臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第139號原 告 王明慧訴訟代理人 蘇清水律師複 代理人 吳惠娟律師被 告 謝昆良即大展土木包工業訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師上列當事人間請求請求合夥財產盈餘分配事件，經本院於民國10
6 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰玖拾萬玖仟陸佰貳拾玖元，及自民國一百零五年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰玖拾萬玖仟陸佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項原為被告應給付原告新臺幣（下同）8,063,484 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣訴狀送達後，原告於民國106 年6 月14日當庭將被告應給付金額變更為7,909,629 元及法定遲延利息（見本院卷二第31頁正面）。其所為聲明之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前開法條規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣臺南市第110 期東光自辦市地重劃會（下稱重劃會）有市
地重劃拆除建物之工程需求，原告得知上開工程後，與被告就重劃會所需之拆除工程達成協議，雙方約定由被告出名投標承包上開工程，原告負責工程現場之施工、指揮及調度，並與業主即重劃會聯繫等事宜，兩造並約定被告應給付工程所得淨利之半數與原告。嗣後被告順利標得臺南市第110 期東光自辦市地重劃區第1 期拆除工程（下稱系爭工程），被告於99年9 月20日與重劃會簽立「台南市第110 期東光自辦市地重劃區重劃會工程合約書」（下稱系爭工程契約），系爭工程已於100 年間結束。詎料系爭工程結束後，被告僅依其製作之台南紡織拆除工程支出明細（下稱系爭工程支出明細），給付原告4,500,000 元，顯不足系爭工程所得淨利之半數。為此，爰依合夥利益分配請求權或兩造間之無名契約關係，提起本件訴訟，請求本院擇一判決。茲就被告應給付原告系爭工程所得之利潤半數，計算如下：
⒈收入部分：
①廢鐵收入：39,072,254元【計算式：廢鐵重量（公斤）×每
公斤浮動價格（元）如附件一所示；廢鐵重量及價格之計算方式詳如後述】。
②雜項收入（馬達、電線、鋁、白鐵等）：1,728,900 元。
③雜項收入（木材）：3,000,000 元。
④PC收入（鴻展）：29,235元。
⑤PC收入（油庫）：35,860元。
⑥PC收入：16,965元。
⑦PC收入：20,295元。
⑧大展級配：450,000 元。
⑨承攬報酬：依系爭工程契約第8 條第1 項之約定，重劃會應給付被告承攬報酬15,805,000元。
⑩以上合計60,158,509元【計算式：39,072,254元＋1,728,90
0 元＋3,000,000 元＋29,235元＋35,860元＋16,965元＋20,295元＋450,000 元＋15,805,000元＝60,158,509元】。
⒉支出部分：
①系爭工程拆除建物後所獲之廢鋼鐵、五金或其他廢材料，歸
由被告取得及處分，無論處分獲益為若干，依系爭工程契約第8 條第2 項之約定，重劃會均可獲得議定之「拆除現場金屬回收金額」21,600,000元及「工程管理費」305,000 元。
②拆除工程成本費用：系爭工程契約第8 條第1 項約定之承攬
報酬為158,050,000 元，參以財政部南區國稅局臺南分局105年9月29日南區國稅臺南營所字第1051070891號函所附99、100年度之建築物拆除同業利潤標準淨利率均為百分之15，因認系爭工程成本費用應為承攬報酬之百分之85，即13,434,250元【計算式：158,050,000元×85％＝13,434,250元】。
