臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第351號原 告 經濟部法定代理人 李世光訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師被 告 峰毅光電科技股份有限公司法定代理人 黃德金訴訟參加人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 蔡秋聰律師
莊振發訴訟受告知人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝訴訟代理人 楊順宏訴訟受告知人 曾國展上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，於民國96年8月28日以臺南市安南地政事務所安南土字第103130號所為存續期間自96年7月18日至115年9月4日之地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ（面積1039.98平方公尺）、編號Ｂ（面積854.16平方公尺）、編號Ｃ（面積22.95平方公尺）、編號Ｄ（面積65.53平方公尺）、編號Ｅ（面積6.12平方公尺）、編號Ｆ（面積38.87平方公尺）及編號Ｇ部分圍牆之地上物，均予以拆除，將土地返還原告。
被告應自民國101年6月19日起至拆除第二項地上物返還土地之日止，按日給付原告新臺幣肆萬貳仟伍佰肆拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
參加費用由參加人負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）兩造於民國95年9月5日就原告所管理坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積4,907.39平方公尺之國有土地（以下簡稱系爭土地）簽訂土地租賃契約（以下簡稱系爭租賃契約）供被告興建廠房使用，租賃期間自95年9月5日至115年9月4日，共計20年。嗣因被告興建廠房所需，兩造復就系爭土地於96年8月28日訂定「地上權設定契約書」，並由臺南市安南地政事務所以「登記日期：96年8月28日、字號：安南土字第103130號、權利人：峰毅光電科技股份有限公司、權利種類：普通地上權、登記原因：設定、權利範圍：全部、存續期間：自96年7月18日至115年9月4日」為地上權（以下簡稱系爭地上權）之登記在案。詎料，被告因積欠租金達4個月以上，雖經原告所屬工業局臺南科技工業區服務中心屢屢催討繳納仍未果，故原告所屬工業局臺南科技工業區服務中心乃於101年5月15日以南科工服字第1017071088號函終止與被告間就系爭土地之租賃關係。
（二）塗銷地上權部分：
1.按兩造所訂定之地上權設定契約書（10）「申請登記以外之約定事項」載明：「2.權利人倘提前終止租賃契約書或違反租賃契約書，經義務人取消承租資格，應同意出具塗銷地上權之同意書，未出具者，該地上權歸於消滅。」，次按民法第767條第1項中段：「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，定有明文。
2.被告因積欠租金達4個月以上經原告多次催繳未果等情，原告乃依土地租賃契約第7條、第13條之規定，終止與被告間就系爭土地之租賃契約關係。再者，系爭地上權利人即被告因違反租賃契約，經義務人即原告取消承租資格，依前開地上權設定契約書之約定，被告應同意出具塗銷系爭地上權之同意書，若未出具者，系爭地上權應歸於消滅，足見系爭地上權已失其法律上原因。又被告尚未塗銷之系爭地上權設定登記，已使原告所管理之系爭土地所有權之完整行使受有妨礙，原告援引民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷。
3.此外，系爭土地地上權雖經被告之債權人板信商業銀行股份有限公司聲請假扣押在案，惟其效力僅在禁止債務人自由處分該權利，並不排除其他第三人之權利行使，詳言之，原告請求被告將系爭地上權登記予以塗銷此項權利，並不因此而受限制。
（三）拆屋還地部分：
1.依系爭土地租賃契約第14條第1項有關地上物處理之規定：「乙方於租期屆滿前放棄承租或經甲方終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀。」，次按民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，定有明文。
