臺灣臺南地方法院民事判決 106年度勞訴字第86號原 告 王惠蓮訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師被 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 杜英宗訴訟代理人 余天琦律師
馮基源律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，經本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國81年9月22日起受僱於被告公司擔任壽險部業務代表，嗣於83年7月1日起擔任業務專員，復於94年9月1日起擔任區經理，兩造並依序簽立有業務代表聘約書、區經理委任合約書，原告並依合約內容自被告受領薪資，迄至104年7月6日辦理屆齡退休，惟被告於83年7月1日起始替原告辦理投勞保，且於96年2月7日未經原告同意擅自將原告退保，並請原告改向臺南市保險業職業工會投保至101年8月9日被告才再將原告轉回被告公司投勞保，並為原告提繳勞工退休金，直到104年7月6日退保，原告任職被告公司期間係受僱於被告服勞務，受被告指揮監督及考核，在經濟上、人格上均係從屬於被告，且被告於該段期間亦均有給付原告薪資，被告給付予原告之金額亦均列為原告之薪資所得，有報稅資料可憑，是兩造所成立之契約性質應屬勞動契約，應有勞動基準法（下稱勞基法）之適用，原告退休時被告應依原告全部任職年資一次給付退休金予原告，惟被告拒不給付，原告特依法提起本件訴訟。
（二）原告得請求被告給付下列款項：
1、原告自81年9月22日即已到職，原告於94年7月1日勞工退休金新制實施之際係選擇適用勞工退休金新制且有填寫申請書交給被告，依勞工退休金條例第11條規定，原告受僱被告後至適用勞退新制前之工作年資應予保留，於退休時再予結算，則原告自81年9月22日受僱被告起至94年7月1日選擇適用勞退新制之日止，保留年資共計12年9個月又9天，依勞基法第55條第1項之規定保留年資共計13.5年，核計27個基數（13.5年×2基數），而原告104年7月6日退休前6個月每月工資均有新臺幣（下同）35,000元以上，暫以35,000元為計算基準，則原告得依勞工退休金條例第11條第1項、第2項及勞基法第55條規定，請求被告給付舊制退休金945,000元（35,000元×27），又勞工退休金條例第11條規定退休金應自退休後30日內給付之，原告係104年7月6日辦理退休，自得請求自該日起算30日之翌日即同年8月5日起至清償日止之遲延利息。
2、原告於94年7月1日勞退新制施行之際，選擇適用勞退新制，被告自應依勞工退休金條例規定，每月為原告提繳勞工退休金至專戶，然被告自94年7月1日起至101年7月31日止，均未依原告各該年度投保薪資級距金額為原告提繳勞工退休金至勞工退休金個人帳戶，自94年7月至95年6月，共12個月，原告每月投保薪資均為42,000元，被告依法每月應為原告提繳之金額均為2,520元，未提繳金額合計30,240元（2,520×12個月），95年7月至101年7月，共73個月，原告每月投保薪資均為43,900元，被告每月應提繳金額各為2,634元，未提繳金額合計192,282元（2,634元×73個月），上開金額共計222,522元（30,240元+192,282元），又原告已符合勞工退休金條例第24條第1項所定得請領退休金之要件，自得請求被告給付未提繳之新制退休金222,522元，並依勞工退休金條例第11條第2項後段之規定，請求被告自原告104年7月6日退休起算30日之翌日即104年8月5日起至清償日止之遲延利息。
3、綜上，原告得請求被告給付1,167,522元（945,000元+222,522元），及自104年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
（三）並聲明：1.被告應給付原告1,167,522元，及自104年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
（一）被告於81年間與原告簽立業務代表聘約書，並於104年6月30日終止該契約，被告於94年間另與原告簽立有區經理委任合約書，亦於104年6月30日終止，此有經原告簽名確認之被告公司終止合約通知暨聲明書可證（本院卷第43頁，下稱系爭聲明書），是兩造間之契約係終止，而非原告聲明退休。