③以上合計35,339,250【計算式：21,600,000元＋305,000 元＋13,434,250元＝35,339,250元】。
⒊原告請求之金額：系爭工程利潤為24,819,259元【計算式：
60,158,509元－35,339,250元＝24,819,259元】，原告依約可獲得利潤之半數，即12,409,629.5元，再扣除被告前已給付之4,500,000 元，是原告得請求被告給付7,909,629 元【計算式：（24,819,259元×1 ／2 ）－4,500,000 元≒7,909,629 元（元以下無條件捨去）】。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程原係訴外人曹金寶以隱名方式與原告合夥，合夥利
潤各半，原告再出名與被告合夥，合夥利潤各半。依本院所函調臺南市政府警察局歸仁分局檢送曹金寶涉嫌恐嚇取財案卷筆錄，曹金寶向被告詢問該工程第2 期時，被告向曹金寶陳述「第2 期還是我們這個組合做」的，且關係為「合夥」。再依證人藍惠理、林維新、蘇進輝、蘇銘壽、王仁農之證言及原告所提證物，可知兩造間就系爭工程確為合夥關係，原告以勞務出資，負責在簽約前進行現場勘查、估價、接洽、寫標單、開標後之議價，簽約後進行現場施工監督指揮、與重劃會聯繫、問題處理，被告負責出名投標、雇工、相關文件及帳務處理，故被告擁有全數相關文件及帳務資料，卻鮮少出現於工地。被告雖辯稱兩造並非合夥關係，原告僅為現場監工，然工頭通常係受領固定薪資之人，並非直接均分利潤者，況合夥之出資，並不限於金錢，勞力出資亦為出資之一種。本件原告係以勞力出資之方式，與被告合夥，否則被告承攬工程，何以能完全不顧工地狀況，而全部交由原告於工地處理工程事項？且原告若僅係單純協助被告取得系爭工程契約，自不可能有權命現場載運廢鋼鐵之車輛至原告所指定之永大地磅過磅，被告自無須交付系爭工程支出明細並結算4,500,000 元（即被告抗辯系爭工程支出明細利潤9,000,000 元之半數）予原告，僅須交付酬謝金額即可。縱認兩造間並無合夥關係存在，被告亦已自承兩造間存有將系爭工程所得淨利半數給付原告之約定，原告亦得依兩造間之無名契約，請求系爭工程所得淨利之半數。
⒉被告辯稱原告對於拆除所得廢鐵數量有其監督機制且掌控甚
詳，且原告於系爭工程施作時已取得過磅單、出入管制紀錄、部分廢鐵載運紀錄、日吉公司開立之部分明細表，卻遲至第3 期工程結束後請求第1 期之利潤等語。然原告在取得相關單據後，並未在第一時間核對。且原告在與被告合作以前，並非從事拆除工程，並不知廢鐵的單價係浮動計算，亦因並非專業，故對被告告知原告當時廢鐵價為每公斤10.4元全然相信。原告於第3 期工程結束後，經人提醒始知第1 期利潤之計算有疑義，被告以原告仍與被告合作第2 、3 期工程之情，推論第1 期之利潤計算無誤等語，並不可採。又因原告所持之資料，除因在現場監督施工而取得之過磅單、出入管制紀錄、部分廢鐵載運紀錄外，僅有被告交付之系爭工程支出明細，是原告就計算收支部分之項目，除「廢鐵收入」援引附件一計算方式以外（詳如後述），其餘雜項收入、PC收入、大展級配等收入項目，均援引系爭工程支出明細所載收入為據。
⒊系爭工程廢鐵外運分為兩部分：其一為證人蘇進輝到工地載
運後，未經永大地磅，直接載往日吉公司，因原告與證人蘇進輝相識多年，信任證人蘇進輝之載運過程，故未要求證人蘇進輝離開工地前過磅；另一為日吉公司派車至工地載運，載運車輛離開工地前，須先至永大地磅站過磅，經證人林維新登記重量再運回日吉公司。證人蘇進輝所製作之載運登記單，其淺色部分非證人蘇進輝所書寫，係原告經證人蘇進輝於系爭工程施作期間告知後補填，且有對應之廢鐵載出紀錄，此觀證人即工程現場出入口之管制人員蘇茗壽製作出入口紀錄簿上所載之車次登記即可查知。另將證人林維新交付原告之永大地磅地磅單及管制口出入登載紀錄比對，即為日吉公司派車載運之重量。被告將不相關之地磅單與證人蘇進輝所記載資料予以比對，顯有誤會。
⒋被告質疑原告以豐興鋼鐵股份有限公司（下稱豐興公司）10
