頁），堪認屬實。
3.再按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年台上字第1837號、91年度台上字第2184號判決參照）。查原告雖否認被告所提出之⑴賣杜契約書（其上日期記為「大正柒年（即民國7年）八月壹日」，見本院卷一第101頁）、⑵出賣證書（其上日期記為「中華民國伍拾年捌月參拾日」，見本院卷一第105至107頁）、⑶賣渡證（其上日期記為「中華民國參拾五年參月貳拾日」，見本院卷二第148、149頁）、⑷管理人選任書（其上日期記為「民國三十五年七月」，見本院卷三第138至142頁）、⑸承認書（其上日期記為「民國三十五年七月」，見本院卷三第164、165頁）等文件之真正，然依上開文書所載年代，其經手人員恐均已難尋，苛求被告另行舉證實有困難，是本院自得依經驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。經本院勘驗上開文書原本之結果（見本院卷四第73頁反面、第92頁），其紙質均已泛黃，賣渡證邊緣並已有破損，所用文字或日文、漢文混雜（賣渡證部分），或為與現今通用口語有異之早期語體文，顯係距今年代久遠之文件，其中⑴賣杜契約書上方貼有一日本政府之貳錢印花；⑵出賣證書上貼有6張票值均為伍圓之中華民國印花稅票，並浮貼有日期記為50年10月26日之台南縣政府契稅繳納通知書、50年之臺灣省臺南縣政府不動產監證費收據各1紙，文書格式正式嚴謹，應係為訂立正式契約之用；而所載日期同為35年7月之⑷管理人選任書、⑸承認書則均書寫於紙質薄軟之直行信紙上，管理人選任書之3張直行信紙疊放後之左右二側共4處之相同位置，尚留有曾以迴紋針裝訂所留下之鏽跡。是上開文書之外觀、形式，均非現今之人可輕易模擬，顯非被告得臨訟杜纂，應確為當時已存在之文書，當屬真正，原告否認上開文書之真正，為不足採。
4.上述管理人選任書記載：「蜈蜞潭四四一番地建物敷地壹分七厘壹毛業主陳烏當時保存登記為祭祀公業，實非祭祀公業，乃為後代建設家屋之敷地，以陳彪、陳添福、陳番、陳巷四名為管理人，因管理人俱皆死亡，不得不再選任，茲將派下互相協議選出派下員中之適任者為管理人執掌此業，但派下員中有同前互相贈讓之人所有應份額移交於讓受者執掌，讓渡者對此敷地經已無關連，而無關連之派下員另作棄權承認書，應分有權派下員同意連名蓋印以備後日不得爭釀權限，茲為陳烏派下員連名作成管理人選任書，以為土地申報併付書類之用，並為後日之據。民國三十五年七月」，而於文末由立書人具名、蓋印處則記載：「陳烏派下（有權者）：陳埔、陳進丁、陳井、陳允、陳德為、陳老得、陳淵源、陳清標；（無權者）：陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳樁木、陳丁壬、陳寶鍾」等語。承認書則記載：「公業主陳烏遺下蜈蜞潭四四一番地建物敷地壹分七厘壹毛祭祀當時為祭祀公業保存之，其內部實登記當時為祭祀公業保存之其內○實○其然，實為我等建設家屋之敷地，因子孫連綿後代，地屬狹隘，難得收容，當然奮強圖謀進展，再建別基，買收別地，永為礎石，故將我祖先遺下我等應將之份額贈讓於同派下員（叔侄兄弟）掌發建設房屋，對於此敷地我等經已全然無權限，確實承認，○立此承認書交與關係派下員執為後日之據，不免釀成端禍，此證。民國三十五年七月」（無法判讀之文字以○表示），於其上具名、蓋印之立書人則為「陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳樁木、陳寶鍾、陳丁壬」。另上開文件所載之「蜈蜞潭四四一番地」，嗣後編為現臺南市○○區○○○○○段○○○○號」土地，此筆土地嗣於74年間分割出同段441之1、441之2地號2筆土地，而441、441之1、441之2地號即分別為系爭1024、1
025、1026地號土地重測前之地號乙情，有臺南永康地政事務所107年1月2日所登記字第1060133271號函暨所附土地人工登記簿謄本、系爭土地登記謄本在卷可參（見本院補字卷第8至10頁，卷四第39至53頁）；而所載土地面積「1分7厘1毛」經換算後（以1分為970平方公尺、1厘為97平方公尺、1毛（毫）為9.7平方公尺之標準計算，為1,65
8.7平方公尺），亦與系爭3筆土地之總面積1,672.39平方公尺（見本院補字卷第8至10頁土地登記謄本）相差不遠，可認上開文書中所載「蜈蜞潭四四一番地」，即指系爭土地。此外，依系爭派下系統表之記載，原告於35年7月時之派下員計有陳居理、陳水欽、陳密、陳賽、陳允、陳
