臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第224號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃博怡訴訟代理人 邱雅文律師訴訟代理人 黃郁炘律師被 告 順德鋼鐵工業有限公司法定代理人 莊明湖被 告 莊明湖被 告 嚴金喜前列三人訴訟代理人 江信賢律師訴訟代理人 蔡麗珠律師訴訟代理人 鄭家豪律師訴訟代理人 蘇榕芝律師訴訟代理人 蔡文斌律師訴訟代理人 林韋甫律師複代理人 林亭宇律師上列當事人間請求請求損害賠償等事件，經本院於民國107年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告如附表所示之本金、違約金、損害賠償金暨遲延利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣11,559,959元或同面額之中央政府建設公債88年乙類第一期登錄債票為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣34,679,877元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。原告之法定代理人原為朱潤逢，於本院訴訟程序進行中變更為黃博怡，法定代理人黃博怡於民國106年12月21日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀（見本院卷㈡第178頁）在卷可稽，經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。
二、又按原告因財產權提起本件訴訟，請求被告連帶給付本金美金1,105,158.62元（以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用部分，不併算其價額），已依其請求繳納裁判費。被告雖抗辯稱本件訴訟標的金額應係原告主張抵銷前之系爭選擇權到期日價額之全部即美金1,878,472.43元。惟原告既起訴請求被告給付上開金額，並主張逾此之部分已因抵銷而債務消滅，該部分非法院審理範圍，自無從課徵裁判費，附此說明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）聲明：⒈被告應連帶給付原告如附表所示之本金、違約金、損害賠償金暨遲延利息。
⒉原告願以中央政府建設公債88年度乙類第一期登錄債票供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）事實概述：⒈緣被告順德鋼鐵工業有限公司（下稱順德公司）於民國
103年9月19日邀同被告莊明湖及被告嚴金喜二人為連帶保證人，與原告簽訂金融交易總約定書（下稱總約定書）〔參見原證1號，依總約定書第11條第8項之約定，契約文件除總約定書外，其他相關文件包括但不限於風險報告書、順德公司103年3月19日董事會會議紀錄、辦理衍生性商品業務授權書及衍生性金融商品契據簽收單等均視為總約定書之一部分〕，約定於衍生性金融商品交易信用風險限額美金150萬元或等值之其他幣別範圍內，得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品交易。原告於簽約前詳細告知被告順德公司辦理衍生性金融商品之各項風險，包括市場風險、信用風險及流動性風險等，被告順德公司並於同日於原告制作之「風險預告書」簽名以示了解及同意承擔與原告從事所約定之金融交易之風險，並明確表示「一旦交易確立，所有損益由立約人完全承擔，立約人絕不以對風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何貴任，特此聲明。」該「風險預告書」包括於上開（原證1號），構成「總約定書」契約文件之一。
⒉嗣被告順德公司於104年7月24日與原告進行一筆名目美金
600萬元兌南非幣（South African Rand，名”ZAR”。單位為有”Rand”「蘭德」）之匯率選擇權（FX Option）交易（名目幣別金額指選擇權投資人就特定交易之幣別得買入或賣出之金額，本筆交易名目金額為美金600萬元）；選擇權買方為原告，選擇權賣方為被告順德公司，選擇權類別為Plain Vanilla（即基本標準類別）；選擇權型態為（USD Call/ZAR Put），履約價格為11.3500蘭德（即1美元兌11.3500蘭德）；到期日及結算時點為2016年1月22日Tokyo Cut 15:00（東京外匯市場2016年1月22日下午三時，即當天選擇權比價結算基準點時間）；交割日為2016年1月26日（以下稱「本筆交易」，交易明細參見原證2號，104年7月28日「臺灣企銀匯率選擇權交易確認書」）。本筆交易型態一般稱為”USD ZAR call”，依交易條件，買方（原告）於到期日有權行使買權向賣方（即被告順德公司）按所定「履約價格」（StrikePrice）買入美金600萬元（或行使賣權要求賣方按「履約價格」買入相對應之南非幣）。本筆交易於到期日（105年1月22日）之結算價格為16.5230蘭德（1美元兌16.5230蘭德），顯示南非幣為貶值。原告依約行使買權，要求被告順德公司（賣方）應按「履約價格」（11.3500蘭德）賣出美金600萬元予原告。亦即原告得以南非幣6,810萬蘭德（11.35006,00,000＝68,100,000）之價格向被告順德公司買入美金600萬元。而當天美元兌南非幣之匯率為1比16.5230，表示市場上需要9,913.8萬蘭德始能購買美金600萬元（
16.52306,000,000＝99,138,000）。故原告依約可獲得31,038,000蘭德之差價盈餘（99,138,000－68,100,000＝31,038,000），即賣方被告順德公司虧損31,038,000蘭德，依當天匯率計算為被告順德公司虧損美金1,878,472.43元（31,038,00016.5230＝1,878,472.43）。原告行使買權之結算結果，被告順德公司於本筆交易虧損額為美金1,878,472.43元〔（16.5230—11.35）6,000,000美金16.523＝1,878,472.43〕〔交易結算如原證3，105年1月22日臺灣企銀匯率選擇權到期確認書〕。依系爭總約定書第三條二項之約定，結算後所產生之虧損，由虧損之一方支付對方。又依104年7月28日「匯率選擇權交易確認書」之約定，交割日為105年1月26日，即被告順德公司應於當天給付原告上開虧損金額（即辦理交割）。惟被告順德公司未於交割日依約付款（金額1,878,472.43美元，參見原證4），經原告催告無果（參見原證5，原告105年3月16日分別致被告3人之催告函及郵政回執）。原告爰依法提起本件訴訟，以資救濟。
（三）請求權基礎及請求項目金額：⒈被告順德公司部分：
⑴本金美金1,105,158.62元部分：
①按選擇權契約係指當事人約定，選擇權買方支付權利
金取得購入或售出約定標的（underlying investment或underlying asset）之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，期貨交易法第3條第1項第2款定有明文。
②系爭總約定書第1條第10項訂定「選擇權（Option）
：買賣雙方議定於到期曰或到期日之前，買方有權利（無義務）以事先議定之履約價格（Strike Price）金額，向賣方買入或出賣約定標的，而賣方有義務（無權利）依照買方的約定履行該項義務。」③本件兩造間成立之本筆交易為匯率選擇權交易，選擇
權之「買方」（Buyer）為原告，選擇權之「賣方」（Seller）即被告順德公司（參見原證2號）；約定之選擇權類別為”Plain Vanilla”（即基本標準交易類別）；選擇權型態為「USD Call/ZAR Put」即”USD ZAR call”（即“a call on USD”及“a put
on ZAR”的匯率選擇權交易）；到期日為2016年1月22日，履約價格為11.3500蘭德；交割日為2016年1月26日。依本筆交易之約定，於約定到期日（2016年1月22日）屆至時，選擇權之買方即原告有權向選擇權之賣方即被告順德公司按「履約價格」（於本筆交易為11.3500蘭德）買入訂約幣別之名目（訂約）金額（Nationals,或Notional Amount，於本筆交易為美金600萬元）；其所生盈虧風險由選擇權之賣方即被告順德公司負擔（依據系爭總約定書第3條第2項之約定）。又，系爭選擇權交易之性質應屬民法之買賣契約之一種（臺灣高等法院101年度重上字第112號民事判決意旨參照）。
④查原告於本筆交易到期日（2016年1月22日）屆至時
，以履約價格（南非幣11.3500蘭德）行使買權權利（以1美元兌11.3500蘭德之價格向賣方買入美金600萬元）。因當天結算價格為1美元兌南非幣16.5230蘭德，即南非幣對美元貶值（1:11.3500貶為1:16.5230），依之計算被告順德公司虧損美金1,878,472.43元（計算式如前所述）。被告順德公司應依總約定書第三條第二項之約定及民法第348條之規定，應於交割日即2016年1月26日履行交割義務（給付虧損額美金1,878,472.43元予原告）。
⑤抵銷權之行使：因被告順德公司未依約及依原告之催
告（參見原證4號）履行交割，故原告依系爭總約定書第六條第二項第(四)款之約定及民法第334條之規定行使抵銷權，分別於105年4月27日就被告順德公司於原告之存款美金2,811.21元抵銷（參見原證6號），及於105年4月28日就連帶保證人莊明湖在原告之新台幣存款24,938,087元抵銷，該批款項依當日匯率
32.366折算為美金770,502.60元（參見原證7號），二筆抵銷金額合計為美金773,313.81元（2,811.21+770,502.60 = 773,313.81）。抵銷後，被告順德公司尚應給付原告美金1,105,158.62元（1,878,472.43－773,313.81＝1,105,158.62）。
⑵遲延利息部分 ：