5 年9 月30日豐（105 ）興字第0105號函所附國內「工一鐵」公告牌價表計算廢鐵單價不合理等語。然原告能取得的單價，僅有日吉公司自100 年1 月23日起至100 年1 月30日止之明細表有記載收購單價，其餘部分之廢鐵單價，則依證人即日吉公司員工邱明祥之證述，以豐興公司所函覆「工一鐵」公告牌價減0.4 元計算之。被告泛言否認，並不可採。此外，證人邱明祥證稱尚貴廢棄物處理股份有限公司（下稱尚貴公司）當時之收購價與日吉公司相同，交尚貴公司的也是算在日吉公司身上等語，被告辯稱日吉公司收購之廢鐵，非全為系爭工程賣出之廢鐵，亦無可採。
⒌證人即被告前妻鄭素錦證稱廢鐵收入係依照廢鐵場開的單子
算出來的，廠商提供之單據僅有重量，沒有單價等語。惟觀日吉公司開立100 年1 月23日至100 年1 月30日之明細表，其上已載明有單價，證人鄭素錦亦證稱廢鐵之收購價格係隨時浮動等語。又證人鄭素錦雖證稱：伊當時有跟原告說是否可以取一個平均值10.4元做計算，原告同意10.4元是工程出售廢鐵從頭到尾之平均單價等語。惟依豐興公司函覆之單價，自系爭工程開始外運廢鐵出售起至系爭工程結束，最低價格乃11.2元，復依證人邱明祥所言，當時廢鐵收購價是依豐興公司之盤價收購，現在也是，豐興公司盤價與收購價之差價最多為3 毛、4 毛，超過5 毛就是暴利等語，從而日吉公司收購系爭工程廢鐵之單價，縱使浮動，最低亦無可能低於
10.8元，更無可能計算出證人鄭素錦所稱平均值10.4元，可見證人鄭素錦就此所述顯屬無稽。設若原告於工程期間，均有看過相關帳務單據，應可知廢鐵之最低收購價並無可能低於10.8元，亦無可能認同以10.4元作為全部廢鐵收購單價，證人鄭素錦所述顯屬不實。況證人鄭素錦證稱：伊每個月都會拿單據跟原告一一核對，被告會留存1 份原告簽過名的等語，然被告迄今均未提出證人鄭素錦所述原告有簽名、內容更正過之收支明細表，益不能排除證人鄭素錦因與被告熟識，證詞有偏頗被告之可能，並不足採。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告7,909,629 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願以現金或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭工程係原告依其關係取得，原告最初曾向被告借牌承攬
系爭工程，為被告所反對，仍由被告自己簽約承攬施作，惟系爭工程仍須憑藉原告與重劃會之社會關係與重劃會聯絡溝通，故方會在原告未出資之情形下答允給付原告系爭工程所得利潤之半數。原告居中擔任聯絡人、協調重劃會與工地相關事宜，又要監控系爭工程進度及所得廢棄物之流向，避免遭被告私下變賣，是原告經常出現在工地，係本於其個人動機。實則，原告前往工地現場僅為監工，所提證物僅與載運廢棄物有關，如係僱傭、委任或無償協助，亦可能取得如原告提出之證物。且兩造間有合夥關係，原告自應給付施工成本，然觀原告所提系爭工程支出明細表，可知所有施工程本均係被告所支付，原告就系爭工程並未出資。再原告所聲請傳喚之證人藍惠理、蘇進輝、蘇茗壽均證述不知道兩造間關係，證人王仁農亦僅聽原告片面說過，沒聽被告說過兩造有合夥關係，均不能推論兩造間存有合夥關係。至被告於103年12月26日遭曹金寶恐嚇、傷害、妨害自由刑事案件，被告於該案指述曹金寶聽原告告知其與被告間合夥系爭工程，僅為原告片面說法。被告並不否認給予原告系爭工程淨利半數作為仲介酬庸，然並非基於合夥關係，曹金寶與原告內部關係為何，被告並不知情。被告之所以願意與原告均分獲利，無非係原告與重劃會內部實權人員關係熟稔，有特殊管道能協助被告取得系爭工程並排除各方利益糾葛之故。系爭工程施工期間在99年至100 年間，迄今歷時5 年以上，因工程完了已支付原告介紹後酬，故該工程相關資料早已銷毀丟棄，原告就兩造合夥關係之主張，既經被告否認，自應由原告先就合夥關係及分配利益之存在等情舉證說明。
㈡原告所提第1 期工程現場車輛管制進出登記表，係原告為確