2.本件原告業於101年5月15日終止與被告間系爭土地之租賃關係，故被告現已無占有使用系爭土地之合法權源甚明，依系爭土地租賃契約第14條第1項規定：「被告應於租約終止起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀。」，則被告應於101年6月14日前將其所興建坐落於系爭土地上之廠房等地上物拆除，並將系爭土地返還予原告，惟該廠房等地上物迄今仍未拆除，且系爭土地至今仍由被告無權占有使用中，是以，原告自得依土地租賃契約第14條第1項及民法第767條第1項前段規定，訴請被告拆除地上物並將土地返還予原告。
（四）給付賠償金部分：
1.依系爭租賃契約第15條第3項：「乙方（即被告公司）於租期屆滿前放棄承租或經甲方（即原告）終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，每逾1日乙方應支付按日租金（依本契約所定租金計算）3倍計算之賠償金予甲方」。
2.系爭土地之每月地租，業經兩造約定每月新臺幣（下同）425,471元，是而，原告得爰引上開約定，請求被告自101年6月16日（即終止租約日101年5月15日後一個月）起至完成返還系爭土地之日止，按日給付原告42,546元（計算式：425,471元30日×3倍）。
（五）參加人合作金庫銀行商業銀行股份有限公司（以下簡稱合作金庫銀行）雖稱「原告有違反民法第836條第1項規定」云云，惟：
1.系爭土地要屬工業區之土地，多為廠商為進行商業活動或產業利用而租用，事涉整體產業發展及園區內事務之特殊性，與一般私人土地或建築物之租賃關係有所不同，故我國特制訂產業創新條例（以下簡稱產創條例）第45條，以明文排除民法第836條第1項規定之限制。
2.此揆諸產創條例第45條：「中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關開發之產業園區內土地、建築物及設施，由各該主管機關依本條例之規定使用、收益、管理及處分，不受土地法第25條、國有財產法及地方政府公產管理法令規定之限制。前項以出租方式辦理者，其租金及擔保金之計算，不受土地法第97條、第99條第1項及第105條規定之限制；其終止租約或收回，不受民法第440條第2項、第3項及土地法第100條、第103條規定之限制；以設定地上權方式辦理者，不受民法第836條第1項撤銷地上權需積欠地租達二年總額規定之限制。」及立法理由，至為灼然。
3.是以，本件原告實無受民法第836條第1項規定之限制甚明，參加人稱原告有違反民法第836條第1項規定云云，容有誤解。
（六）參加人合作金庫銀行復辯稱：「參加人為信賴登記善意第三人，故原告不得塗銷系爭地上權」云云，然：
1.按最高法院102年台上字第1577號民事判決：「不動產物權登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援引以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力，如直接前手為真正權利人，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷。」著有明旨。
2.而揆諸上開意旨可知，不動產物權登記之效力，登記名義人不得援引對抗真正權利人，是被告當不得以地上權人地位對抗真正權利人即原告機關，至為顯然，進而，參加人以其為善意第三人，抗辯原告不得主張塗銷系爭地上權云云，亦容有誤解民法登記推定力之處。
（七）參加人合作金庫銀行又抗辯「系爭地上權已設定最高限額抵押權予參加人，故原告不得主張塗銷地上權，使參加人之最高限額抵押權消滅。」、「縱原告已終止租約，被告亦得以該地上權主張對系爭土地仍有合法占有權源，故原告訴請被告拆屋還地，委無足採。」云云，但：
1.按「因欠租而終止地上權」屬地上權消滅原因之一，此詳民法第836條可明。故在有支付地租之地上權，土地所有人得因地上權人之欠租而終止地上權，地上權一經終止並辦理塗銷登記後，即發生消滅之效果。地上權人於地上權消滅後，無論消滅原因為何，均負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此為法理所當然，故民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。況地上權消滅後，地上權已無占有土地之正當權源，地上權如拒絕返還或不塗銷地上權登記時，土地所有人本於第767條第1項規定，自亦得對之請求交還土地及塗銷地上登記也。地上權上如有抵押權之設定者，地上權消滅後，理論上言，標的物既已不存在，抵押權自亦隨之而消滅【學者謝在全著，民法物權論（中），第51、58、67頁足資參照】。