①按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求
依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，從其約定利率；其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項及第203條分別定有明文。
②查系爭總約定書第六條第三項第㈠款約定：「遲延
利息與違約金：如立約人未依本約定書、個別交易契約或交易確認書所訂之期限付款，立約人應自遲延之日起，以遲延日當日之下列利率（貴行於法院為請求給付時，得視為不再機動調整）計算遲延利息：…㈡依貴行牌告外幣放款利率（適用外幣交易）。」復查，依原證2號本筆交易之「匯率選擇權交易確認書」所載，本筆交易到期日為105年1月22日，並應於105年1月26造日辦理交割付款（交割日）。被告順德公司未於105年1月26日交割付款，原告得自民國105年1月26日起至爭清償日止，按遲延日即105年1月26日原告牌告外幣放款利執率6.35%（參見原證8號）請求約定之遲延利息。
⑶違約金部分：
①依系爭總約定書第六條第三項第㈡款約定：「凡逾期
六個月以內，另按上開利率之一成，逾期超過六個月部分，另按上開利率之二成計付違約金。」②逾期六個月以內之違約金美金3508.88元：
原告依上開約定請求被告順德公司給付自105年1月26日起至105年7月25日止，按原告牌告外幣放款利率
6.35%之一成即0.635%（6.35%*10%=0.635%）計算之違約金計美金3508.88元。（計算式：1,105,158.62×0.635%×6/12＝3508.88 ）③逾期超過六個月部分之違約金：
原告依上開約定請求被告順德公司給付自105年7月26日起至清償日止，按原告牌告外幣放款利率6.35%之二成即1.27%（6.35 % * 20 % = 1.27 %）之違約金。
⑷損害賠償金部分：
①依系爭總約定書第七條前段約定：「立約人因違約情
事或未約定本約定書或其他有關交易之義務致貴行所發生之支出、損害、費用、債務及損失（包括但不限於利息、律師費等），應負賠償責任。」②查原告與本件訴訟代理人所簽訂之委任契約（參見原證9號）約定本件第一審律師酬金為新臺幣10萬元。
故被告順德公司依約應賠償原告因其違約所支出之一審律師費新臺幣10萬元。日後雙方如有上訴二審、三審，原告屆時將依增加之律師費擴張訴之聲明。
③又查，此部分之給付，並無如前開本金部分有就遲延
利息特別約定利率，故應依民法第233條第1項前段及第203條規定，加計按起訴狀繕本送達被告順德公司之翌日起，以週年利率百分之五計算之利息，附此指明。
⒉被告莊明湖、嚴金喜部分：
⑴按系爭總約定書第九條約定：「立約人基於本約定書對
貴行所負之一切債務，連帶保證人均願負連帶清償責任」。復按，「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。
⑵查被告順德公司於103年9月19日邀同被告莊明湖、嚴金
喜為系爭總約定書所定金融交易被告順德公司之連帶保證人，被告莊明湖及嚴金喜二人於系爭總約定書之連帶保證人欄位簽名蓋章，故被告莊明湖、嚴金喜二人為本筆交易之賣方（被告順德公司）連帶保證人無疑。被告順德公司違反系爭總約定書及本筆交易之交割義務，業如前述，則連帶保證人即被告莊明湖及被告嚴金喜，應依系爭總約定書第九條之約定，就被告順德公司應給付原告本金、違約金、損害賠償金暨遲延利息，負連帶清償責任。
二、被告方面：
（一）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，准供擔保免予假執行。
（二）本件雙方間之契約關係並非單純買賣契約：⒈原告主張被告順德公司於民國103年9月19日與原告簽訂系
爭總約定書並協同被告莊明湖與嚴金喜二人為連帶保證人，約定於衍生性金融商品交易信用風險限額美金150萬元或等值之其他幣別範圍內，得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品交易。並以總約定書與其他相關文件，作為雙方後續各項衍生性金融商品交易之契約依據，由被告作為委託人，委託原告代為從事外匯選擇權之交易。而原告起訴稱，被告順德公司於104年7月24日與原告進行一筆600萬美金元換南非幣匯率選擇權（FX Option）之買賣買交易，由原告作為選擇權買方、被告作為選擇權賣方，於到期日105年1月22日時，原告依約行使「買權」，然被告違約不交割，遂基於雙方契約與民法第348條之規定提起本件訴訟云云。原告主張系爭選擇權交易性質屬民法之買賣契約之一種，固非無見。
⒉然查，本件兩造當事人選擇權契約之依據，並非僅有雙方
意思表示合至即為成立，契約之內容與締約履約之過程仍應依據雙方所簽定之總約定書與相關法律之規定。因此，本件之權利金請求權並非一經原告行使買權，被告即有應賣給付權利金之義務，而仍應視原告是否有盡其總約定書契約上與法律上所賦予之給付義務而定。按民法第535條規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。本依兩造所簽立總約定書，原告是受任人，被告既有償委任原告為外幣選擇權買賣，原告應盡善良管理人之義務，至為明確。
⒊本件原告之善良管理人義務具體內涵為何？查「外幣保證
金交易」為以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。
換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每曰結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範（台灣高等法院97年度上易字第716號判決參照）、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項：「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理期貨商接受期貨交易人開戶。三、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。四、通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。五、其他經本會核准之有關業務。」因此，原告應屬於期貨交易法上所稱之「期貨服務事業」（被證1），而原告是否得依約主張履約，仍應視其是否已盡期貨交易法上與其他相關法令所賦予之善良管理人義務。
⒋次查期貨交易法第88條準用第64條第2項之規定「期貨商
受託從事期貨交易，於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受託契約。受託契約之主要內容，由主管機關定之」，原告既為槓桿交易商而受被告順德公司之委託從事槓桿保證金交易，並收受相關費用，則本件之總約定書性質上應屬民法上之有償委任契約，而應有相關規定之適用。而前述依據總約定書與相關法律與法規上所規定原告針對衍生性金融商品交易所應盡之相關措施，應可認為屬於本件契約中原告之善良管理人義務。
（三）原告未盡其契約前之暸解客戶義務：⒈查期貨交易法第88條準用第64條第1項規定，槓桿交易商
受託從事槓桿保證金交易，應評估客戶從事交易之能力……、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第24條之規定：「銀行向非屬專業機構投資人之客戶提供衍生性金融商品交易服務，應建立商品適合度制度，其?容至少應包括衍生性金融商品屬性評估、暸解客戶程序及客戶屬性評估，以確實瞭解客戶之投資經驗、財產狀況、交易目的、商品理解等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性」。即概念上所謂瞭解客戶」（Know yourCustomer, KYC）制度，用以確實瞭解客戶之財務狀況、投資經驗、投資需求及承擔潛在虧損的能力等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性。此規範之目的係因於衍生性金融商品交易中，對於交易資訊存在嚴重偏在於金融機構一方，因此為避面交易資訊的不對等，導致金融消費者因立於資訊弱勢地位，而遭受損失之不公平情形，因此賦予交易相對人即金融機構有充分了解金融消費者，並依據其資力、對金融之知識等，給予適當之交易商品建議，並於交易進行中使金融消費者充分了解與獲得交易相關資訊之義務。
⒉而本件原告對於KYC程序應盡之義務，依據金融服務業確
保金融商品或服務適合金融消費者辦法第4條之規定：「銀行業及證券期貨業提供投資型金融商品或服務，於訂立契約前，應充分暸解金融消費者之相關資料，其內容至少應包括下列事項：接受金融消費者原則：應訂定金融消費者往來之條件。暸解金融消費者審查原則：應訂定暸解金融消費者審查作業程序，及留存之基本資料，包括金融消費者之身分、財務背景、所得與資金來源、風險偏好、過往投資經驗及簽訂契約目的與需求等。該貢料之內容及分析結果，應經金融消費者以簽名、蓋用原留印鑑或其他雙方同意之方式確認；修正時，亦同。評估金融消費者投資能力：除參考前款資料外，並應綜合考量下列資料，以評估金融消費者之投資能力：
⑴金融消費者資金操作狀況及專業能力。
⑵金融消費者之投資屬性、對風險之瞭解及風險承受度。
⑶金融消費者服務之合適性，合適之投資建議範圍。
⒊查本件原告與被告順德公司簽約之過程，僅以被告順德公
司董事會針對同意授權原告進行衍生性金融商品交易決議之會議紀錄作為依據，並提供制式化之「客戶投資屬性評估表」指示被告應如何勾選，然未具體針對被告順德公司之財產、信用與經營狀況等進行徵信。此外於本件契約進行中，原告開元分行經理莊志銘攜同襄理陳冠呈於104年9月至被告順德公司，提出要求被告更改「客戶投資屬性評估表」，並且表示若不配合辦理恐無法核准被告承作衍生性金融商品的額度，足證先前原告對於被告之KYC並不充分，否則不會於契約進行中要求修改。本件原告是否確有針對被告順德公司進行KYC程序，以及KYC程序是否確實等容有疑義，就此部分之爭議應先由原告舉證主張其已盡其KYC之責任，否則難認有盡其契約上之主給付義務，而不得對被告主張契約上之責任。