（二）由兩造所簽立之上開業務代表聘約書、區經理委任合約書內容觀之，原告就勞務之給付方式，包含具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點均未予規範，原告有充分自主決定權限，且原告亦無底薪，其擔任業務代表之報酬完全以其所招攬之保單所收取之保險費一定比率計算，擔任區經理之委任報酬亦係以單位津貼、業績獎金等等金額計算，並非因其提供勞務過程而獲得，核屬工作結果之報酬，並非一般勞工勞務給付對價之工資，且上開契約均無要求原告每日上班、開會之時間，原告工作時間亦均完全自主，是依兩造所簽立業務代表聘約書內容觀之，兩造間之契約性質應屬承攬契約，而所簽立之區經理委任書性質為委任契約關係，已甚明確，原告與被告間並非屬勞基法之勞動契約關係，自無勞工退休金條例之適用，被告亦無依勞工退休金條例為原告提繳勞工退休金之義務，原告依上開規定請求被告給付退休金及應提繳之退休金，自無理由。
（三）被告於83年7月1日至96年2月7日及101年8月9日起至104年7月6日止確有為原告投勞保，惟加入勞保與否與兩造間有無勞動契約關係存在，並無必然關聯，原告81年擔任被告承攬業務員時，聘約並未約定原告享有被告為其投保勞保之福利，迄至83年7月1日被告始依兩造間業務專員聘約書之約定，為原告投保勞保，此為承攬業務員額外福利，非被告基於勞動契約為原告加保之強制義務，嗣被告認無繼續為承攬制業務員投保勞保之必要，於96年2月7日辦理原告勞保退保，此為原告知悉及同意，原告乃於97年3月18日自行透過臺南市保險業職業工會投保勞保。其後因勞工保險局於101年5月22日以罰鍰為據發函要求被告為原告等業務員加保勞保，被告始於101年8月9日重新為原告投保勞保，直至原告104年6月30日自行終止與被告間契約，被告於104年7月6日完成原告退保程序。被告曾於101年8月10日函知勞保局：「本公司（即被告）自創業以來即實施承攬式業務制度，與業務人員間並非成立僱傭關係（或勞動契約關係），不適用勞動基準法及其相關法令，業經各級民事法院歷年判決認定明確，則本公司依法尚無義務為業務人員加保社會保險，少數業務人員之申訴容有誤解。」，並向司法院大法官會議聲請釋憲，經大法官會議針對保險業務員契約屬性之判斷作成釋字第740號解釋在案，並循民事訴訟程序救濟，經各級法院一致認定被告與其業務員間非勞動、僱傭契約關係，亦有最高行政法院106年度判字第233號等判決可憑，而釋字第740號解釋及最高行政法院106年度判字第233號判決亦未將是否投保勞保作為判斷有無勞動契約關係存在之標準，則加入勞保與否非判斷有無勞動契約關係存在之標準。
（四）被告就給付予原告之款項固係依所得稅法之相關規定，以薪資所得之扣繳憑單供原告申報所得稅，但此僅係被告依稅法上之規定所為，無從依此證明原告所領之報酬為勞基法之工資，亦無從作為原告主張本件為勞動契約關係之依據。
（五）本件原告係自行以函文聲明終止兩造間契約，並非自請退休，無請領退休金之權利，且依系爭聲明書所載：「立聲明書人王惠蓮，自民國104年6月30日起，終止與南山人壽保險股份有限公司（下稱貴公司）所簽訂之業務代表合約及其他與貴公司簽訂之所有合約，特此通知，...」內容，可知兩造業務代表合約終止日期為104年6月30日，至原告勞保退保日期為104年7月6日則係因作業時間所致。
（六）縱兩造間為勞動契約關係，惟保險業係自87年4月1日始納入勞基法規範，原告係於104年6月30日終止業務代表合約，106年6月30日前6個月平均所得為41,555元，有原告103年11月至104年7月業務津貼表【每月得領取之金額係由依應扣稅所得第一年度+續年度+其他）扣除免扣繳項目】可憑，乘以15個基數，原告得領取舊制勞工退金為623,325元，原告主張依81年9月22日計算年資，並據以計算勞工退休金，即有違誤，且原告亦無法舉證證明其平均薪資為35,000元。
（七）並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經調查，兩造對下列事項不為爭執，並有兩造各自提出之系爭業務代表聘約書、系爭業務專員聘約書、系爭區經理委任合約書、終止合約通知書暨聲明書、臺南市政府勞資爭議調解紀錄、原告業務津貼表等件為憑，堪信為真實：