2.揆諸上開說明可知，本件地上權因被告公司積欠租金達4個月以上，業經原告終止而發生消滅之效果已明。又系爭地上權消滅後，被告公司已無占有土地之正當權源，原告本於第767條第1項規定，對被告請求交還土地及塗銷地上登記，自屬有據。況且，本件地上權消滅後，標的物既已不存在，抵押權自亦隨之而消滅，理之當然。
3.因此，參加人抗辯系爭地上權已設定最高限額抵押權予參加人，縱原告已終止租約，被告亦得以該地上權主張對系爭土地仍有合法占有權源云云，委無憑採。
（八）參加人合作金庫銀行以「原告未待被告遲延給付租金逾期
4 個月以上，即催告被告支付租金，未依民法第440條第1項規定，催告不合法。」置辯云云，惟：
1.按民法第440條第1項規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、系爭租賃契約第7條第2項約定「乙方逾期4個月以上仍不繳付租金者，甲方除追繳其使用期間租金及未繳各月租金金額加收15%違約金外，並得終止租約。」分別定有明文。
2.而細觀上開規定文義可知，本件承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，有達逾期4個月以上租金之情，出租人即得終止系爭租賃契約甚明。本件被告遲延支付租金，經原告屢次催告仍未支付，達逾期4個月以上租金一節，既有催告函、回執可證，故原告終止系爭租賃契約，本屬有據。
3.迺參加人竟斷章取義，故為曲解首揭規定之意旨，恣意增加原未約定之限制，率謂原告未待被告遲延給付租金逾期4個月以上，即催告被告支付租金，催告不合法云云，此不僅與系爭租賃契約之真意與目的不符，更與產創條例第45條，系爭土地要屬工業區之土地，多為廠商為進行商業活動或產業利用而租用，事涉整體產業發展及園區內事務之特殊性，與一般私人土地或建築物之租賃關係有所不同，應排除主管機關就系爭不動產遲付租金及地租終止種種限制之立法意旨相悖，實無可採。
（九）參加人合作金庫銀行固辯以「依照兩造租賃契約第4條第3項約定，租金給付是3個月為1期，而原證15以1個月為1期作為計算給付的標準進而催告，則原證15催告程序不符合前開契約約定，應不合法。」云云，惟：
1.按民法第439條「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣」、民法第440條第1項「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期內不為支付，出租人得終止契約。」、系爭租賃契約第7條第2項約定「乙方逾期4個月以上仍不繳付租金者，甲方除追繳其使用期間租金及未繳各月租金金額加收15%違約金外，並得終止租約。」分別定有明文。
2.系爭租賃契約第4條第3項固有明文「租賃標的之租金給付以3個月為1期」，惟兩造於98年8月13日即有另訂修定條款，將前開條款修定為「租賃標的之租金給付以1個月為1期」，因此，本件租金以1個月為1期作為計算給付之標準，洵屬有據。
3.且輔以系爭租賃契約第5條約定（租金給付方式）「乙方應逐期於本契約公證日之相當日繳交當期租金於甲方指定帳戶。」，而系爭租賃契約公證日即簽約日95年9月5日，職此，被告應於每月5日前繳納當期之租金，至為顯然。
4.例如：被告於第五年（99年），於99年9月5日前即應繳納第1期租金、於99年10月5日前應繳納第2期租金、99年11月5日前應繳納第3期租金，以此類推，至100年8月5日前應繳納第12期租金，此佐以原告所屬工業局工業區土地及建築物租賃管理系統明細，及被告公司繳納租金之匯款明細可資明證。
5.承前，本件租金之繳納方式，既應以1個月為1期，每月5日前應繳納當期租金為準。被告公司於繳納完第6年第3期（100年11月5日至100年12月4日）租金後，即未再繳納租金。迨至原告以101年2月15日南科工服字第1017070355號函催告被告繳納租金時，被告公司顯已有遲延給付第6年第4期、第5期、第6期租金之情；復原告再以101年3月15日南科工服字第1017070619號函催告被告繳納租金時，被告公司更有遲延給付第6年第4期、第5期、第6期、第7期租金等情；嗣原告以101年5月15日南科工服字第1017071088號函終止系爭租賃契約時，被告公司已有遲延給付第6年第4期、第5期、第6期、第7期、第8期，達五個月租金未繳付之實，則原告爰依系爭租賃契約第7條第2項約定，終止租賃契約，當有理由。