（四）原告未盡其契約前之風險告知義務：⒈期貨交易法第81條準用第65條第1項後段之規定：「在開
戶前應告知各種商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付交易人」、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第26條第1項、第4項規定：「銀行向屬自然人之一般客戶提供衍生性金融商品交易服務，在完成交易前，至少應提供產品說明書及風險預告書，銀行並應派專人解說並請客戶確認、第一項及第二項所稱風險預告書應充分揭露各種風險，並應將最大風險或損失以粗黑字體標示」另關於風險預告書之具體應記載內容，依據金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項、第2項第9款之規定：
「金融服務業提供之金融商品或服務屬投資型商品或服務者，除應依前條辦理外，並應向金融消費者揭露可能涉及之風險資訊，其中投資風險應包含最大可能損失、商品所涉匯率風險」、「前項所稱投資型金融、商品或服務，係指下列商品或服務：九、證券商營業處所經營衍生性金融商品及槓桿交易商經營槓桿保證金契約交易業務。」故依據前開規定，本件原告即有義務於每次選擇權交易時，提供被告順德公司風險預告書並揭露該次交易之最大可能損失、商品所涉匯率風險。
⒉本件原告雖有預先提供風險預告書供被告順德公司審閱。
然查，原告所提供之風險預告書內容，僅概括的盧列市場風險、信用風險、流動性風險與最大損失之定義，是否符合期貨交易法第87條對於風險預告書之要求即有爭議（被證2）。而另依據期貨交易法第3條之規定，期貨交易包含期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約與槓桿保證金契約四種，各種契約之風險內容不同，而總約定書上並未約定本件當事人所欲從事之交易種類，因此原告之風險告知，理應於每次交易前皆提供被告與該次交易相關之風險預告書，或至少分別針對不同種交易之風險加以具體說明為是。
⒊系爭匯率選擇權交易之「履約價格」為11.350南非幣換1
美金，選擇權型態為「陽春型選擇權（Plain Vanilla）」，而包含買入買權、買入賣權、賣出買權及賣出賣權四種，各種選擇權之最大利潤與最大損失均不相同，然查原告於向被告兜售本件系爭美金對南非幣之種類並未詳加說明，而交易確認書上亦未詳加載明選擇權之種類，因此被告迄今仍不知道該選擇權之種類究竟為何（原證2）；此外，依締約當時往前推算半年，南非幣對美元之趨勢長期走弱，若以締約當時之匯率價個（無論即期或現金）皆大約為12.5南非幣換1美金（被證2），則於締約當日（2015年7月28日）居於賣權方之被告立即虧損50餘萬美金，在一般情形之下若目標貨幣長期走弱，則常理上履約價格不應與現實匯價差距過大，否則在締約的當下賣權方隨即會遭受鉅額虧損，何以被告會同意以低於當時匯價之履約價格？足以顯見原告於締約當下根本未告知並計算可能之風險予被告，而原告未盡其告知義務。
⒋另查103年4月原告開元分行之經理莊志銘帶領財務部襄理
江家麟及徐武南至被告順德公司，向被告表示：「原本所簽訂之契約並不符合法律之規範，且原先所承作的選擇權交易非主管機關所允許，若遭稽查恐會被停止交易云云」因此要求被告簽訂本件系爭之總約定書。然而，卻未告知總契約書之具體內涵以及該契約之風險事項，爾後與進行選擇權交易時，亦未對被告為風險告知。按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文。而訴外人莊志銘、江家麟、徐武南既為原告之受雇人，則前開人等未為風險告知之瑕疵原告自應承擔，因此難認本件原告有盡其契約上之風險告知義務。
（五）原告主張被告應給付本金並無理由：⒈衍生性金融商品交易具有高度專業性與風險性，關係市場
交易人之權益與整體經濟之發展，故我國設有期貨交易法、金融消費者保護法以及相關行政規則，規範金融機構與金融消費者訂立特定契約時，必須達到充分的資訊揭露，以弭平交易雙方嚴重資訊不對等之情形，以達契約實質上公平，並健全發展金融投資市場，以發揮其避險、價格發現之功能，以及維護交易秩序，俾保障交易之安全與公平，並避免不法情事之發生。因此，前開法規對於金融機構與金融消費者簽訂衍生性金融商品相關契約之法律上要求，應屬於強制規定，而依據民法第71條之規定，法律行為違反強制或禁止之規定者，應屬無效。查本件原告與被告順德公司締結總約定書之過程與後續成立之契約，原告皆未符合前述法律所規範應盡之資訊揭露與風險評估義務，因此本件系爭之總約定書以及後續訂立之外幣選擇權交易皆不成立。即便認為前述系爭規範並非強制規定，則亦應屬於衍生性金融商品交易契約之法定特別生效要件，若原告未達成前述法律規範所要求之條件時，則系爭契約仍屬於尚未生效之狀態。
⒉退步言之，即便認為系爭契約非不成立或者無效，則前述
法律規範之要求至少應屬於原告基於總約定書契約所應履行之主給付義務。而按民法第264條第1項之規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，而依據前開條文之規定，風險評估與告知在概念上皆屬於原告之先契約義務。因此，原告應先履行其主給付義務，否則被告依據民法第264條得主張同時履行抗辯，拒絕為價金之給付。
⒊尤其，「金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公
平者，該部分條款無效；契約條款如有疑義時，應為有利於金融消費者之解釋。」、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重他方當事人之責任者。㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益者」金融消費者保護法第7條第2項、民法第247-1條分別定有明文。而在衍生性金融商品之交易中，因為抽象權利之交易而缺乏實體物品可供消費者參考，因此交易之重大資訊皆偏在於金融機構之一方。而在交易市場中，資訊優勢的一方雖非故意隱瞞不利他方的資訊，資訊弱勢者也可能因為無法獲得足夠的資訊，因而無法選擇理想的交易標的。查本件雙方所簽定之總契約書第2條第7項之規定，預先免除原告之風險說明義務，並免除因風險告知不足時所造成損害之責任，對於被告而言，更會加劇資訊不對等之情形，使相關法規保護金融消費者之意旨被架空，且被告無從選擇締約對象亦無與原告議約之餘地，而簽訂顯然不利於己之約定，因此依據金融消費者保護法第7條第2項、民法第247-1條之規定，總約定書第2條第7項之規定應屬無效。從而，原告不得對與其未盡充分風險告知義務，依據總約定書主張免責。
（六）原告主張因契約未履行而受有遲延損害與違約金之部分並無理由：
⒈按所謂對沖平倉，是指期貨投資人在同一期貨交易所內通
過買入賣出相同交割月份的期貨合約，用以了結先前賣出或買入的期貨合約。強制平倉是指倉位持有者以外的第三人（期貨交易所或期貨經紀公司）強行了結倉位持有者的倉位。退萬步言，縱使本件之選擇權交易有效成立，則本件存有強制平倉之條款，且被告係居於本件匯率選擇權契約之賣出買權方，而依據一般交易習慣，賣出買權於累積虧損達權利金之數額時，即應強制平倉，為何本件原告卻未強制平倉而任由其繼續虧損？⒉另查本件被告莊明湖曾經於104年7月21日向原告主張欲針
對原本承作之美金兒換南非幣匯率選擇權對沖平倉，而是時原告向被告表示除須彌補已虧損之部位美金726,876元外，仍應以被告於中小企銀之新台幣2,000萬元定期存款作為抵押，向原告借三款1,560萬元置入專用帳戶彌補其於虧損，被告亦配合辦理後原告隨即替被告平倉。然同年8月28日被告莊明湖仍再次電詢江家麟襄理要求平倉換單承作其他貨幣選擇權時，又被要求先彌補美金93萬元之虧損後始得為之，且表示是否得平倉換單決定權於開元分行。隨後被告莊明湖即電洽開元分行莊志銘經理並表示願彌補損平倉，詎料莊志銘藉故拖延而並未為任何回覆，而遲至105年1月19日到期曰造不爭即將屆至，開元分行始為回覆，並表示被告必須要結算並交付結算金。
⒊既然被告於104年8月28日即要求依據契約平倉改承作台幣
貶值之選擇權，然卻遭原告之受僱人惡意拖延。因此，於當時原告即已陷於可歸責之給付遲延，被告並無續為履行之義務。而原告稱本按契約有遲延給付之情形，然依據民法第224條、第230條之規定，因原告之受僱人行為而導致原告先陷於給付遲延，因此本件買賣價金之給付遲延並不可歸責債務人即被告，因此遲延所致之損害應由債權人及原告自行負擔。原告稱被告應負擔遲延責任並給付違約金並無理由。
⒋末查，依最高法院58年度臺上字第3015號民事判決揭示，
我國民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔。此外，原告所主張之律師費用，亦包含二、三審之費用，足以顯見該費用根本未有實際支出，何以請求？且律師費用與本件之契約請求亦無關聯性與損害因果關係。職是，原告為律師費用損害賠償主張，亦無所據。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告順德公司邀被告莊明湖、嚴金喜為連帶保證人，於民國103年9月19日簽訂金融交易總約定書（見原證一，即系爭總約定書）。
（二）被告順德公司於104年7月24日與原告進行一筆美金600萬元兌南非幣之匯率選擇權交易（見原證二確認書），原告於105年1月22日依約行使買權，要求被告順德公司應按履約價格賣出美金600萬元，依當日之匯率計算，被告順德公司虧損美金1,878,472元.43元（見原證三匯率選擇權到期確認書、原證四外匯明細分類帳懸記帳科目應銷未銷明細表）。
（三）被告順德公司於民國105年4月27日在原告公司有美金存款2811.21元；被告莊明湖於105年4月28日在原告公司有新台幣存款24,938,087元。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張被告順德公司應依系爭總約定書第三條第二項之約定，及民法第348條之規定，於105年1月26日履行交割義務，給付原告美金1,878,472.43元，是否有理由？⒈被告抗辯原告未盡其契約前之瞭解客戶義務（Know your