（一）原告自81年9月22日起在被告公司擔任壽險部業務員，於83年7月1日擔任業務專員，再於94年9月1日擔任區經理，於81年9月22日簽立有業務代表聘約書（本院卷㈠第11頁），於83年7月1日簽立業務專員聘約書（本院卷㈠第185頁）、94年11月簽立區經理委任合約書（本院卷㈠第38頁）。
（二）系爭業務代表聘約書第2條第2項載明：「…公司有權隨時以書面通知更改『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』。」，被告得單方面隨時更改原告津貼及獎金計算方式；後附之「業務人員管理規定」第5條記載「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司。」，原告應於取消契約並退還保費後無條件返還已領取之業務或服務津貼予被告；第6條：「業務代表經辦之人身保險要保書應全部提交公司。於本聘約書有效期間業務代表或其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或推銷人身保險及年金，如業務代表違背此一規定時，本聘約書即行終止。」，原告應將經辦之保險要保書及所收取之一切款項交付被告，且在契約有效期間原告及原告配偶不得為其他保險公司經辦或推銷保險，原告對於被告需有一定程度服從性與忠誠性；第7條：「業務代表在開始推銷業務前，應提交公司認可之保證書壹份，表示其履行本聘約之決心，不論任何理由倘公司不滿意該保證書時，業務代表應提交另一份公司認可之保證書。如業務代表未能於15日內按照此一規定辦理時，公司有權即終止聘約。」，原告於進行業務活動前須提供達被告認可之保證書；第16條：「公司有權隨時在業務代表應得之任何款項上扣除業務代表對公司所負之一切債務及責任。倘業務代表確有到期或即將到期之債務，該業務代表不得對此項扣除行為提出任何異議。」。
（三）系爭業務專員聘約書第2條約定：「聘任期間業務專員必須專職從事壽險業務並積極配合通訊處各項教育訓練及業務活動。」；第3條「業務專員自本聘約書簽訂日起每六個月考核一次，考核期間第一年度業務津貼合計達（含）9萬元以上，未達標準者，將於次月一日起改聘為業務代表，本聘約書並同時終止。公司不另通知」。
（四）被告公司所提供之「區經理委任合約之評量標準」載明：「區經理除應以善良管理人之注意義務，以其自行決定之方法，為公司處理委任事務外，並應接受公司依下列條件所為之評量：一、評量結果未達成區經理之評量條件者，應即自動調整為展業顧問，其津貼及獎金表亦隨之變動至相等之級數，調整為展業顧問後經一次評量期再次達成區經理之評量條件者，得重新調整為區經理，其津貼及獎金表亦自動調整之。」
（五）原告自83年7月1日起至96年2月7日止係以被告公司為投保單位投保勞工保險；97年3月18日至101年8月8日止，則自行投保於臺南市保險業職業工會；101年8月9日起至104年7月6日以被告公司台南分公司為投保單位投保勞工保險。
（六）原告任職被告公司期間，被告公司均係以「薪資所得」為原告向稅捐主管機關申報所得收入。
（七）原告對被告所提出之系爭聲明書（本院卷㈠第43頁）之真正不為爭執。
（八）兩造曾於106年9月19日在臺南市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟調解不成立。調解紀錄載明被告主張如下「雙方並非勞雇關係，應不適用勞資爭議調解程序。申請人（即原告）於81年9月22日起至104年7月6日為止為對造人之業務代表。雙方為承攬關係而非雇傭關係，本公司無提繳申請人新制勞退金之義務。」
（九）被告公司自101年8月起至104年7月止累計為原告提繳勞工退休金共計101,041元至原告之勞工個人專戶。
（十）原告對被告所提出之原告業務津貼表之真正不為爭執，原告任職期間無基本底薪，招攬保險成功始得領取業務津貼。
四、原告主張兩造間自81年9月22日成立僱傭契約，原告於104年7月聲請退休，有勞基法及勞工退休金條例之適用，被告公司應給付原告舊制退休金945,000元及補足未提繳之退休金222,522元等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：（一）兩造間是否成立勞動僱傭契約關係？（二）原告主張適用勞基法及勞工退休金條例之規定，請求被告給付退休金1,167,522元及遲延利息，是否有理由？
五、本院得心證理由：