6.綜上說明，本件租金之繳納方式，乃以1個月為1期，每月5日前應繳納當期租金為準，是以，原告於催告被告繳納租金時，被告已有遲延給付租金甚明，則催告程序要屬合法，進而，原告終止本件租賃契約，自屬有據。參加人不察，即辯以本件租金給付方式是3個月為1期，原告為催告時，被告尚未遲延給付租金，故催告不合法云云，容有誤解。
（十）並聲明：
1.被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，向臺南市安南地政事務所以登記日期：96年8月28日、字號：安南土字第103130號、權利人：峰毅光電科技股份有限公司、權利種類：普通地上權、登記原因：設定、權利範圍：全部、存續期間：自96年7月18日至115年9月4日之地上權（即系爭地上權）登記塗銷。
2.被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖（即臺南市安南地政事務所106年2月23日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積1,039.98平方公尺之保存建物、編號Ｂ部分面積854.16平方公尺之保存建物、編號Ｃ部分面積
22.95平方公尺之門廊、編號Ｄ部分面積65.53平方公尺之鐵皮建物、編號Ｅ部分面積6.12平方公尺之電箱、編號Ｆ部分面積38.87平方公尺之守衛室、編號Ｇ部分之圍牆，均予以拆除騰空，並將上開土地返還原告。
3.被告應自101年6月16日起至完成前項返還土地之日止，按日給付原告42,546元。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告峰毅光電科技股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、訴訟參加人合作金庫銀行則以：
（一）被告公司主要以經營、製造太陽能燈、長晶圓等為業，被告公司因產能不敷使用，獲原告所屬工業局工業區土地或建築物租售審查小組第367號審查會決議，准予承租系爭土地，並核准設廠製太陽能光電板、太陽能燈具及交通標誌，租賃期間為95年9月5日至115年9月4日，共計20年，系爭土地係為臺南科技工業區東2區生產事業用地，並於原告會議決議表明該案符合本工業區容許引進行類別第五項「半導體工業」。被告公司隨即檢附興建廠房辦公室計畫，向臺南市政府申請建照，並經「第6屆臺南市都市設計審議員會第14次會議」通過該建照申請後，動工興建廠房，廠房興建完成後，由臺南市政府核發工廠登記證在案。
（二）嗣被告公司因購置廠房之需持上開土地設定地上權並將其上臺南市○○區○○段○○○○○○○○號，門牌號碼臺南市○○○路○○○號及152號等二棟廠房（以下簡稱系爭建物）設定首順位抵押權後向參加人申請貸款，經過評估及審核相關資料後，於96年12月間，陸續核准其貸款申請並貸款。
詎料，被告公司負責人突然往生，其繼承人亦無心接手經營，被告公司對參加人之貸款即告延滯。參加人因被告公司未依約繳息還本，即展開訴追並拍賣系爭建物求償。
（三）關於塗銷地上權部分：
1.按「地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。」民法第836條第1項定有明文。
2.系爭地上權業於96年12月18日經參加人設定最高限額抵押權，惟原告卻未依民法第836條第1項規定，定相當期限催告被告繳交地租，即逕行通知被告終止租約，則原告更不可能有將催告被告支付租金之事實通知參加人，俾使參加人能基於利害關係人之身分代位被告清償系爭土地地租以使地上權不被終止。因之，本件原告未依民法第836條第1項所規定之程序，催告被告繳交地租，亦未通知被告終止地上權；原告既未催告被告繳交地租，則更不可能有將催告被告支付租金之事實通知參加人。從而，系爭地上權設定契約書（10）約定：「2.權利人倘提前終止或違反系爭租約，經義務人取消承租資格，應同意出具塗銷地上權之同意書，未出具者，該地上權歸於消滅。」之內容，顯然牴觸民法第836條第1項規定，是原告主張系爭地上權已因土地租賃契約終止而歸於消滅云云，尚非有據，原告亦不得以該事由對抗參加人。
3.再者，觀諸鈞院103年11月11日南院崑103司執妥字第00000號公告附表備註七、104年1月21日南院崑104司執妥字第00000號公告附表備註七、105年2月15日南院崑104司執公字第32928號公告附表備註六皆記載略謂：「依經濟部工業局台南科技工業區服務中心及經濟部工業局函稱：⑴系爭建物坐落土地係屬台南科技工業區相關產業用地…。⑵前開地上權如與地上建物併同拍賣，…本局方得同意將地上權移轉予新承租廠商。…。」等語。足見原告回復鈞院之函文，並不否認系爭地上權之存在，依誠信原則，原告不得在本件再行主張系爭地上權消滅。