Customer）風險告知義務，系爭契約依民法第71條、第247條-1、金融消費者保護法第7條第2項之規定為無效，原告不得對被告主張契約上之責任，是否有理由？⒉被告抗辯，若系爭契約非不成立或無效，但原告之風險評
估與告知為先契約義務，在原告履行之前，被告行使同時履行抗辯權，拒絕價金之給付，是否有理由？
（二）原告主張依系爭契約書，被告應連帶賠償原告本金美金105,158.62元、違約金美金3,508.88元、損害賠償金新台幣10萬元，及約定遲延利息，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）被告抗辯原告未盡其契約前之瞭解客戶義務（Know yourCustomer）風險告知義務，系爭契約依民法第71條、第247條-1、金融消費者保護法第7條第2項之規定為無效，原告不得對被告主張契約上之責任，是否有理由？⒈被告抗辯稱：兩造間簽訂之系爭總約定書為委任契約，依
民法第535條之規定應盡善良管理人之義務，而原告未盡期貨交易法上所賦予之善良管理人義務，即契約前之瞭解客戶義務（期貨交易法第88條準用第64條第1項）、契約前風險告知義務（期貨交易法第81條準用第65條第1項後段）云云。經查：
⑴兩造系爭總約定書第1條定義第1項第10款約定「選擇權
(Option)：買賣雙方議定於到期日或到期日之前，買方有權利(無義務)以事先議定之履約償格(StfifePrice)及金額，向賣方買入或賣出約定標的，而賣方有義務（無權利）依照買方的決定履行該項義務。」、第11款約定：「權利金（Premium）：指選擇權交易中，買方向賣方支付選擇權之對償，亦即賣方出售選擇權所取得之金額。權利金之幣別與金額，除交易契約另有約定外，由貴行訂定。」、第14款約定：「買權（Call）：買方以履約價格自選擇權夤方買入一定數量之樣的的權利（非義務）。」、第15款約定：「賣權（Put）：買方以履約價格向選擇權賣方賣出一定數量之標的的權利（非義務）。」此有系爭總約定書在卷可按（見本院卷㈠第21頁），上開契約文字均明文約定「買賣雙方」、「買方」、「賣方」等語，是選擇權交易係屬買賣性質無疑，自無民法委任規定之適用，最高法院103年度台上字第1790號、臺灣高等法院101年度重上字第587號裁判均同此認定，被告主張兩造間簽訂系爭總約定書為委任契約並無可採。
⑵雖被告抗辯稱，原告既為槓桿交易商而受被告順德公司
之委託從事槓桿保證金交易，應有期貨交易法規定之適用云云。惟「選擇權交易契約」所買賣的標的是「買權」或「賣權」，並非直接以「約定標的」作為買賣標的。至於一般「期貨交易契約」，其契約標的乃直接以「約定標的」為該期貨交易契約的契約標的。不論是槓桿保證金交易或外匯保證金交易均係通常「期貨交易」的一種，乃係利用低額之保證金作為擔保，向銀行或經銷商申請極高槓桿比（一比數十至一比數百）的融資而買賣即期或遠期外匯，其契約標的為「外匯」，而非有權買入或賣出外匯的「買權」或「賣權」的選擇權交易，二者截然不同。故匯率選擇權交易並非期貨交易法第3條第1項所定之「依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」所進行之期貨交易，而係同條第2項所定「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定」的期貨交易。
⑶綜上，兩造間之契約並非委任契約，匯率選擇權交易亦
非期貨交易法第3條第1項之期貨交易，無期貨交易法之適用，被告抗辯原告未依期貨交易法第88條準用第64條第1項、第81條準用第65條第1項後段規定，履行契約前之瞭解客戶義務、契約前風險告知義務，而有未盡委任契約之善良管理人責任云云，為無理由。
⒉被告又抗辯稱：原告未盡「金融消費者保護法第7條第2項
」、「金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法第4條」、「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第24條第1項、第26條第1項及第4項」、及「金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項、第2項及第9項」規定之瞭解客戶義務、風險告知義務云云。經查：
⑴「本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商
品或服務者。但不包括下列對象：專業投資機構。符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件，由主管機關定之。」金融消費者保護法第4條定有明文。
又「本辦法依金融消費者保護法第九條第二項規定訂定之」、「本辦法依金融消費者保護法（以下簡稱本法）第十條第三項規定訂定之」金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法第1條、金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第1條分別定有明文。
「本辦法所稱專業客戶，係指中華民國境內之法人與自然人，符合以下條件之一者：最近一期經會計師查核或核閱之財務報告總資產超過新臺幣五千萬元之法人或基金。」、「銀行向非屬專業機構投資人之客戶提供衍生性金融商品交易服務，應建立商品適合度制度，其內容至少應包括衍生性金融商品屬性評估、瞭解客戶程序及客戶屬性評估，以確實瞭解客戶之投資經驗、財產狀況、交易目的、商品理解等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性。」、「銀行向屬自然人之一般客戶提供衍生性金融商品交易服務，在完成交易前，至少應提供產品說明書及風險預告書，銀行並應派專人解說並請客戶確認。第一項及第二項所稱風險預告書應充分揭露各種風險，並應將最大風險或損失以粗黑字體標示。」104年6月2日訂定發布之銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第3條第2款、第24條第1項、第26條第1項及第4項亦規定甚明。
⑵查被告順德公司係104年6月2日訂定發布之銀行辦理衍
生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第3條第2款所定之「最近一期經會計師查核或核閱之財務報告總資產超過新臺幣五千萬之法人或基金」的「專業客戶」，此有被告順德公司之專業投資人審查表在卷可稽（原證15，見本院卷㈠第136頁），並非金融消費者甚明。雖被告抗辯稱，依銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第3條第1項第3款之規定，必須為最近一期之財報總資產超過1億元，且必須向原告申請始能成為專業客戶，然依被告順德公司104年度之財報，總資產僅為新台幣77,181,624元（被證6），且被告順德公司並未曾有向原告申請成為專業客戶，所以不符合專業客戶云云。然查，兩造間之系爭匯率選擇權交易時間為104年7月24日，而當時有效之104年6月2日訂定發布之銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法就專業客戶定義於第3條，其中第3條第2款規定專業客戶之條件為「最近一期經會計師查核或核閱之財務報告總資產超過新臺幣五千萬之法人或基金」，此與嗣後於105年9月9日修正通過之同法第3條第3款之「最近一期經會計師查核或核閱之財務報告經營者超過新台幣一億元，並以書面向銀行申請為專業客戶之法人或基金。」不同。系爭交易成立時，被告順德公司總資產超過新台幣五千萬元（被證6，本院卷㈠第169頁），依當時之法令，係「專業客戶」無疑，且無以書面向銀行申請為專業客戶之規定，被告此部分之抗辯為無理由。被告順德公司既為專業客戶，非一般客戶，即無上開條款之適用，故被告主張原告未盡金融消費者保護法第7條第2項、金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法第4條、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第24條第1項、第26條第1項及第4項、及金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項、第2項及第9項等法令規定之瞭解客戶義務、風險告知義務云云，為無理由。
⒊再查，原告依據「銀行業辦理外匯業務管理辦法」向當時
主管機關財政部申請，於92年3月28日獲得許可經營匯率選擇權交易，此有原告提出財政部函文在卷（原證11，見本院卷㈠第120頁）。原告辦理該項業務，應依銀行公會製定之「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」辦理。被告抗辯稱，原告未遵守「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」第25條之規定，未盡其契約前之瞭解客戶義務云云，經查：
⑴「銀行向專業機構投資人及高淨值投資法人以外之專業
客戶及一般客戶提供非屬結構型商品之衍生性金融商品交易服務，銀行就商品適合度建立之內部作業程序，至少應包含客戶屬性與交易目的評估、客戶分級與商品分級依據、商品風險分類及風險集中度控管機制。」銀行辦理衍生性金融商品自律規範第25條第1項定有明文。
⑵被告雖抗辯稱，本件原告與被告順德公司締約之過程，
僅以被告順德公司董事會針對同意授權原告進行衍生性金融商品交易決議之會議紀錄作為依據，並提供制式化之「客戶投資屬性評估表」指示被告應如何勾選，然未具體針對被告順德公司之財產、信用與經營狀況等進行徵信，已違反自律規範第25條第1項第4款：「應考量客戶之營業收入、淨值、與其他銀行交易額度等因素，審慎衡酌客戶承受風險能力，核給客戶交易額度。非以避險為目的之客戶應設有徵提擔保品機制」，未盡其契約前之瞭解客戶義務云云。