實掌握被告變賣拆除廢棄物所得獲利，保障其日後計算仲介報酬之權利，故委託證人蘇茗壽擔任工程現場出入口之管制人員所紀錄。證人蘇茗壽薪水亦由被告支付，其主要目的係為登記車輛載運物品，避免將來被告片面於變賣所得帳上作假。證人林維新係原告自行找來為其記錄廢鐵過磅運出資料之人，證人蘇茗壽則係原告找來記錄工地進出人車情形者，此2 人均非實際從事拆除工作者，而是原告為了保障其利潤所得從事工地監督之人，均聽命於原告，其等所言不足採信。證人王仁農係駕駛碎石機者，證人蘇進輝係夾廢鐵上貨車及載運變賣之司機，實際參與拆除工程之人均係被告聘僱的，足證系爭工程確實是由被告自行出資施作者，應屬無訛。倘原告主張系爭工程係由其進行之情為真，原告對於施工所費成本、廢鐵、廢五金、木材之價格應甚明瞭，其變賣所得應係由原告自己取得，何以竟會任由被告變賣？原告上開所述自相矛盾，無足採信。
㈢原告自行製作之廢鐵收入計算表（按：即附件一），被告否
認，蓋該表所載數量數據出處不明，無法稽核，以永大地磅秤量傳票、證人蘇進輝事後整理提報原告之廢鋼鐵載運登記表，及證人林維新所製作廢鋼鐵載運登記表，互核其內容數據，即顯然不同。且證人蘇進輝所製作登記表，並非證人蘇進輝當下所紀錄，而係不知在多久後始整理製作之紀錄，自非確實，且該紀錄中亦有部分非證人蘇進輝所寫，日吉公司所收購之廢鐵，是否均為系爭工程之廢鐵，已屬有問，另系爭工程之廢鐵，亦有載運至尚貴公司。再證人林維新於未裝設地磅之工地現場，從何記載重量數據，該記載內容亦與磅單不同，亦令人生疑。況原告既仍保留證人林維新之手載紀錄，卻未保留證人林維新所稱據以記載之磅單，亦有疑問。倘原告憑當時已掌握之資料，既已發現被告就廢鐵收入有問題，亦能提出日吉公司開立100 年1 月23日至100 年1 月30日之明細表，何不保留磅單？是證人林維新所製作之紀錄，亦顯然有疑，不足為據。
㈣觀原告提出之系爭工程支出明細表，所載廢鐵收入計算式為
「3,038,560*10.4」，系爭工程支出明細表原告保存許久，且攸關分配利益，原告自無可能未就內容加以確認，況依證人鄭素錦之證述，可知系爭工程支出明細表係證人鄭素錦與原告逐月核對後製作，參以原告對於拆除所得廢鐵數量自有監督機制而掌控甚詳，若原告當時不能接受上開計算方式，被告又不肯更正，兩造自應早對簿公堂，原告豈會再協助被告取得第2 、3 期工程？堪認兩造就系爭工程之廢鐵單價應以每公斤10.4元計算乙節，已達成協議。豐興公司所提供之單價雖為廢鐵回收業之收購標準，惟基於回收成本考量，廢鐵回收單價絕無可能較此標準為高，且收購價依時價、廢鐵好壞、鋼筋或鋼板亦有不同，則日吉公司之實際收購價值，係由老闆決定，並非證人邱明祥所得知悉，原告以證人邱明祥之證言為計算依據，並非可採。
㈤原告主張之利潤計算方式，其收入部分除「廢鐵收入」外，
均與系爭工程支出明細表所列一致。其餘與系爭工程支出明細表相同之部分，被告並不爭執。系爭工程支出明細當時已列明交予原告確認，結算之淨利為8,981,220 元，因當時原告要求以整數計酬，被告始增加為9,000,000 元，再以該金額之半數即4,500,000 元結算。參以證人林維新、蘇茗壽、蘇進輝、鄭素錦之證述及原告所提出之車輛進出登記資料、部分廢鐵之地磅單、證人林維新所製作之廢鐵過磅重量紀錄、收支明細表，可見在系爭拆除工程進行中，原告對於系爭工地廢棄物之運出流向及處理之掌控不遺餘力，倘廢鐵處理真有作假問題，原告自不可能未察覺。若非原告同意此結算結果，被告亦支付4,500,000 元予原告，原告豈會再協助被告取得第2 、3 期工程？足證兩造就系爭工程支出明細表確認淨利及報酬額時，原告並無意見。
㈥至原告主張之利潤計算方式，支出部分所列總額為35,339,2
50元，被告雖否認原告以99年、100年度之建築物拆除同業利潤標準淨利率為百分之15回推計算系爭工程之支出成本，然因原告主張之金額較系爭工程支出明細表所載支出總額28,069,812元為高，故被告不予爭執等語置辯。
㈦並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張前與被告就系爭工程達成協議，雙方約定由被告出