（一）按保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據（司法院大法官第740號解釋參照）。蓋勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（前揭釋字第740號解釋理由第2、3段參照）。是保險公司與員工間之關係究為勞僱關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度臺上字第1542號判決意旨參照）。又所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上及組織上之從屬性，則指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。本件原告主張兩造間所簽立之如不爭執事實（一）所列之合約書應適用勞動契約關係，被告則抗辯兩造間並非勞動契約應無勞基法及勞工退休金條例之適用，是本院自應以兩造間合約內容、義務提供之整體、主給付義務並依實際勞務履行過程，認定原告擔任被告保險業務員及保險業務主管，與被告間有無從屬性，是否為被告之受雇勞工。
（二）原告擔任被告之業務代表、業務專員期間，與被告間並不具從屬性關係：
1、原告自81年9月22日起在被告公司擔任壽險部業務員，於83年7月1日擔任業務專員，兩造簽立之系爭業務代表聘約第1條固約定：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經營人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」，意即原告僅可在被告授權營業地區範圍內招攬保險，並將已收取之保險費交付被告，然係因保險契約內容涉及險種風險評估及保險費精算，被告有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要，屬保險從業特性所為之必要限制，就營業地區之指定，與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點不同。且上開約定僅載明原告提供保險招攬服務項目，並未就招攬保險之時間、地點、方式等項另為約定或加諸限制；而原告為被告之業務代表，負責處理招攬保險契約等保戶服務事務，並無固定之上、下班時間，亦無固定之工作地點，可自由決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，被告亦未對原告之出勤狀況為任何考核，堪認原告應非機械化單純提供勞務。原告雖提出活動紀錄表及照片各一份主張被告公司每日、每週、每月均有舉行晨會、週會及月會，有要求業務員均須出席簽到，若未按時簽到出席，會受被告處分而主張被告對原告有懲戒處分權云云，然為被告否認，原告就被告有就業務員未出席為懲戒處分乙節亦未提出相關證據，上開主張即無可採，是被告抗辯其就原告並無為任何人事或行政上之管考，僅係就原告招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或傭金比率之依據，並無懲戒處分權等語，應為可採，基此可知，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，核與勞動契約受僱人依雇主指示為機械性之勞務提供形式迥異，兩造間顯然欠缺人格及組織上之從屬關係。
2、又兩造所簽立之系爭業務代表聘約第4條載明：「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行」，而被告之業務人員管理規定確有如不爭執事實（二）所列之內容，然上開內容為被告依主管機關頒布之保險業務員管理規則第18條第1項規定「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法…」所訂定；而保險業務員管理規則為主管機關依保險法第177條規定「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」所制訂，乃主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理目的所為之規定，被告依上開法令訂定相關管理規定，難謂對原告具有指揮監督從屬關係，核與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迥異，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」自明。是保險業務員與保險公司間之契約關係，仍應依其實質內容定其契約型態，不因被告依上開保險業務員管理規則訂定業務人員管理規定，即認被告對原告具有指揮監督從屬關係。