⑶然查，原告已對被告順德公司之投資屬性進行評估，此
有原告提出之專業投資人審查表在卷（本院卷㈠第136頁），而前述之銀行辦理衍生性金融商品自律規範第25條第1項亦明文稱「…內部作業程序…。」故瞭解客戶之制度係銀行內部作業制度，KYC資料表或專業投資人審查表等並無強制規定之格式，亦無需客戶簽章或交付客戶，該作業程序並非原告在系爭匯率選擇權交易之契約義務甚明（臺灣高等法院臺南分院102年度金上字第11號裁判意旨參照，本院卷㈠第193-201頁）。從而，被告主張原告未具體針對被告順德公司之財產、信用與經營狀況等進行徵信，已違反自律規範第25條之規定，而有未盡其契約前之瞭解客戶義務云云，尚無足採。
⒋被告又抗辯稱，原告未遵守「銀行辦理衍生性金融商品自
律規範」第26條之規定，未盡其契約前之履行風險告知義務云云，經查：
⑴「銀行向非屬專業機構投資人之專業客戶及一般客戶提
供非屬結構型商品之衍生性金融商品交易服務，銀行就商品風險之告知及揭露至少應包含下列事項，並應妥善保存紀錄證明已告知客戶相關風險：衍生性金融商品如屬非以避險為目的者，其最大可能損失金額。如為具有乘數條款之組合式交易，當市場價格不利於客戶交易時，交易損失將因具有乘數效果而擴大。衍生性金融商品之市價評估（mark-to-market）損益係受連結標的市場價格等因素影響而變動。當市場價格不利於客戶之交易時，該交易市價評估損失，有可能遠大於預期。客戶於契約到期前提前終止交易，如市場價格不利於客戶交易時，客戶有可能承受鉅額交易損失。天期較長之衍生性金融商品將承受較高之風險。於市場價格不利於客戶交易時，客戶將承受較高之提前終止交易損失。客戶如負有依市價評估結果計算應提供擔保品義務，當市場價格不利於客戶交易，致產生市價評估損失時，客戶應履行提供擔保品之義務。客戶應提供擔保品數額遠大於預期時，可能產生資金調度之流動性風險。如客戶未能履行提供擔保品義務，致銀行提前終止交易，客戶將可能承受鉅額損失。以避險目的承作之衍生性金融商品，如契約金額大於實質需求，超額部分將承受無實質部位覆蓋之風險。」銀行辦理衍生性金融商品自律規範第26條訂有明文。
⑵查原告主張其已依上開法令規定應盡之風險揭露及預告
等義務事項，並提出金融交易總約定書之風險預告書（原證1，本院卷㈠第20頁）、匯率選擇權交易確認書（原證2，本院卷㈠第35頁），及104年7月24日交付之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」（原證13，本院卷㈠第128頁）在卷可憑，核與原告主張相符。
⑶雖被告抗辯稱，而本件選擇權交易確認書（原證2）之
成立日期為2015年7月24日，然原告所提出之預告書上所署押的日期，卻為2015年8月14日，原告違反風險預告相關規範之事實甚明云云。然查，原告提出之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」（原證13，本院卷㈠第128頁）文件右上方「報價日期」已明白記載日期為2015/7/24，原告係於2015年7月24日制作原證13之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」傳真給被告，再以電話與被告莊明湖就該文件內容逐一對照說明，此經前開產品說明書暨風險預告書載明：「本人/本公司（負責人或有權交易人員）已詳細閱讀本產品說明書暨風險預告書（貴行以傳真方式送達），並經貴行於104年7月24日指派專人解說（解說人員林勝斌。本人/本公司（負責人）或有權交易人員）對上列產品之潛在風險充分瞭解，並承諾投資風險自行負責，與貴行無涉，並同意對本產品衍生之一切履約義務願負完全責任。…立書人：莊明湖（簽名、蓋章）、順德鋼鐵工業有限公司（蓋章）…中華民國104年8月14日」（見本院卷㈠第130頁）。按兩造間之系爭總約定書第二條第六項約定：「口頭與書面：貴行得依立約人或被授權人以口頭或書面方式所為之請求、指示、確認或其他相關行為，進行相關之處理。『口頭』指立約人本人或代表人或被授權人親自所為或經由電話所為之行為；立約人同意貴行得就雙方對話加以錄音存檔，以為佐證。『書面』指以蓋妥本約定書之立約印鑑或有權交易人員簽章之文書正本或傳真本所為之行為。貴行得將傳真本視同文書正本加以處理，絕無異議。貴行認為傳真本文字或數據模糊不清或有疑義時，應與立約人或被授權人進行確認。因傳輸資訊之遺漏或錯誤所致之損失，立約人願自負其責，並負擔貴行因此所受之損害。」（見本院卷㈠第23頁）。原告指派江家麟、林勝斌二人於104年7月24日在兩造在系爭匯率選擇權交易前為風險告知之經過，業據提出錄音光碟及譯文在卷（原證22，本院卷㈠第
208 -214頁）。職是，原告確實已於進行系爭交易前，依法令規定向被告為交易之風險預告甚明。
⑷雖被告抗辯稱，由原告所提出之104年7月24日16:38之
錄音譯文中，與被告莊明湖對話之林勝斌，為原告銀行之確認人員，其工作為第二次與被告確認已成立交易之內容，而與被告莊明湖直接磋商交易條件之人員為江家麟與徐武南；由104年7月24日15:15錄音譯文之最後，江家麟向被告莊明湖表示：「好我等一下打給你」等語，可知於當日二通聯中間，仍有一通電話係被告莊明湖與江家麟確認交易的內容，而當時確認之交易條件為南非幣對美金11.65，而非林勝斌所稱之11.35。被告莊明湖與江家麟通聯係為討論前一筆交易之問題，而非洽談成立新的匯率選擇權交易條件。原告係利用被告莊明湖急於取得權利金之情狀下，故意混淆被告莊明湖對於交易條件之認知，以為當時確認之交易即為與江家麟所磋商之交易條件，導致最後交易成立。故原告雖稱有風險告知云云，但當時被告所認知的交易與原告所告知之交易根本要屬兩個不同之交易，何來風險告知云云。然查：
①104年7月24日與被告通話之證人江家麟到庭證稱：「
（問：何時開始任職原告公司？）民國91年入行。目前擔任財務行銷的襄理，104年間也是。（問：104年7月24日下午3時15分有致電被告公司，有無印象？）那是被告公司打過來的，不是我打過去的。那天三點多的時候，王小姐有打電話過來，因為那天的下一週，被告公司有一筆選擇權到期，那筆選擇權有虧損，想要做另一筆新的選擇權，拿權利金去彌補那部份的虧損。因為王小姐不是當事人，所以我說要跟當事人直接講，後來就跟被告莊明湖直接通話。通話內容大概就跟錄音譯文一致。…（問：當天電話中，有無合意本件選擇權交易？）沒有。做交易要成交的話，應該是莊明湖與林勝斌那通電話才算達成合意。（問：
與莊明湖對話中有提到，履約價格11.4元，有無印象？）是莊明湖說做11.4多好不好，這部份我沒有答應，因為我還要去詢價。（問：原告公司與被告公司最終契約價格多少？）應該是11.35元。但這不是在跟我的通話中達成合意的。（問：與莊明湖的通話中，有無提到說「好，我等一下打給你」，後來有無再打給莊明湖？）有。因為他想知道隔週的選擇權虧損金額多少，所以我去後台調他的資料，我打電話給他跟他說虧損72萬多，如果要再賣出選擇權，履約價大概要多少。我有跟他說接下來林勝斌會跟他報價。所以我的第二通電話是在林勝斌之前。（問：與莊明湖對話當時，有無告訴他購買選擇權交易的風險？）我跟莊明湖談論市場價格，因為波動上上下下無法確定，莊明湖叫我幫他用，損失可以少一點，我是回答他我只是分析狀況給他聽，不一定要做。（問：若與客戶在電話中談妥交易價格，之後的程序為何？）我們會先傳真風險預告書，客戶答應並談妥交易金額之後就會去市場上交易，交易完畢後，後台人員會再跟客戶確認一次。…（問：本件交易中，證人的職責為何？）我是襄理，與客戶分析市場狀況，交易人員是林勝斌。（問：交易是否進行，及交易是否確認，都由林勝斌執行？）行銷人員會跟客戶成交交易，後台人員去確認交易。（問：證人是否會給客戶具體價格？）我只是分析狀況給客戶聽，交易的確定還是在行銷人員與客戶之間。（問：交易人員、確認人員各負責哪些工作內容？）行銷人員就是與客戶成交交易，確認人員就是與客戶確認有無該筆交易。」等語（見本院卷㈠第166、167頁）。依證人江家麟之證詞，被告因另筆即將到期之匯率選擇權交易有虧損，亟需另取得一筆權利金以彌補虧損，所以欲與原告成立新匯率選擇權契約以取得權利金，其成立新契約時履約價格之考量完全以彌補前次契約虧損為主。江家麟為原告公司襄理，只對莊明湖作市場分析，並請行銷人員林勝斌對其報價，江家麟與莊明湖就104年7月24日新成立之匯率選擇權契約之具體內容並未協議，應可認定。
被告抗辯稱，莊明湖與與江家麟在另通電話確認交易條件為南非幣對美金11.65云云，尚無可採。②被告又辯稱，被告莊明湖以為其於104年7月24日與林
勝斌確認之交易條件，係其與江家麟所磋商之交易條件云云。然查，被告莊明湖與原告公司襄理江家麟就系爭匯率選擇權契約之交易條件並未達成一致之協議已如前述。而原告公司於104年7月24日傳真「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」（原證13，見本院卷㈠第128、129頁）予被告之後，由原告公司行銷人員林勝斌與被告莊明湖就系爭匯率選擇權契約之內容達成一致及為風險告知等情，有電話錄音光碟及譯文在卷（見本院卷㈠第213頁）：「林勝斌：不好意思來耽誤你一下一點時間吼，我們剛好傳真一套那個匯率選擇權的產品說明書。
莊 董：你那個折算為交易幣淨損失59萬喔？（即原
證13號的「到期可能情境」中淨損益折算為交易幣USD -592711.49）。
林勝斌：折算為交易幣淨值…59…那個是下面的是到
期有可能的。…林勝斌：我先跟您報告一下這個選擇權的交易內容好
不好？莊 董：好 。
林勝斌：我們是做這個美金對南非幣的交易，那我們
本金是美金600萬，那我們是做一個sale美金的call南非幣的put，這個比價的價格是在11.35，那選擇權的到期日是明年的1月22號，那交割曰的話是1月26號，那這一筆的話我們會那個權利金的收入有72萬6876.15的美美金，然後交割曰權利金會在下個禮拜二，也就是7月28號入給您，你剛剛之前問到的那個問題就是我們中間有列出一個那個到期的可能情境啦，就是假設到期的時候依照價格的不同那後面會有一個您的這個到時候有可能發生的這個損益情形這樣子。…莊 董：下禮拜二我可以拿到72萬6000多嘛？林勝斌：對對是的沒錯。