丁壬、陳振嗣、陳淵源、陳樁木、陳德為、陳老得、陳埔、陳進丁等13人，而此13人均為上開管理人選任書之立書人。是自上開管理人選任書、承認書之內容可知，當時原告之全體派下員均同意系爭土地係作為陳烏後代子孫建屋基地之用，並因部分派下員已將其就系爭土地之「份額」讓與其他派下員，故於管理人選任書中記明此事，並由出讓者（即上述「無權者」）另外書立承認書，以證明其對系爭土地已無權限，及同意上述「有權者」於系爭土地上建設房屋之旨。換言之，此時系爭土地之全體公同共有人，已成立內容為「有權者得占有系爭土地建屋」之分管約定。再參酌上開賣杜契約書、出賣證書及賣渡證之內容，分別係陳遯（亦為原告派下員）、陳水欽於大正7年間將「永康上中里蜈蜞潭庄四四一番建物敷地（大厝參間）（特分遯水欽之份額）」出售予陳埔，陳井於50年間將「永康鄉蜈潭村九鄰蜈蜞潭67號之所在建物（本國式磚造）」出售予陳淵源（「蜈蜞潭67號」即為系爭1號建物重編前之門牌號碼，見本院卷四第30頁臺南市永康戶政事務所函文暨所附門牌證明書），及陳寶鐘於35年間將「新豐鄉永康庄蜈蜞潭四四壹番建物敷地壹分七厘壹毛一棟瓦造瓦葺平家」出售予陳淵源之買賣契約。另系爭48號建物之房屋稅籍原始設籍人為陳埔、陳進丁二人，係於61年間經調查始設立稅籍乙情，有臺南市政府財政稅務局新化分局107年1月12日南市財新字第1062901090號函暨所附房屋稅籍查復表在卷可憑（見本院卷四第67、68頁）。綜參上述資料，足見陳埔、陳進丁、陳淵源、陳寶鐘係依上開原告全體派下員於37年間成立之分管約定，各自於約定管領之部分上建有房屋；陳淵源既自陳寶鐘處買得系爭1號建物，自已經陳寶鐘同意使用該建物之基地；而系爭鐵皮屋雖為被告陳劍文嗣後所蓋，然其緊接於系爭1號此三合院建物屋後，此觀附圖即明，而上開管理人選任書、承認書既係將系爭土地交予「有權者」作為建築家屋之用，自包括日後重建、擴建房屋在內，且傳統民居之基地除建屋部分外，往往尚包括前埕、後院等部分，此均屬「建屋敷地」之範圍，應認系爭鐵皮屋所占土地自仍屬上開分管約定中約定由陳寶鐘管領、並經陳寶鐘同意陳淵源使用之建屋敷地範圍。從而，系爭土地既於37年間，即經當時全體派下員即公同共有人成立分管契約，而被告陳楊雪梅等17人、被告陳堯階等23人，分別為陳埔、陳進丁之後代及繼承人，被告陳以孝、陳宏毅則自陳淵源之繼承人陳劍文、陳劍相處受讓系爭1號建物、系爭鐵皮屋事實上處分權，自係得陳劍文、陳劍相之同意占有使用該等建物基地，則上開被告辯稱渠等占有使用系爭土地上系爭48號建物、系爭1號建物、系爭鐵皮屋之基地即附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示部分土地之權源，係源自於系爭土地公同共有人之分管契約，而屬有權占有，即屬有據。原告復未能更舉反證以證明上開被告為無權占有，則原告依民法第767條規定，請求上開被告拆屋還地部分，於法無據，無從准許。又本院既認被告陳以孝、陳弘毅占有附圖編號Ｄ、Ｅ所示土地之權源為分管契約，則其另以推定租賃關係為占有權源之抗辯，自毋庸再予審酌，附予敘明。
5.至於被告陳劍文占用系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地部分，因該部分土地距系爭1號建物有相當之距離，又係作為種植作物之用，尚難認屬上述分管契約中約定由陳寶鐘或陳淵源管領之特定「建物敷地」，縱系爭土地公同共有人曾成立有上述分管契約，亦無從以之作為被告陳劍文占有此部分土地之合法權源，而被告陳劍文復未能舉證證明其就此部分土地有占有之合法權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告陳劍文將環繞附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地之鐵皮圍籬拆除騰空，並將該部分土地返還原告，即屬有據。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。查原告為系爭土地之所有權人，而被告陳劍文占有系爭土地上開部分，並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之作用，請求被告拆屋還地，自係權利之正當行使；被告陳劍文辯稱原告多年未行使權利，縱然屬實，亦僅屬消極未行使權利而已，尚難謂原告已有放棄權利之意，且被告陳劍文亦未能提出其他事證，證明有何足以使其正當信任原告已不欲行使權利之特別情事，自難僅因原告久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。從而，被告陳劍文辯稱原告行使權利違反誠信原則云云，自無足採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項所有權人物上請求權之規定，請求被告陳劍文將系爭土地上環繞如附圖所示編號Ａ部分面積24.1平方公尺、編號Ｂ部分面積88.72平方公尺、編號Ｃ部分面積25.36平方公尺之鐵皮圍籬拆除騰空，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件主文第一項所示原告勝訴部分，原告及被告陳劍文分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。爰審酌兩造之勝敗比例，定訴訟費用之負擔如主文第三項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第三庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 蘇美燕