名投標承包工程，原告負責工程現場之施工、指揮及調度，並與重劃會聯繫等事宜，嗣被告標得系爭工程後，於99年9月20日與重劃會簽立系爭工程契約，系爭工程並於100 年間結束。系爭工程結束後，被告依系爭工程支出明細，給付原告4,500,000 元等情，業據其提出系爭工程契約暨其附件、系爭工程支出明細、支票影本各1 份為證（見調字卷第6 頁背面至第10頁背面，本院卷一第84頁、第57頁），且為被告所不爭執，自堪信其主張為真實。被告雖否認兩造就系爭工程間存有合夥之法律關係，惟自承兩造於協議時曾議定以系爭工程所得淨利之半數作為原告對價之事實，亦經證人鄭素錦到庭證述詳實（見本院卷一第264 頁背面），且核與系爭工程支出明細下方手寫「900 『÷2 』＝450 萬」之記載相符（見本院卷一第84頁）。堪認兩造之間確有「被告以系爭工程所得淨利之半數作為對價，委託原告負責現場施工、與重劃會聯繫等事宜」之無名勞務契約存在。準此，原告依前述無名契約關係，請求被告給付原告系爭工程所得之利潤半數，扣除已支付部分之款項，自屬有據。
㈡原告主張扣除已支付部分4,500,000 元，被告尚應給付原告
系爭工程所得之利潤半數7,909,629 元等語。其結算收入部分所列之雜項收入（馬達、電線、鋁、白鐵等1,728,900 元、木材3,000,000 元）、PC收入（鴻展29,235元、油庫35,860元、其餘37,260元【計算式：16,965元＋20,295元＝37,260元】）、大展級配450,000 元、系爭工程契約承攬報酬15,805,000元等情（即原告主張㈠⒈②至⑨），有原告提出之系爭工程支出明細、系爭工程契約影本各1 份在卷可稽（見本院卷一第84頁，調字卷第8 頁），與原告主張系爭工程支出部分合計為35,339,250元乙節（即原告主張㈠⒉），均為被告所不爭執（見本院卷二第45頁背面）。是此部分之事實，均堪認定。
㈢原告主張系爭工程之「廢鐵收入」總重量應為3,244,563 公
斤（見附件一第3 頁正面），並應採浮動價格計價，援引如附件一所示之計算方式，總計為39,072,254元，而非系爭工程支出明細所列之31,601,024元，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。茲就原告主張所陳「廢鐵收入」之計算方式是否可採，分述如下：
⒈廢鐵重量部分：
原告主張系爭工程「廢鐵收入」之總重量，應為3,244,563公斤，上開重量係由「證人蘇進輝經證人蘇茗壽管制之入出口，駕車載往日吉公司之秤重紀錄」及「日吉公司派車至工地載運，在地磅站過磅，經證人林維新在工地現場紀錄」二者之加總等語，並提出永大地磅秤量傳票（即原證三）、證人蘇進輝手寫之廢鐵重量紀錄（按：其上記載重量單位為「公噸」，經附件一換算為「公斤」）、日吉公司99年12月5日至99年12月11日、99年12月13日至99年12月18日、100 年
1 月23日至100 年1 月30日明細表（按：證人蘇進輝交付原告；上開明細表與蘇進輝手寫之記錄即為原證四）影本各1份、證人林維新手寫之廢鐵重量紀錄影本2 份（即原證五）、證人蘇茗壽製作手寫之車輛進出管制表（即原證一）影本各1 份為證（見本院卷一第58頁至第63頁、第64頁至第72頁、第73頁至第83頁、第168 頁至第178 頁、第34頁至第56頁）。參以證人蘇進輝於本院之證述：系爭工程廢鐵拆完後，我負責把廢鐵夾到車上，載運至日吉回收場，車牌號碼是000-00。管制出口有一個叫「賣冰」還「逃兵（台語）」的，進入都要簽名，出口不需要過磅，載到廢鐵場才會過磅。原證四手寫部分是我製作的，重量是依照載運至日吉過磅之重量填寫，我自己有一個本子，當天或是隔天我會把日吉秤重重量寫下來，工程進行中再依原告的要求，製作原證四的手寫紀錄給他。至於南紡--- 廢鐵（日吉）明細表則是日吉給我的等語（見本院卷一第206 頁背面至第208 頁正面）；證人林維新於本院之證述：系爭工程有拆除的廢鐵要運出去，我在地磅過磅及登記車號、重量等資料，原證五這些廢鐵重量紀錄是我寫的。是因為永大地磅秤重要付費，所以我要記錄這些秤重的費用，地磅單我會在當天會隔天交給原告，重量紀錄我整理後再拿給原告等語（見本院卷一第192頁背面至第193頁背面）。可知關於系爭工程之廢鐵載運，係分為「證人蘇進輝載運至日吉公司」及「日吉公司開車至工地載運」兩部分。