莊 董：那下個禮拜一要比價嘛？林勝斌：那個是另外其他的交易，我現在跟你講的是
這一筆的交易，單純這一筆的交易而已，阿至於其他的交易那個是我們可能是我們另外…莊 董：你聽我講，那你只負責幫我買這個選擇權嘛
？林勝斌：賣，我們（指幫莊董）是賣一個選擇權出去，對。
莊 董：賣一個選擇權嘛，所以我可以拿到的權利金是
，美金72萬6876.15嘛？林勝斌：是的沒錯。
莊 董：對吧，那禮拜一呢？林勝斌：那個部份我們那個…莊 董：好好好。
林勝斌：那我先跟你確認這一筆，這一筆如果確認OK
的話我們就…莊 董：好那就OK。
林勝斌：就趕快做下來 。
莊 董：好 。
林勝斌：好謝謝，好掰掰。」依上開電話錄音，原告確實已「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」等文書傳真予被告，原告之行銷人員林勝斌在電話中將系爭匯率選擇權之內容詳細向被告莊明湖說明，其中履約價格為11.35，及權利金為美金726,876.15元亦為明白之告知，被告莊明湖對系爭匯率選擇權之交易內知之甚詳並同意在案，並無另筆履約價格11.65之交易存在，原告所傳真之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」及林勝斌所為之產品說明及風險告知，即係針對兩造間之本件系爭匯率選擇權契約應可認定。
⑸雖被告又抗辯，原告提出104年7月24日16:38莊明湖與
林勝斌之電話錄音係經過編輯、修改或編造，不能證明原告有盡到風險告知義務云云，並提出瓦器聲紋鑑識實驗室之鑑定報告為證（見本院卷㈡第17-38頁）。然查：
①依銀行辦理衍生性金融商品自律規範第三條規定：「
銀行向一般客戶提供『結構型』商品交易服務，應進行下列行銷過程控制：提供產品說明書。提供客戶須知。向客戶宣讀客容須知之重要內容，並以錄音方式保留紀錄。銀行向客戶提供結構型商品交易服務，應向客戶充分揭露並明確告知各項費用與其收取方式、交易架構，及可能涉及之風險等相關資訊。前項應向客戶告知之各項費用與其收取方式及交易架構，應依下列原則辦理：對一般客戶及屬自然人之專業客戶銀行應提供產品說明書，並依本自律規範第四條至第八條規定於產品說明書中載明。對專業機構投資人及屬法人之專業客戶銀行得依其內部程序辦理。」被告順德公司屬法人專業客戶，而本件交易類型為基本交易類別，而原告之內部規範並無錄音之義務存在，此已據原告陳明在卷。另證人江家麟亦證稱：
「主管機關目前規定結構型商品就免宣讀聲明、高複雜性選擇權（TRF）—定要錄音，但這都跟本案無關。本案的匯率選擇權與上述必須要錄音的都無關，我們的錄音是自發性的，並非主管機關規定的。」等語（見本院卷㈠第168頁）。故原告提出之錄音檔，並非法律之規定，而係原告為求慎重，就交易內容涉及風險預告書說明部分加以錄音存證。原告為知名之銀行，且為股票上市之公司，針對向被告風險告知已提出原證13「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」交付被告，其上記載「本人/本公司（負責人或有權交易人員）已詳細閱讀本產品說明書既風險預告書（貴行以傳真方式送達），並經貴行於104年7月24日指派專人解說（解說人員林勝斌。本人/本公司（負責人）或有權交易人員）對上列產品之潛在風險充分瞭解，並承諾投資風險自行負責，與貴行無涉，並同意對本產品衍生之一切履約義務願負完全責任。…立書人：莊明湖（簽名、蓋章）、順德鋼鐵工業有限公司（蓋章）…中華民國104年8月14日」為證（見本院卷㈠第130頁），實難想像原告有偽造變造存證錄音之必要。
②再查，被告提出之鑑定報告分析結果認為：「檔案元
數據摘要於右：檔案的修改時間戳記為【Friday，July24, 2015,4:38:48P M】。對照本案另外三個委託鑑定檔案的名稱規律性與檔案修改日期的戳記，本檔案名稱顯示此通電話對話發生的日期與時間為："2015/7/24 19:40, " 、"2015/7/24 19:04," 或"2015/7/24 14:04,"；然元數據時間戳記4:38:48PM顯示此段通話於當日16:38’48”之前片刻即完成。
聲音檔案的總長度為”03:43.883 "，所有這一些有關通話發生時間的線索顯示彼此矛盾，因此判斷本播案有明顯的經過編輯、修改或變造的跡象。…」等語（見本院卷㈡第22頁）。然查，被告對上開電話錄音之對話人為原告員工林勝斌、被告莊明湖二人均不爭執。而由證人江家麟到庭證稱，其對被告莊明湖作完市場分析之後，請行銷人員林勝斌就本件系爭匯率選擇權之內容作進一部之確認，系爭陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書上亦記載原告於104年7月24日指派解說人員林勝斌解說，此均足證當日林勝斌與莊明湖之電話通聯確實存在。又查，依原告提出行銷人員林勝斌與被告莊明湖之對話錄音，通話時間甚長，林勝斌針對系爭匯率選擇權說明相當詳細，且說明內容與原告先前傳真之陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書，及兩造嗣後於104年7月28日簽定之匯率選擇權交易確認書（見本院卷㈠第35頁）細節均屬相符，對話中更提及被告因下一週之另筆虧損之匯率選擇權即將交割而急需本筆權利金726,876.15美元等情亦與事實相符，這些對話內容均不是以剪接或變造錄音檔足以完成。此外，被告既不否認該通話人之一為被告莊明湖，被告莊明湖在該對話中亦諸多發言，然正確通話內容究竟為何，原告偽造或變造那一部分之對話內容，亦未見被告主張及舉證，尚難以上開鑑定報告稱「通話發生時間的線索顯示彼此矛盾」即認該錄音檔有經過偽造或變造。故上開通話錄音應屬真正，被告請求將上開錄音光碟送請法務部或內政部警政署鑑定無經過剪接、修改或變造等情核無必要。⑹被告又抗辯稱：本件系爭匯率選擇權交易之「履約價格
」為11.350南非幣換1美金，而選擇權型態為「陽春型選擇權（Plain Vanilla）」，而包含買入買權、買入賣權、賣出買權及賣出賣權四種，各種選擇權之最大利潤與最大損失均不相同，然查原告於向被告兜售本件系爭美金對南非幣之種類並未詳加說明，而交易確認書上亦未詳加載明選擇權之種類，因此被告迄今仍不知道該選擇權之種類究竟為何？此外，依締約當時往前推算半年，南非幣對美元之趨勢長期走弱，且若以締約當時之匯率價個（無論即期或現金）皆大約為12.5南非幣換1美金（被證2），則於締約當日（2015年7月28日）居於賣權方之被告立即虧損50餘萬美金，在一般情形之下若目標貨幣長期走弱，則常理上履約價格不應與現實匯價差距過大，否則在締約的當下賣權方隨即會遭受鉅額虧損，何以被告會同意以低於當時匯價之履約價格？足以顯見原告於締約當下根本未告知並計算可能之風險予被告，原告未盡其告知義務云云。然查：
①被告於104年7月28日簽認之「匯率選擇權交易確認書
」（原證2，見本院卷㈠第35頁）、及104年8月14日簽認之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」（原證13號，本院卷㈠第128-130頁），將系爭交易之選擇權類別、型態、幣別、金額、履約價格、權利金交割日，以及到期日及交割日期等契約內容詳細載明，被告稱不知交易內容云云，與事實不符。
②又被告長期從事匯率選擇權交易，時有虧損，於104
年7月27日之時，有1筆選擇權到期，該筆交易被告虧損美金726,876.15元，須於104年7月29日交割。104年7月24日當時即期匯價為1美金換12.47南非幣，被告為收取高額權利金以彌補虧損，被告將履約價訂於1美金換11.35南非幣，此乃依被告設定之價格以電腦計算的履約價格，被告順德公司於系爭交易可收取權利金為美金726,876.15元。被告以交易當日不利賣方之匯率的「買權」售予買方，以收取買方支付的高額權利金（即買方原告買入系爭「買權」之價金），乃正常之交易（賣方以現在呈現對己不利之將來的風險，換取買方現在交付之權利金）。而且原告於交易時已就所有交易風險，包括可能之有利及不利結果的試算金額（「到期可能情境」）亦詳細載明於系爭陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書中，有該預告書在卷可憑（見本院卷㈠第128頁）。另由被告莊明湖與江家麟、林勝斌於104年7月24日之前開電話錄音譯文，被告莊明湖對當時即期匯價為1美金換12.4到
12.5南非幣知之甚詳（見本院卷㈠208-213頁），然仍執意以1美元換11.35南非幣作為履約價格，顯係為收取高額權利金之故。故被告為獲取高額之權利金，將履約價訂為於1美金換11.35南非幣，此乃其特別考量，並非不知該履約定價可能之風險，而原告既已將可能有利及不利之試算結果告知被告，難認有未盡告知義務之情事。
⒌綜上所述：
⑴兩造間之契約並非委任契約，匯率選擇權交易亦非期貨
交易法第3條第1項之期貨交易，無期貨交易法之適用，被告抗辯原告未盡期貨交易法規定之前之瞭解客戶義務、契約前風險告知義務，為無理由；又被告順德公司為專業客戶，被告主張原告未盡金融消費者保護法第7條第2項、金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法第4條、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第24條第1項、第26條第1項及第4項、及金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項、第2項及第9項等法令規定之瞭解客戶義務、風險告知義務，亦無理由。
⑵又瞭解客戶之制度係銀行內部作業制度，KYC資料表或
專業投資人審查表等並無強制規定之格式，亦無需客戶簽章或交付客戶，該作業程序並非原告在系爭匯率選擇權交易之義務甚明，被告主張原告未具體針對被告順德公司之財產、信用與經營狀況等進行徵信，已違反自律規範第25條之規定，而有未盡其契約前之瞭解客戶義務云云，為無理由。
⑶又原告依「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」第26條