3、原告雖提出2017年12月業務員各項預警通知、壽險顧問證書、被告公司榮譽會員證書等主張原告任職期間必須配合被告公司之教育訓練、修畢課程並經考試及格取得被告公司核發之證書始得送報新保單客戶及續約，可證明被告對原告有指揮、管理監督之權，兩造間具有人格上之從屬關係云云，惟上開文件僅係證明被告有為原告安排教育訓練課程及核發證書，並非被告對於業務人員之考核或獎懲紀錄，而主管機關為確保保險業務員所為招攬行為符合其專業及法令規定，以保障保戶之權益及維護金融市場秩序之目的，制定有人身保險業務員教育訓練相關規定，並要求人身保險業務員自登錄後，應參加所屬公司舉辦之教育訓練等必修課程，是被告配合舉辦各項教育課程通知原告參加，應僅係落實目的事業主關機關所要求之行政金融監理作業，以保障保戶之權益，並不涉及業務人員究應以如何方式提供勞務或提供何種內容之勞務，原告以被告有安排教育訓練課程而執為兩造間有人格上之從屬關係云云，尚無可採。
4、再依系爭業務代表聘約第2條約定：「公司同意按照本聘約書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金」，而依被告制訂之業務代表津貼及獎金表，原告招攬 保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按原告招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，原告向被告收取之報酬，係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算；另依系爭業務代表聘約附件之業務人員管理規定第5條規定：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司」，且原告對其薪資結構係如同業務津貼表所載，並無基本底薪，須招攬保險成功始得領取業務津貼，縱有拜訪客戶，因未談成保險，仍無法領取業務津貼，要保人契撤時，亦須將已領取之津貼歸還被告等情，並不爭執，足見被告係以原告招攬之保險並收取之保險費計算原告可領取之報酬，若被告不能繼續保有原告已收取之保費，原告即須將此部分已領取之佣金返還被告。原告之收入並不固定，被告是否給付報酬，悉依原告招攬保險成否之結果，並非就原告提出勞務為給付，原告係以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，縱原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超過部分仍毋庸計算報酬予原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬間，並不具有對價性。原告勞務之提供，重在工作完成，而非勞務之本身，與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與不同。倘保險契約發生解除契約情事，業務代表尚應退還所受領之報酬，即原告就其所招攬保險契約之存續需自負風險，尚難認雙方有經濟上從屬關係。又原告所獲取之報酬多寡，悉依其完成保險招攬工作之業績計算，原告得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，而決定付出之勞動成本，原告係為自己之利益勞動，而非僅依附於被告，為被告之事業利益貢獻勞力，與被告間亦無經濟上之從屬性。
5、至原告主張被告給付予原告之報酬金額於所交付之各類所得扣繳憑單均係列明為「薪資」部分，為被告所不爭執固屬事實，然該所得扣繳憑單僅係被告依所得稅法相關規定所開立予原告之每年所得金額憑單，所得稅法係屬稅法上之規定，所規範目的當屬人民與國家間之關係，自非規範當事人間之權利義務關係，該扣繳憑單僅能證明被告每年度有給付報酬予原告之事實，尚不能以該所得稅扣繳憑單記載被告對原告給付之項目列「薪資」即遽認該項給付係為工資，並以此認定兩造間之契約為勞動契約之關係，原告上開主張，亦難憑採。
6、綜上兩造主張及所提證據資料，應認原告擔任被告之業務代表期間，與被告間並不具備勞僱契約之從屬性關係，是兩造於此期間並無勞基法之適用。