另證人蘇茗壽於本院審理證稱：我負責系爭工程進出口管制，工地的人都叫我「逃兵（台語）」，負責登記進出車號及人名，製作如原證一。載廢鐵的車輛出去時沒有過磅，直接到廢鐵場才過磅。同期還有證人林維新，在另一個磅鐵的地方作業，和我管制地點不同等語在卷（見本院卷一第228頁背面至第231頁正面），益徵系爭工程之廢鐵載出，至少有證人蘇茗壽、林維新管制之2個出入口之事實。稽之證人蘇茗壽製作之車輛進出管制表，其上確有「068VG、輝、廢鐵」或「068VG、輝、鐵」等手寫記載，亦與前開證人蘇進輝證述其載運廢鐵至日吉公司之車號相合。衡以證人林維新在系爭工程間並未支薪，證人蘇進輝之薪水係於日吉領取，證人蘇茗壽之薪水為被告支付，且其等與兩造間均無何法律或身分上之特殊關係，就兩造間之合作關係亦不知悉等情，業據其等陳明在卷（見本院卷一第192頁正面至背面、第206頁背面至第207頁背面、第228頁正面至第230頁正面），自無甘冒偽證重罪，設詞構陷或偏袒兩造任一方之必要，其等於不同期日到庭具結作證，證述之內容復互核相符，內容應屬實在。申言之，原證四（證人蘇進輝手寫之廢鐵重量紀錄、日吉公司交付蘇進輝之明細表）與原證三（永大地磅秤量傳票）、原證五（證人林維新手寫之廢鐵重量紀錄），本係自不同管制出口載運廢鐵進出之秤重記載，證人蘇進輝載運廢鐵，係經證人蘇茗壽管制之出入口，自毋需在工地現場經證人林維新作業之地磅站過磅。被告以上開記載並不相符，質之前開廢鐵重量之記載並不可信，自有誤會。再參以上開廢鐵紀錄及車輛進出管制表，均係於系爭工程之施工期間即99至100年間製作，為證人林維新、蘇進輝、蘇茗壽本於其參與系爭工程之業務內容，持續登載之文書，應無因預料日後供訴訟之用，而於有不實登載之動機，內容應堪採信。被告另辯稱原證四中部分淺色手寫部分（見本院卷一第64頁正面、第68頁正面、第72頁正面），並非證人蘇進輝所製作，然細譯證人蘇茗壽製作之車輛進出管制表，於99年11月22日、同年月23日、同年月24日、同年月22日至28日、同年月30日、同年月31日、100年2月14日、同年月18日、同年月19日、同年月21日、23日，均有手寫為「068VG、輝、鐵」之記載（見本院卷一第41頁至第43頁、第49頁至第50頁、第55頁），與上開淺色手寫部分記載之日期並無齟齬，可認原告主張證人蘇進輝確有於當日自系爭工程工地駕車離開，將廢鐵載運至日吉公司之事實可採。至被告質疑運往日吉公司之廢鐵是否均來自系爭工程工地，及系爭工程工地之廢鐵除日吉公司，尚載往「尚貴公司」等節，然依證人邱明祥於本件審理時之證述：我知道蘇進輝，他是夾子車載運的人，送貨到我們日吉這邊，後來才知道他是南紡工程（按：即系爭工程）的。車牌號碼00-000號、703-GW號、297-GV號、9R-327號這些都是我們公司派出去載廢鐵的車輛，尚貴公司是日吉公司的關係企業，南紡拆除工程的廢鐵應該是用日吉交易，就算交尚貴也是算在日吉身上。日吉是和被告交易，沒有和原告交易過等語（見本院卷一第232頁至第233頁正面），可知日吉公司收購之廢鐵，包含證人蘇進輝載往日吉公司及日吉公司自行前往工地載運者，均係日吉公司向被告就南紡拆除工程收購之廢鐵。被告所辯，並不足採。此外，被告復未具體指摘原告提出之文書有何具體不可信之處，則原告主張以如附件一所示出處之原證三、原證五、原證四，加總計算系爭工程載運出售之廢鐵總重，合計為3,244,563公斤等語，應屬可採。
⒉廢鐵價格部分：
①被告雖辯稱兩造間就系爭工程「廢鐵收入」之計價方式，經