之規定有履行風險告知義務，原告主張其依上開法令規定應盡之風險揭露及預告等義務事項，業據提出金融交易總約定書之風險預告書（原證1，本院卷㈠第20頁）、匯率選擇權交易確書（原證2，本院卷第35頁），及104年7月24日交付之「陽春型匯率選擇權產品說明書暨風險預告書」（原證13，本院卷㈠第128頁）在卷可憑，並經證人江家麟證述在卷（見本院卷㈡第166-168頁），及提出原告行銷人員林勝斌與被告莊明湖之談話錄音為證（見本院卷㈠第213頁），應可認為真正，被告抗辯原告未依上開法院履行風險告知義務云云，為無理由。
⑷「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規
定並不以之為無效者，不在此限。」、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第71條、第247條之1分別定有明文。原告並未違反前開法規已如前述，被告主張系爭契約違反民法第71條之規定應屬無效為無理由。又兩造固然於系爭總約定書第2條第7項明定：「風險：立約人於個別交易契約成立前，得要求貴行就該項交易之風險提供說明，立約人同意於瞭解交易風險後，始向貴行提出交易請求。一旦交易確立，所有損益由立約人完全承擔。立約人不得以對風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任。」等語（見本院卷㈠第23頁）。惟原告已履行其應盡之風險揭露及預告義務，被告順德公司本應依系爭契約承擔損益風險，上開約定並無減輕原告責任、使被告拋棄權利或對被告有重大不利之情事，被告主張該總約定書第2條第7項之約定為無效，原告不得向其主張契約責任亦無理由。
⑸「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」民法第264條第1項定有明文。原告已履風險揭露及預告義務已如前述，被告抗辯原告未履行該主給付義務，被告依據民法第264條得主張同時履行抗辯，拒絕為價金之給付為無理由。
（二）原告主張依系爭契約書，被告應連帶賠償原告本金美金105,158.62元、違約金美金3,508.88元、損害賠償金新台幣10萬元，及約定遲延利息，是否有理由？⒈查被告順德公司邀被告莊明湖、嚴金喜為連帶保證人，於
103年9月19日與原告簽訂金融交易總約定書，被告順德公司於104年7月24日與原告進行一筆美金600萬元兌南非幣之匯率選擇權交易，原告於105年1月22日依約行使買權，要求被告順德公司應按履約價格賣出美金600萬元，依當日之匯率計算，被告順德公司虧損美金1,878,472元.43元等情，業據原告提出原證一系爭總約定書、原證二確認書、原證三匯率選擇權到期確認書、原證四外匯明細分類帳懸記帳科目應銷未銷明細表在卷，此為兩造所不爭，應可認定為真正。按系爭總約定書第1條第10項約定「選擇權（Option）：買賣雙方議定於到期曰或到期日之前，買方有權利（無義務）以事先議定之履約價格（Strike Price）及金額，向賣方買入或出賣約定標的，而賣方有義務（無權利）依照買方的約定履行該項義務。」，及第3條第2項約定「結算後所生之盈虧，由虧損之一方支付對方。立約人同意結算之盈虧由貴行計算。」被告順德公司應依總約定書第3條第2項之約定及民法第348條之規定，應於105年1月26日履行交割義務，給付美金1,878,472.43元予原告應可認定。
⒉雖被告主張，原告之授信人員陳宗承於103年9月19日攜帶
原證1之金融交易總約定書與其他文件至被告順德公司用印，其中有關於被告順德公司董事會決議紀錄，係原告事前預先製作之制式文件，再由陳宗承攜至順德公司修改並用印及提供被告莊明湖簽名，陳宗承用印前並未具體告知所用印之文件為何，亦偽造事前取得被告順德公司或莊明湖同意，使用被告等人之印章。且實際上被告順德公司並無進行董事會決議，係原告於未獲被告順德公司授權之下，冒用順德公司之名義製作順德公司之董事會會議紀錄。
若缺乏被告順德公司董事會之授權，則系爭選擇權交易即無法成立，原告自不得依據契約向被告請求履行云云。然查：
⑴被告於103年9月19日簽署之文書包括金融交易總約定書
、風險預告書、順德鋼鐵工業股份有限公司董事會議紀錄、辦理衍生性金融商品業務授權書、聲明書等，有各該文書在卷（見本院卷㈠第20頁-31頁、第33頁）。每一份文書，除蓋被告順德公司之大小章外，另有被告順德公司之法定代理人即被告莊明湖本人之親筆簽名（見本院卷㈠第28頁、第29頁、第30頁、第31頁、第33頁），被告對上開印章及簽名之真正均不爭執。
⑵查被告簽署上開文書之經過，業據證人陳宗承到庭證稱
：「（提示原證一金融交易總約定書及後附風險預告書、董事會會議記錄、辦理衍生性金融商品業務授權書、聲明書，問：這些資料，被告法定代理人莊明湖於103年9月19日簽署上開文書時，你是否在場？）103年9月19日當時我在場。上面的簽名都是莊明湖本人親簽的。
印章是由我在莊明湖的面前幫他蓋的，印章也是莊明湖交給我的，印章是存在我們銀行的印鑑章。（問：簽署地點為何？）在被告莊明湖總經理的辦公室。（問：依照你們公司的制度，在簽約及對保時，公司是先準備這些空白文書，交當事人簽署嗎？或是用何方式準備？）空白的文書到現場，請簽約的當事人去填載。（問：依照順德鋼鐵工業有限公司董事會會議記錄「六討論事項：本公司對管理匯率、利率及其他風險或其存款更具彈性收益，擬與臺灣中小企業銀行從事衍生性金融商品交易」，「七、決議：同意照案通過。並授權董事長全權代表公司與臺灣中小企業銀行簽訂衍生性金融商品交易、組合式商品等相關契約，且授權相關人員從事上述交易」之記載，上開文字是否在原告公司已經預先打字好，到現場才由被告莊明湖簽名、蓋章？）是我們公司提供的，帶到現場後由客戶自己選擇作何種交易，不選擇的內容用筆劃掉。（問：上面的簽名還有蓋章都是莊明湖自己本人簽名、及用印的？）簽名是他自己簽的，蓋章的文件很多，所以我們會在文件前幫他們蓋章，印章是莊明湖提供給我們交給我們去蓋的。（問：被告順德鋼鐵工業有限公司到底有沒有舉行這樣的董事會議，是否瞭解？）不瞭解。我的任務是對保，不是放款的，所以也沒有必要去瞭解到底有沒有舉行這樣的會議。（問：是否知道被告順德鋼鐵工業有限公司公司董事有多少人？）知道，只有一人。…因為它是公司組織，一般我們在做獨資或合夥就不用會議記錄，公司就需要會議記錄。…他是一個人的公司，莊明湖已經在會議記錄上簽名了。…（問：拿這些文件給莊明湖簽名時，有無解釋給當事人聽這些文件的內容？）因為他已經簽了十幾年，我忘記幾年了，至少有七、八年，每年都簽，有時候一年簽二次以上，所以他對這個契約內容應該很熟悉。我有再告知莊明湖，金額是他自己填的，他很清楚他填的是哪種契約，…。（問：當天簽約時嚴金喜是否在場？）有，只是不是在總經理辦公室，莊明湖先簽好後，再帶我到他們租的國民住宅底下的守衛管理室，由嚴金喜簽名，嚴金喜簽名時，莊明湖也在場。（問：是否有告知莊明湖所簽契約是屬於選擇權衍生性金融商品？）是。（問：全部契約書內容有再一併告知莊明湖？）是。」等語（見本院卷㈡第138-140頁）。按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第358條第1項定有明文。查上開文書既經被告簽名，而印章亦是被告提供證人陳宗承在被告莊明湖面前用印，形式上已屬真正，難認有何偽造之情事。
⑶再查，被告莊明湖為被告順德公司之惟一董事，此為兩
造所不爭執，順德公司董事會之成員既僅有莊明湖一人，則被告莊明湖以個人之意思，作成103年9月19日「順德鋼鐵工業有限公司董事會議會議紀錄」，同意被告順德公司與原告簽訂衍生性金融商品交易、組合式商品等相關契約，並在其上簽名蓋章，並無不合，被告順德公司董事會確實已授權順德公司與原告簽訂系爭契約甚明。被告抗辯，原告冒用順德公司之名義製作順德公司之董事會會議紀錄，被告順德公司未獲董事會之授權，無從成立系爭選擇權交易云云，為無可採。
⒊被告又抗辯稱：本件被告莊明湖曾經於104年7月21日向原
告主張欲針對原本承作之美金兌換南非幣匯率選擇權對沖平倉，而是時原告向被告表示除須彌補已虧損之部位美金726,876元外，仍應以被告於中小企銀之新台幣2,000萬元定期存款作為抵押，向原告借款1,560萬元置入專用帳戶彌補其於虧損，被告亦配合辦理後原告隨即替被告平倉。
然同年8月28日，被告莊明湖仍電詢原告襄理江家麟要求平倉換單承作其他貨幣選擇權時，被要求先彌補美金93萬元之虧損後始得為之，且表示是否得平倉換單決定權於開元分行。隨後被告莊明湖即電洽開元分行莊志銘經理並表示願彌補損平倉，距料莊志銘藉故拖延而並未為任何回覆，遲至105年1月19日到期曰即將屆至，開元分行始為回覆，並表示被告必須要結算並交付結算金。既然被告於104年8月28日即要求依據契約平倉改承作台幣貶值之選擇權，然卻遭原告之受僱人惡意拖延。因此，於當時原告即已陷於可歸責之給付遲延，被告並無續為履行之義務。而原告稱本按契約有遲延給付之情形，然依據民法第224條、第230條之規定，因原告之受僱人行為而導致原告先陷於給付遲延，因此本件買賣價金之給付遲延並不可歸責債務人即被告，因此遲延所致之損害應由債權人及原告自行負擔。原告稱被告應負擔遲延責任並給付違約金並無理由云云。經查：
⑴兩造系爭契約關於平倉，約定於系爭交易總約定書第4
條第3項：「平倉：立約人未如期補足保證金/擔保品，貴行得（但無義務）立即平倉結算立約人之全部或部分部位。且貴行就立約人因貴行未立刻平倉結算交易所受之任何損失概不負任何責任。於貴行有權為前述平倉結算及交割之情況，貴行得自行決定其執行之時間及日期。立約人對於貴行因處理交易部位所生之一切費用及損失，願負賠償責任。上述費用及損失由貴行計算之。」，此有該約定書在卷（見本院卷㈠第24頁）。依上開規定屬於強制平倉，且發動權屬於原告，而且係原告之權利而非義務，縱未履行，亦難認有債務不履行情事。被告辯稱其得隨時要求原告平倉換單承作其他貨幣選擇權云云，尚乏依據。
⑵雖被告辯稱，被告莊明湖曾經於104年7月21日向原告主