4.況不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。上開規定旨在保護交易安全，將登記事項賦予絕對公信力，真正權利人只在未有第三人取得權利前，以登記原因有無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人因信賴現存之登記而為取得權利之新登記以後，真正權利人即不得對之更為塗銷登記之請求。雖本件原告主張依系爭地上權設定契約書（10）約定：2.權利人倘提前終止或違反系爭租約，經義務人取消承租資格，應同意出具塗銷地上權之同意書，未出具者，該地上權歸於消滅。」之內容，地上權業已消滅云云。然原告並未舉證證明參加人為惡意不受保護之第三人，則依法參加人為信賴登記善意第三人。縱認原告與被告間土地租賃契約業於101年5月15日終止，因系爭地上權已設定最高限額抵押權予參加人，原告不得主張塗銷地上權，而使參加人之最高限額抵押權消滅，原告此部分之請求，為無理由。
（四）關於拆屋還地部分：被告就系爭土地已設定地上權，其存續期間為96年7月18日至115年9月4日止，而原告主張塗銷系爭地上權既屬無據，則系爭土地地上權既未經塗銷登記，依據「物權效力優先於債權效力」之「物權優先性」之法理，縱原告已終止系爭租約，被告亦得以該地上權主張對系爭土地仍有合法占有權源無虞，是以原告指稱依土地租賃契約第14條第1項及民法第767條第1項前段規定，訴請被告拆除地上物並將土地返還予原告云云，委無足採。
（五）關於給付賠償金部分：觀諸原告與被告間所訂系爭租約第15條第3項約定：「乙方（即被告）於租期屆滿前放棄承租或經甲方（即原告）終止租約，或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，每逾1日乙方應支付按日租金（依本契約所定租金計算）3倍計算之賠償金予甲方。」是該賠償金之約定既係以原告有權請求被告返還系爭土地為前提，而本件被告對系爭土地既有合法占有權源，則原告無法請求被告返還系爭土地，已如上述，故縱系爭租約有該賠償金之約定，依上開物權優先性之法理，原告亦不得請求被告給付。是原告主張終止系爭租約後，依約得請求被告給付賠償金即難認有理由。
（六）關於原告主張：依產業創新條例第45條，明文排除民法第836條第1項規定之限制，故原告實無受民法第836條第1項規定之限制甚明云云，顯屬誤解法律，茲分述之：
細觀民法第440條第1項、第2項、第3項、第836條第1項、產業創新條例第45條第1項、第45條第2項規定明顯可知：
1.適用產創條例之產業園區內土地，以出租方式辦理者，其終止租約或收回，僅不受民法第440條第2項及第3項規定遲付租金之總額須達二個月或二年之租額之限制；但出租人終止租約收回土地仍應依民法第440條第1項規定之要件辦理，即承租人租金支付有遲延者，出租人須定相當期限，催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付，出租人始得合法終止租賃契約，非謂一有承租人欠繳租金之事實，出租人即得隨時終止租賃契約（最高法院68 年台上字第77 7號判例參照）。
2.適用產創條例之產業園區內土地，以設定地上權方式辦理者，僅不受民法第836條第1項前段撤銷地上權需租欠地租達二年總額規定之限制，但土地所有人終止地上權仍應依同條項後段之法定要件辦理，即地上權人租欠地租，土地所有人須定相當期限催告地上權人支付地租，必地上權人於期限內不為支付，土地所有人始得終止地上權；其地上權經設定抵押權者，為保障抵押權人之權益，土地所有人於催告地上權人時，並應同時將該催告之事實通知抵押權人，非謂一有地上權人欠繳地租之事實，土地所有人即得隨時終止地上權（民法第836條修正理由參照）。
3.參加人係答辯主張原告以被告欠繳租金為由終止租約或地上權時，須依上述民法第440條第1項或民法第836條第1項後段規定，踐行定相當期限催告被告支付租金或地租，如被告於期限內不為支付，原告始得合法終止租約或地上權；參加人並未答辯爭執被告欠租須達二年總額，原告始得終止租約或地上權，原告顯有誤解。
（七）原告因被告欠繳租金終止本件土地租賃契約前，既未依民法第440條第1項所定法定要件，踐行定相當期限催告被告支付租金，則其終止本件土地租賃契約顯不合法，不生終止租賃契約之效力；且原告亦未依民法第836條第1項後段規定，合法終止地上權，故被告基於合法存在之土地租賃關係及地上權關係，自得合法占有使用本件土地，其非屬無權占有，謹敘明如下：