兩造合意為每公斤10.4元之固定計價，並否認原告主張以豐興公司國內「工一鐵」公告牌價表扣除0.4元之方式浮動計價等語。然依證人邱明祥於本院之證述：南紡拆除工程的收購是依豐興鋼鐵的開盤價在收，現在也是。最多會有3、4毛的價差，都是老板決定，如果到5角就是暴利等語（見本院卷一第232頁背面，卷二第45頁正面）。可知日吉公司向拆除業者收購廢鐵，係以豐興鋼鐵之開盤價為基準，以賺取其中價差為目的，該公司向業者收購廢鐵（包含系爭工程之廢鐵）之價格，係以浮動方式計價，此亦與證人鄭素錦之證述：廢鐵的價格是浮動的等語相符（見本院卷一第264頁正面）。被告既已自陳有被告願將系爭工程淨利之半數給付原告之協議存在，除被告能舉證證明兩造嗣後再就系爭工程之「廢鐵收入」有固定計價之合意，自仍應以被告出售廢鐵之全部收入，計算原告得分配之淨利，始能符合兩造約定之真意。被告雖以系爭工程支出明細表上廢鐵收入欄位「3,038,560*『10.4』」之計算式，辯稱原告就「廢鐵收入」部分已同意固定計價等語。然查，系爭工程支出明細，除該計算式之外，並未標註廢鐵收入應以固定計價，且縱觀系爭工程支出明細表之內容，亦未記明有如「原告其餘請求均拋棄」等旨在創設另一法律關係替代兩造先前協議之字句。從而，被告交付原告之系爭工程支出明細，至多解為兩造「當下」就系爭工程之收支進行結算之結果，並不因此令原告喪失其本於前述無名契約對系爭工程淨利半數之請求權。被告雖聲請傳喚證人鄭素錦到庭證稱：因為廢鐵的價格是浮動的，我當時有跟原告說是否可以取一個平均值10.4來計算，是原告同意才樣做等語（見本院卷一第264頁正面），然衡以證人鄭素錦於系爭工程時為被告配偶，協助被告處理工程帳目，尚難認證人係與被告全無利害關係之人，其證述之證明力本不若於全然中立客觀之人。且依證人鄭素錦所述：系爭工程支出明細是和原告核對的結果，伊每個月都會拿單據跟原告一一核對，如果有問題，會馬上更正，明細表是1式2份，被告會留存1份原告簽過名的等語（見本院卷一第262頁背面至第264頁正面），然被告迄至本件辯論終結之日止，均未能提出證人鄭素錦所述，原告簽名之逐月收支明細表，亦難知證人鄭素錦所述是否為真，自難據此為被告有利之認定。
②次查，豐興公司99年11月1 日至100 年2 月28日間「工一鐵
」之公告牌價，係如附件二所示之浮動價格所示，其間最高為每公斤13.7元，最低為每公斤11.2元等情，有該公司105年9 月30日豐（105 ）興字第0105號函檢附之國內「工一鐵」公告牌價表1 紙在卷可稽（見本院卷一第187 頁），未為被告所爭執，堪為認定。互核原告提出之日吉公司100 年1月23日至100 年1 月30日明細表（見本院卷一第71頁），可知日吉公司100 年1 月23日、24日之收購單價為每公斤13元，100 年1 月25日至27日之收購單價為每公斤12.8元，100年1 月28日至30日之收購單價為每公斤12.6元，而上開期間內豐興公司之「工一鐵」之公告牌價，分別係每公斤13.3元、每公斤13.1元、每公斤12.9元，價差均為0.3 元，此與證人邱明祥前揭證述：最多會有3 、4 毛的價差等語亦相合（見本院卷一第232 頁背面）。從上可知，日吉公司100 年1月23日至100 年1 月30日間廢鐵之實際收購價格，係高於原告主張依豐興公司「工一鐵」之公告牌價扣除0.4 元之計價方式。再佐以證人邱明祥證稱：如果到5 角就是暴利了等語（見本院卷二第45頁正面），堪認日吉公司向被告收購廢鐵之單價，應不可能低於原告主張（即公告牌價扣除0.4 元）之價格。準此，原告主張應以詳如附件一所列各浮動收購單價計算「廢鐵收入」，應屬可採。被告雖辯稱日吉公司之收購依時價、廢鐵好壞、鋼筋或鋼板應有不同，然細繹原告所提出日吉公司99年12月5 日至99年12月11日、99年12月13日至99年12月18日、100 年1 月23日至100 年1 月30日明細表，僅列有廢鐵之「淨重」，未見日吉公司有再就廢鐵種類、品質再行分類，另100 年1 月23日至100 年1 月30日明細表，其收購亦係統一計價，有上開日吉公司明細表影本各1 份附卷可稽（見本院卷一第66頁、第67頁、第71頁），被告上開所辯，與卷內所附事證不符。況被告身為與日吉公司之交易對象，就其於系爭工程間出售與日吉公司之廢鐵重量、價格為何，本應具有較原告更優勢之舉證能力，復未能舉他證以實其說，自難為被告有利之認定。
⒊至於被告辯稱原告於審理時提出之地磅傳單、廢鐵重量紀錄