張欲針對原本承作之美金兒換南非幣匯率選擇權對沖平倉，原告亦配合辦理，顯示原告確實有依被告之指示平倉之義務云云。然查，兩造於104年1月29日成立第1個名目本金600萬美元說南非幣之匯率選擇權（以下稱「第1個南非幣匯率選擇權」），到期日為104年7月29日。因於104年7月24日之評價結果，被告虧損額為美金726,876.15元，被告選擇以另外承作第2個同樣內容（價格及交易日及交割日不同）的南非幣匯率選擇權，以收取與美金726,876.15元等額的權利金來彌補此一損失，此已說明如前。故該二筆匯率選擇權完全屬於不同之交易，此與同一筆交易，在未到到期日時之期前平倉之觀念有異。
⑶被告又辯稱，其於104年8月28日即要求原告依據契約平
倉改承作台幣貶值之選擇權，然卻遭原告之受僱人惡意拖延云云。經查：
①兩造於104年7月24日訂定之系爭匯率選擇權契約，到
期日為105年1月22日，在此之前，除原告之強制平倉（系爭總約定書第4條第3項）外，被告亦可「反向平倉」，即證券以及期貨市場上持有空頭部位的投資人，藉由買進等量的契約以離開市場，或是持有多頭部位的投資人，藉由賣出等量的契約以離開市場，即以等量但相反買賣方向，來沖銷原有的契約，亦即了結該交易的行為，而該反向平倉，可由被告自行在交易市場上為之，毋須透過原告，此已據原告陳明在卷，並經證人江家麟到庭證稱：「…莊明湖如果對之前的交易會有不利的結果，可以先花錢把他結束掉。如果他覺得不利的話，透過我們可以去市場上面詢價，去市場上交易，把這個部位結束掉。（問：先花錢，是否是先支付一筆權利金？）是。是付一筆權利金，把選擇權買回來。（問：反向交易，是否表示在選擇權存續期間可以隨時做？而這個發動，是由客戶隨時發動？）是。（問：若莊明湖不願意與原告承作的話，是否可以去市場上找其他銀行承作？）可以。也可以透過其他銀行去做反向交易。」（見本院卷㈡第168頁）。
②再查，兩造間進行中的系爭匯率選擇權契約，在到期
日之前，除了前述之原告強制平倉，或被告之反向平倉，提前將該契約了結外，並不可能有將一個契約改為另一個契約。查104年8月底，系爭南非幣外匯選擇權契約總價約損失美金92萬至93萬元，但被告不反向平倉，而係希望另外承作一個名目本金2千萬美元之台幣兌美元的外幣選擇權交易，獲得約92萬美元的權利金，來彌補系爭南非幣匯選擇權的損失，惟當時被告所剩餘之衍生性金融商品可用額度為131,168.33美元（計算方式如本院卷㈡第59-61頁），而該擬承作之台幣兌美元的外幣選擇權所需額度約210萬多美元，遠超過當時被告順德公司剩餘之信用額度，此即原告公司江家麟襄理與被告莊明湖於104年8月28日在電話中之對話內容（原證23，見本院卷㈠第215-217頁），並經證人江家麟到庭證稱：（提示原證23錄音譯文，問：是否為證人與被告莊明湖之間的錄音譯文？）是。（問：這通電話的目的為何？）這通電話就是莊明湖想做選擇權交易，我跟他說額度不夠不能做，這樣而已。這通電話的通話內容與104年7月24日的選擇權交易沒有關係。…因為莊明湖在104年7月24日做了南非幣選擇權交易，他在104年8月想要改作台幣選擇權，但因為額度不夠不能做。」等語（見本院卷㈡第167頁背面）。故被告莊明湖在104年8月28日當日係為了與原告成立另一個匯率選擇權契約而與原告人員洽商，但因額度不足無法承作而作罷，縱該名目本金2千萬美元兌新台幣匯率選擇權之契約得以承作，亦僅是兩造成立另一新契約，被告取得一筆權利金，去彌補本件系爭美元兌換南非幣匯率選擇權契約之損失而已，並非系爭匯率選擇權契約之平倉。
③綜上，被告莊明湖於104年8月28日即係要求將尚在進
行中的系爭「名目本金600萬美元兌換南非幣的匯率選擇權」契約改為另一個「名目本金2千萬美元的美元兌新台幣的匯率選擇權」契約，此為轉單或換單之觀念，兩造均無此要求之權利或同意之義務。而被告順德公司所要求成立之「名目本金2千萬美元的美元兌新台幣的匯率選擇權」契約，因所剩餘之衍生性金融商品可用額度為131,168.33美元尚不足以承作該契約而遭原告拒絕，難認原告有承作該契約之義務。從而，被告主張原告在104年8月28日有將系爭匯率選擇權利約改作「名目本金2千萬美元的美元兌新台幣的匯率選擇權」契約之義務，然給付遲延，故本件買賣價金之給付遲延並不可歸責債務人即被告，遲延所致之損害應由債權人即原告自行負擔云云，於法無據，並無可採。
⒋原告請求被告順德公司部分：
⑴本金美金1,105,158.62元部分：
被告順德公司應依總約定書第3條第2項之約定及民法第348條之規定，於105年1月26日履行交割義務，給付原告美金1,878,472.43元已如前述。而被告順德公司在原告公司有美金存款2811.21元；被告莊明湖在原告公司有新台幣存款24,938,087元，此為兩造所不爭執，原告於105年4月27日依系爭總約定書第6條第2項第㈣款之約定及民法第334條之規定行使抵銷權，該二筆金額合計為773,313.81美元，此有原告提出之台灣企銀賣匯交易憑證（順德公司）、台灣企銀匯出匯款賣匯水單（莊明湖）影本各乙份在卷（見本院卷㈠第44、45頁）。抵銷之後，被告順德公司尚應給付原告美金1,105,158.62元（計算式1,878,472.43－773,313.81＝1,105,158.62）。
⑵遲延利息部分：
①按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求
依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，從其約定利率；其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項及第203條分別定有明文。
②查系爭總約定書第六條第三項第㈠款約定：「遲延
利息與違約金：如立約人未依本約定書、個別交易契約或交易確認書所訂之期限付款，立約人應自遲延之日起，以遲延日當日之下列利率（貴行於法院為請求給付時，得視為不再機動調整）計算遲延利息：…㈡依貴行牌告外幣放款利率（適用外幣交易）。」復查，依本筆「匯率選擇權交易確認書」所載，本筆交易到期日為105年1月22日，並應於105年1月26日辦理交割付款（交割日）。被告順德公司未於105年1月26日交割付款，原告得自105年1月26日起至清償日止，按遲延日即105年1月26日原告牌告外幣放款利率6.35%（參見原證8號，本院卷㈠第46頁外匯放款利率表）請求約定之遲延利息。
⑶違約金部份：
①依系爭總約定書第六條第三項第㈡款約定：「凡逾期
六個月以內，另按上開利率之一成，逾期超過六個月部分，另按上開利率之二成計付違約金。」②逾期六個月以內之違約金美金3508.88元：
原告依上開約定請求被告順德公司給付自105年1月26日起至105年7月25日止，按原告牌告外幣放款利率
6.35%之一成即0.635%（6.35%×10%=0.635%）計算之違約金計美金3508.88元。（計算式：1,105,158.62×0.635%×6/12＝3508.88）③逾期超過六個月部分之違約金：
原告依上開約定請求被告順德公司給付自105年7月26日起至清償日止，按原告牌告外幣放款利率6.35%之二成即1.27%（6.35 %×20 % = 1.27 %）之違約金。
⑷損害賠償金部分：
①依系爭總約定書第七條前段約定：「立約人因違約情
事或未約定本約定書或其他有關交易之義務致貴行所發生之支出、損害、費用、債務及損失（包括但不限於利息、律師費等），應負賠償責任。」②查原告與本件訴訟代理人所簽訂之委任契約，約定本
件第一審律師酬金為新臺幣10萬元，此有委任契約在卷可按（見本院卷㈠第47頁），故被告順德公司依約應賠償原告因其違約所支出之一審律師費新臺幣10萬元。又此部分之給付，未約定清償期及利息，原告故應依民法第233條第1項前段及第203條規定，加計按起訴狀繕本送達被告順德公司之翌日即105年8月24日起至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息，於法亦無不合。
⑸綜上，原告請求被告順德公司給付原告如附表所示之本
金、違約金、損害賠償金暨遲延利息，為有理由，應予准許。
⒌被告莊明湖暨嚴金喜部分：
⑴按系爭總約定書第九條約定：「立約人基於本約定書對
貴行所負之一切債務，連帶保證人均願負連帶清償責任」。復按，「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。
⑵查被告順德公司於103年9月19日邀同被告莊明湖、嚴金
喜為系爭總約定書所定金融交易被告順德公司之連帶保證人，被告順德公司違反系爭總約定書及本筆交易之交割義務，業如前述，從而，原告請求連帶保證人即被告莊明湖及嚴金喜，應依系爭總約定書第九條之約定，就被告順德公司應給付原告本金、違約金、損害賠償金暨遲延利息，負連帶清償責任為有理由。
六、綜上所述，原告依兩造之系爭契約，請求被告連帶給付如附表所示之本金、違約金、損害賠償金暨遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 黃郁淇┌─────────────────────────────────┐│附表 │├────────────────┬───────┬────────┤│本金、違約金及損害賠償金 │遲延利息 │遲延利息起迄日 │├─────┬──────────┼───────┼────────┤│本金 │美金1,105,158.62元 │外幣放款利率每│105年1月26日起至││ │ │年6.35% │清償日止 │├─────┼──────────┼───────┴────────┤│違約金 │⒈105年1月26日起至 │ ││ │ 105年7月25日止，按│ ││ │ 原告牌告外幣放款利│ ││ │ 率6.35 %之一成即 │ ││ │ 0.635%計算之違約金│ ││ │ 計美金3508.88元。 │無 ││ │⒉105年7月26日起至清│ ││ │ 償日止，按原告牌告│ ││ │ 外幣放款利率6.35% │ ││ │ 之二成即1.27%計算 │ ││ │ 違約金。 │ │├─────┼──────────┼───────┬────────┤│損害賠償金│新台幣10萬元 │法定利率，週年│自起訴狀繕本送達││ │ │利率5% │翌日即105年8月24││ │ │ │日起至清償日止 │└─────┴──────────┴───────┴────────┘