1.原告同時以出租及設定地上權方式辦理本件屬產創條例產業園區內土地之使用，而與被告訂立土地租賃契約（債權關係）且為地上權之設定（物權關係）登記，被告乃合法於本件租用土地上建築廠房並依法為所有權之登記，被告並以該已登記之地上權及房屋所有權向參加人申請貸款，參加人信賴該地上權及房屋所有權之登記，經依法定程序完成該地上權及房屋所有權之抵押權設定登記後，同意被告之貸款申請而貸予相關款項。
2.依上述可知，被告依土地租賃債權關係及地上權物權關係發生競合。原告若以被告欠繳租金或地租為由，終止本件土地租賃關係或地上權關係前，必須依民法第440條第1項及民法第836條第1項後段所定法定要件，踐行定相當期限催告被告給付租金或地租，並應同時將該催告之事實通知抵押權人，而被告於該期限內不為支付，原告始得合法終止本件土地租賃關係及地上權關係。
3.原告以被告欠繳100年12月5日至101年4月4日之租金為由，於101年5月15日以南科工服字第1017071088號函通知被告終止本件租約。然原告並未舉證證明其於終止本件租約前，已依民法第440條第1項規定，踐行定相當期限催告被告給付租金之法定要件。因此，原告未經定相當期限催告被告支付租金之程序，即逕行通知被告終止本件租賃契約，其終止租約顯然於法不合，自不生終止租賃契約之效力。故被告基於仍合法存在之土地租賃關係，自得依法占有使用本件土地。
4.續上所述，本件原告既未踐行定相當期限催告被告支付租金或地租，當然更不可能同時將催告之事實通知抵押權人即參加人，且原告從未為終止地上權之意思表示，故本件地上權登記之效力從未變動，被告基於地上權關係，本得合法占有使用本件土地。
5.綜上所述，原告主張：本件地上權因被告公司積欠租金達4個月以上，業經原告終止而發生消滅之效果，被告公司已無占有土地之正當權源，原告本於民法第767條第1項規定，對之請求交還土地及塗銷地上權登記，自屬有據云云，核屬有誤，實無足採。蓋原告既未合法終止本件土地租賃契約及地上權已如上述，則被告自得基於合法存在之土地租賃及地上權關係，占有使用本件土地，其非屬無權占用甚明，被告無返還土地之義務；原告起訴請求被告塗銷合法之地上權登記及拆除地上合法建築已為所有權及抵押權登記之廠房而返還土地，併請求被告給付不返還土地之賠償金，完全與法無合，顯無理由。
（八）再者，關於原告主張：原告所屬之工業局及臺南科技工業區服務中心，援引強制執行法第81條第2項、民法第836條第1項規定，函文執行法院應將該足有影響買受人應買意願等事項，記明於拍賣公告上，避免衍生爭議云云，更係肯定本件地上權之存在。蓋民法第836條第2項規定：「地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。」足見原告援引該條規定，表示地上權仍存在，僅係提醒受讓地上權人須一併清償前地上權人所積欠之地租。否則，倘若如同原告所主張地上權已消滅者，則拍賣公告並不可能記載積欠之地租須由受讓人負擔之問題。
（九）復觀諸本件原告訴訟代理人於106年4月12日言詞辯論時所陳稱：「二、被告主張登記有推定力，物權的登記對於真正的權利人是無法對抗的，有最高法院102年台上字第1517號判決可參。因為參加人的主張不能跟被告峰毅光電的意思相反。」等語。惟本件被告並未曾出庭更未曾提出書狀作任何主張或答辯，從而參加人之答辯主張何來與被告之意思相反。況原告訴訟代理人所舉上開之最高法院判決，係關係請求否認子女事件之判決，與本件毫無相干。
（十）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於95年9月5日就系爭土地簽訂系爭租賃契約，供被告興建廠房使用，約定每月地租425,471元，租金給付以1個月為1期，租賃期間自95年9月5日至115年9月4日，共計20年；原告復就系爭土地於96年8月28日以臺南市安南地政事務所登記收件字號安南土字第103130號，就系爭土地設定系爭地上權予被告，嗣被告於系爭土地上興建廠房，並將該廠房設定第一順位抵押權予參加人合作金庫銀行等情，業據提出系爭租賃契約書、地上權設定契約書、土地及建物登記謄本為憑，且為參加人即抵押權人合作金庫銀行所不爭執，而被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張被告積欠租金達4個月以上，經原告多次催繳未果，原告依系爭租賃契約第7條、第13條第1項第1款約定，終止與被告間就系爭土地之租賃契約及收回系爭土地等情，為參加人合作金庫銀行所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.被告積欠101年1月至4月（第4至7期）租金未繳納，經原告分別以101年2月15日南科工服字第1017070355號、101年3月15日南科工服字第1017070619號函催告被告繳付，被告並未繳納等情，業據原告提出上揭函文為憑，且為參加人合作金庫銀行所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