、日吉公司99年12月5 日至99年12月11日、99年12月13日至99年12月18日、100 年1 月23日至100 年1 月30日明細表等物，均係於系爭工程施作時取得，何以遲至105 年間方提起本件訴訟？且除系爭工程外，兩造復就該重劃會工程之第2期、第3期繼續合作，可見原告係同意系爭工程支出明細之結算結果等語。然原告於系爭工程施作期間，縱然已取得單據，本於其對被告之信賴，而未於當下即時核對，實難謂與常情有違。再參以證人邱明祥於本院審理時之證述：系爭工程就是日吉和被告間的交易，沒有和原告交易過等語（見本院卷一第233頁正面），可知系爭工程廢鐵收購價格，應係由被告與日吉公司議定。而廢鐵之收購價格係如何計算，已非載運廢鐵之人所能得知，此觀證人蘇進輝證述：我和被告合作了7、8年以上，我把廢鐵運到日吉後，就當場領薪水，賣鐵的錢如何給付，我不知道等語甚明（見本院卷一第206頁背面、第207頁背面），遑論係從未與日吉公司有直接往來、身置工地監督拆除工程之原告。此外，被告復未舉證證明原告前有從事廢鐵出售，或直接與廢鐵場交易之情形，依此，堪認原告於本院所陳：伊從事工程約20年，是拆除房子、工地、工廠，拆除廢鐵的部分都是和被告或他人合作，伊借別人的牌，廢鐵的收購價格就是由廠商與廢鐵廠談，伊係信任被告告知的結果等語（見本院卷二第66頁背面至第67頁正面），稱其就廢鐵收購價格是否以浮動計價並無所知乙節，係屬可採。至於兩造雖後續仍就重劃會工程之第2期、第3期繼續合作，惟此與原告就系爭工程（即重劃會工程之第1期）報酬之請求，乃屬二事。原告稱係因伊信任被告，經他人告知而於工程結束後發現帳目有問題，始提起訴訟請求，亦未背於一般人之理解。且系爭工程支出明細之結算結果，應屬兩造當下之利潤結算，並無排除原告本於兩造間之前述無名契約請求系爭工程所得淨利半數之法律效果，業如前述，是被告以前揭辯詞，辯稱原告不得再對被告請求超過4,500,000元之結算金額，亦無足採。
⒋從而，原告主張系爭工程自99年11月9 日起至100 年2 月23
止，經日吉公司收購之廢鐵總重量應為3,244,563 公斤，並應採詳如附件一所示浮動收購單價計價等節，均堪認定。是原告主張系爭工程之「廢鐵收入」，總計為39,072,254元，應屬可信。
㈣綜上所述，原告得依前述無名契約關係，請求被告給付原告
系爭工程所得之利潤半數尚未支付之部分。而系爭工程收入總計為60,158,509元【計算式：39,072,254元＋1,728,900元＋3,000,000 元＋29,235元＋35,860元＋16,965元＋20,295元＋450,000 元＋15,805,000元＝60,158,509元】，支出合計為35,339,250元，均已敘明如前，是系爭工程之淨利，應為收入扣除支出之24,819,259元【計算式：60,158,509元－35,339,250元＝24,819,259元】。原告可獲得淨利之半數，扣除被告前已給付之4,500,000 元，尚得請求被告給付7,909,629.5 元【計算式：（24,819,259元÷2 ）－4,500,00
0 元＝7,909,629.5 元】。準此，原告請求被告給付7,909,
629 元，自屬有據。又因本件原告以單一之聲明，主張依合夥法律關係及無名契約關係，請求被告給付如聲明第1 項所示，訴請本院擇一而為判決，乃屬選擇訴之合併，本院既已依兩造間之無名契約，認被告應向原告給付系爭工程所得之利潤半數尚未支付之部分，與原告本於他項法律關係所得請求之給付，並無二致，自毋庸再就原告其他主張有無理由予以審酌。
㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。查本件原告請求被告給付之前開金額，並未定有給付之期限，揆之前開說明，被告於受原告催告而未為給付時，始負遲延責任，再查本件起訴狀繕本於10
5 年3 月30日送達被告，有送達證書1 紙附卷可查（見調字卷第19頁）。從而，原告請求被告給付7,909,629 元，自10
5 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，亦屬有據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第3 項所示之擔保金額分別准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 吳俊達