臺灣臺南地方法院民事判決 106年度建字第17號原 告 佳皇開發建設有限公司法定代理人 邱泰清訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師被 告 仁有營造有限公司兼法定代理 林仁德人共 同訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告仁有營造有限公司應給付原告新臺幣1,215,000元，及自民國106年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告仁有營造有限公司負擔5分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣405,000元供擔保後，得假執行。但被告仁有營造有限公司如以新臺幣1,215,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告仁有營造有限公司（下稱被告仁有公司）於民國
104年5月21日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），由被告仁有公司承攬工程地點臺南市○○區○里段○○○○里段000000000000000地號土地之兩戶住宅（下稱A1戶、A2戶）新建工程（下稱系爭工程）。惟被告仁有公司未依系爭契約指定期日前完工，工程進度嚴重落後，違反系爭契約第15條第6款約定，原告已發函終止系爭契約，並請求懲罰性違約金新臺幣（下同）243萬元：
1.因被告仁有公司本應於104年5月21日開工後之1年內即105年5月20日完工，惟被告遲至106年3月未能完工且發生越界建築之情形，工程進度嚴重落後達原訂工期百分之15以上（即被告仁有公司未能於105年7月14日前完工即屬落後原訂工期百分之15以上，計算式：365天×0.15=54.75天，105年5月21日至105年7月14日，共55日），故原告於106年3月2日寄發存證信函，表達依系爭契約第15條第1項第6款約定終止系爭契約，並依系爭契約第13條請求懲罰性違約金243萬元及其他所受損害。
2.被告仁有公司耽誤原告之工程進度達286天（105年5月21日至106年3月2日），依系爭契約第13條以每日違約金16,200元（計算式：承包金額1620萬元×0.001＝16,200元）、落後天數286天計算，違約金為4,633,200元，已超過系爭契約第13條就違約金罰款上限為承包金額百分之15即243萬元（計算式：1620萬元×0.15=243萬元），故原告就違約金罰款上限243萬元為請求。
㈡因被告仁有公司將A2房屋越界建築，導致原告須另外購買鄰地始得請領使用執照，致受有損害258萬4千元：
1.被告仁有公司於施作A2戶建物過程中（坐落地號：佳里段0000-000，係自同段2306-2地號土地分割而來），本應按臺南市政府工務局（下稱工務局）核准之建築執照圖面施工，而且必須符合建蔽率、容積率規定。系爭A2戶房屋於104年7月興建之前本有與鄰地之界址存在，此有臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政）105年4月26日土地複丈成果圖說明欄記載：「1為牆漆、2為原有噴漆、3為噴漆」，即可知道A2房屋界址從未遺失，原告公司總經理邱俊耀還特別向被告叮囑不得越界建築，詎被告仁有公司卻仍越界建築。
2.因被告仁有公司越界建築使其所蓋房屋不符合建築執照之建蔽率及容積率，致原告無法取得使用執照而無法銷售，原告為使A2房屋越界建築部分之基地面積能分割成為A2戶之基地，俾A2房屋符合容積率及建蔽率規定，取得使用執照，原告不得已任由A2鄰地即同地段2308、2308-1、2308-2地號土地地主予取予求，其等向原告表示渠不願僅出賣越界建築部分土地，原告須購買全部2308、2308-1、2308-2地號土地，且其等所出價格每坪高於市價3萬2千元，即每坪16.8萬元，原告不得已只好於106年2月20日向鄰地所有人購買鄰地即同段2308、2308-1、2308-2地號土地共68坪，始能透過土地合併、分割再合併之方式，將A2房屋越界建築之基地面積分割成為A2戶之基地，避免A2房屋無法取得使用執照。故原告以高於市價每坪3.8萬來購買鄰地68坪之損害為258萬4千元（計算式：3.8萬×68坪＝258萬4千元），原告自得依系爭契約第13條、第15條、民法第227條第1、2項約定，請求被告仁有公司負損害賠償之責。