（三）原告擔任被告之區經理期間，與被告間亦不具從屬性關係：
1、原告自94年9月1日起擔任被告區經理工作，於94年11月23日與被告簽訂系爭區經理委任合約，原告並主張其於97年1月1日起因業務額未達被告之評量標準而遭被告終止區經理合約改任業務代表直至退休止，而原告擔任業務代表期間與被告並未具備勞僱契約之從屬性關係，兩造於此期間並無勞基法之適用，已說明如前。而原告擔任區經理期間之契約性質，依原告與被告簽立之區經理委任合約書第1條已明文載明兩造間係成立委任關係，並約定工作內容係為公司引薦、招募業務人員，並對其等提供必要之訓練與指導，相關委任事務之執行係由原告以善良管理人之注意義務，以其自行決定之方法處理之，而相關報酬亦仔明係委任報酬，並以其所轄業務代表每月所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額達28,000元以上時，由被告依合約附表壹或貳之區經理津貼及獎金表給付之，有被告提出之合約書及津貼獎金表在卷可憑（本院卷㈠第38頁至42頁），自屬事實。
2、依上開區經理委任合約內容可知，被告並未要求原告在履行區經理合約時，應在固定時間上下班或須打卡，又原告可在保險法、保險業務員管理規則之規範下，自行裁量決定工作地點、方式，被告對原告之出勤並不予以考核，原告平日可自由從事其他事業，被告未對原告之工作時間、工作場所、工作內容、工作成果為任何指揮監督或考核獎懲，堪認被告應非機械化單純提供勞務，核與勞動契約受僱人依雇主指示為機械性之勞務提供形式迥異，足見兩造間顯然欠缺人格上之從屬關係。
3、又依系爭區經理委任合約相關內容，並無約定固定報酬或最低薪資，區經理之報酬包括單位津貼、業績獎金、增員獎金、特別津貼及升級津貼及輔導津貼等六項，依前揭兩造所約定之區經理報酬內容，原告所獲取之報酬計算基礎，無非以其本身及轄屬之各級業務人員之「第一保單年度業務津貼」數額為主要之內容，而增員獎金及其他津貼之計算，則以原告引進新業務代表，及該業務代表之業績達一定數額而晉陞為給付條件，其給付數額，亦以其轄屬之各級業務人員之「第一保單年度業務津貼」數額為計算基礎。則上訴人之報酬既係依其保單招攬之結果而定，縱使已進行客戶招攬等提供勞務行為，然該客戶若未進一步締結保險契約，即無所謂「第一保單年度業務津貼」，此與勞動基準法第2條第3款所定義之「工資」係基於勞務提出本身所為之對價給付性質，並不符合，顯見兩造間區經理合約書所約定之報酬，並非僅因提供勞務的過程即可獲得，自欠缺勞動契約之經濟上從屬性。且區經理引薦或招攬新進業務代表及對所轄下屬為輔導，係屬基於自身之利益，並單獨以自行決定之方法，完成其工作，亦欠缺勞動契約之組織上從屬性。
4、原告雖主張系爭區經理委任合約有約定評量標準，如未達評量條件，即自動調整為展業顧問，且津貼、獎金表亦隨同調整，可知原告與被告間有經濟上之從屬性云云，然上開評量標準僅係原告對被告擔任區經理從事受任事務之最低業績要求，上開評量標準乃委任契約之商業條件，評量標準為業務主管處理受任事務之成果，與雇主依勞動契約對勞工之人事考核係針對勞工之出勤狀況、工作態度、專業能力等等，截然不同，且原告擔任區經理如未達成受任事務之目標（即評量條件），僅是津貼及獎金計算之調整，區經理仍可繼續擔任業務代表，從事保險招攬工作，可見原告所訂之區經理委任合約評量標準並非屬一般雇主之人事考核，亦與兩造間是否具有勞動契約之從屬性無涉，原告以此主張兩造間之契約有人格上及經濟上之從屬性，自無可採。
5、綜上兩造主張及所提證據，堪認原告在被告公司擔任區經理期間，與被告間並不具從屬性關係。原告主張此期間兩造間之契約關係屬僱傭契約關係，自難採憑。
六、綜上所述，原告主張其於81年9月22日起擔任被告公司保險業務代表，並於94年9月1日另擔任區經理，其後又擔任業務代表至104年7月6日止之期間，均屬受僱被告之勞工，並無可採，被告抗辯兩造間於原告任職期間並不具從屬性關係，兩造間所訂上開各聘約及委任合約書，並非屬勞基法所稱勞動契約，應無勞基法之適用等語，應屬可採，則原告自無請求被告給付退休金之權利。從而，原告依勞基法及勞工退休金條例之法律關係，請求被告給付退休金1,167,522元，及自104年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 7 日
民事勞工法庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日
書記官 方秀貞