2.被告既已積欠4個月租金，則原告依系爭租賃契約第7條第2項「乙方（指承租人，即被告）逾期4個月以上仍不繳付租金者，甲方（指出租人，即原告）除追繳其使用期間租金及按未繳各月租金金額加收15%違約金外，並得終止租約」之約定，以101年5月15日南科工服字第1017071088號函終止系爭土地與被告間之租賃關係，自屬有據。
3.參加人合作金庫銀行雖以原告未依民法第440條第1項「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」規定有關應踐行定相當期限催告被告給付租金之法定程序，抗辯原告終止系爭租賃契約無效云云。惟兩造既已約定承租人之被告只要逾期4個月以上仍不繳付租金，出租人之原告即得依系爭租賃契約第7條第2項之約定終止契約，顯已排除第440條第1項有關催告之規定；而此排除，亦難認有何違反強制規定之處，自屬有效之約定。是參加人合作金庫銀行抗辯，不足採信。
4.綜上，原告依系爭租賃契約第7條第2項約定終止系爭租賃契約，核屬有據。又系爭租賃契約既已終止，原告依系爭租賃契約第13條之約定收回系爭土地，亦屬有據。
（三）本件系爭租賃契約既已終止，則原告依兩造所訂定之地上權設定契約書（10）申請登記以外之約定事項「2.權利人倘提前終止租賃契約書或違反租賃契約，經義務人取消承租資格，應同意出具塗銷地上權之同意書，未出具者，該地上權歸於消滅。」之約定及民法第767條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」之規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，自屬有據。
（四）被告所有之廠房、警衛室及圍牆等地上物占有如系爭土地上如附圖（即臺南市安南地政事務所106年1月23日收件之土地數值字第16100號土地複丈成果圖）所示編號Ａ（面積1039.98平方公尺）、編號Ｂ（面積854.16平方公尺）、編號Ｃ（面積22.95平方公尺）、編號Ｄ（面積65.53平方公尺）、編號Ｅ（面積6.12平方公尺）、編號Ｆ（面積
38.87平方公尺）、編號Ｇ部分圍牆之土地，業據本院會同原告及臺南市安南地政事務所現場勘測屬實，有本院履勘筆錄及附圖在卷可稽。又系爭租賃契約既已終止，則原告依系爭租賃契約第14條第1項「乙方（承租人即被告）於租期屆滿前放棄承租或經甲方終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀。」之約定及民法第767條第1項前段「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」之規定，請求被告將前揭附圖所示占有系爭土地之地上物均予以拆除，並將土地返還原告，自屬有據。
（五）原告主張系爭土地之地租約定為每月425,471元，核與系爭土地第二類謄本之土地他項權利部地租項載明每月地租為425,471元乙節相符，堪信原告主張為真實。又系爭租賃契約既已終止，而被告迄未拆除系爭土地之地上物將系爭土地返還原告，則原告依系爭租賃契約第15條第3項「乙方於租期屆滿前放棄承租或經甲方終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，每逾1日乙方應支付按日租金3倍計算之賠償金予甲方。」之約定，請求自原告自終止租約1個月後101年6月19日起至返還系爭土地之日止，按日給付原告42,546元（計算式：425,471元30日×3倍＝42,547元，元以下4捨5入，原告請求被告應賠償之金額為每日42,546元，低於42,547元）之賠償金，核屬有據。
（六）綜上所述，原告依系爭租賃契約及民法第767條1項前段、中段之規定，請求被告應將系爭地上權登記塗銷，將系爭土地上如附圖所示編號Ａ（面積1039.98平方公尺）、編號Ｂ（面積854.16平方公尺）、編號Ｃ（面積22.95平方公尺）、編號Ｄ（面積65.53平方公尺）、編號Ｅ（面積
6.12平方公尺）、編號Ｆ（面積38.87平方公尺）及編號Ｇ部分圍牆之地上物均予以拆除，將土地返還予原告，並請求被告給付自101年6月19日起至返還土地之日止，按日給付原告賠償金42,546元，均為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 許 哲 萍