3.依卷內調閱資料可知，原告就系爭工程雖分別於105年8月、106年5月間申請系爭Al、A2房屋建造執照變更設計，惟此乃因被告仁有公司於104年7月間施作A2戶建物過程中，在界址從未遺失之情形下，仍未確認界址即行施作，導致A2房屋越界建築。因被告仁有公司疏失越界建築，致原告無法取得使用執照而無法銷售，原告為使Al、A2房屋符合建蔽率、容積率規定，才會於105年8月、106年5月申請建造執照變更設計，則被告仁有公司施作過程顯有疏失，導致系爭工程未依約於105年5月20日完工，自係可歸責之一方。故被告仁有公司以原告申請建造執照變更設計導致工程拖延云云，顯係倒果為因、臨訟推卸責任之詞。
㈢原告自行修繕收尾或替被告仁有公司代墊工程款所受之損害，原告先就1,352,905元為一部起訴：
1.被告仁有公司於原告終止系爭契約前，僅完成約百分之75之承攬工程，未完成系爭契約之磁磚鋪貼、油漆施作、請領使用執照、門牌請領及申請水電，致原告須自行修繕收尾或替被告仁有公司代墊工程款：
⑴因被告仁有公司於A1、A2房屋頂樓所鋪設之隔熱磚未做好防
水措施，導致房屋頂樓滲水、漏水，原告請被告仁有公司修繕，其卻置之不理，原告為避免房屋繼續滲漏水，遂將隔熱磚打掉重新漆上防水層，再鋪設新磁磚，有Al、A2房屋頂樓照片可稽。
⑵被告仁有公司未依約於Al、A2房屋牆壁鋪設葡萄牙製之進口
磁磚，亦未將A2房屋之油漆完成，經原告多次請求被告仁有公司依約完工未果，此有Al、A2房屋現場照片可稽。
⑶被告仁有公司未依約就Al、A2房屋之外牆以清水模板（芬特
蘭模板）施作，亦未依約就Al、A2房屋以砌磚牆隔間，僅以矽酸鈣板隔間。
⑷被告仁有公司請領使用執照、門牌請領及申請水電部分，亦
因其拖延工程進度，由原告自行完成A1房屋部分，A2房屋部分則因越界建築之嚴重瑕疵，遲遲未能於終止契約前取得使用執照。
2.綜上，原告因被告仁有公司未依約施作所自行修繕收尾或代墊款項之費用，至少花費1,352,905元，此係可歸責於被告仁有公司債務不履行所致之損害，原告自得依系爭契約第13條、第15條約定、民法第227條第1、2項不完全給付之規定及民法第179條規定，先就1,352,905元為一部起訴，請求損害賠償。
㈣被告林仁德為現場施工監督指揮之人，於執行監工職務時，
未善盡監督之責，應依民法第28條規定負連帶賠償責任。㈤並聲明：
1.被告應連帶給付原告6,366,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：㈠本件爭議，兩造事實上已達成和解並完成系爭工程相關工程
款之會算，原告亦已於106年6月30日及7月17日分別以開立即期支票之方式按和解條件支付工程款完畢，原告現另再就此業已完成協商之部分另行起訴為請求，並無理由。因兩造就前開爭議事項及原告關於系爭工程未給付之工程款陸續進行協商，截至106年3月止，原告關於系爭工程所給付之工程款僅達到工程承攬總價百分之82.5（1620萬元×82.5%＝13,365,000元），尚有百分之17.5工程款共計2,835,000元尚未支付，且期間原告亦有要求被告仁有公司進場進行部分改善，被告仁有公司也配合處理完成，兩造於106年6月30日先經由中間人協商後，原告同意先給付80萬元工程款予被告仁有公司，剩餘部分因牽涉到越界建築之土地爭議等問題，兩造乃再進行協商，最後兩造協議就越界建築之購買土地部分達成由被告承擔40萬元購地費用之共識，另被告與原告公司人員有麻將賭資46,000元亦一併計入抵扣後，兩造乃於106年7月17日協商後，遂合意就系爭工程之全部進行結算以15,754,000元達成和解協議，扣除原告已支付的14,165,000元後，由原告於106年7月17日以開立當日即期支票之方式支付餘款1,589,000元予被告仁有公司，以弭平兩造間關於系爭工程之全部爭議。
㈡被告仁有公司於104年6月5日開工，且於105年3月8日即竣工
，並未逾越系爭契約第4條工程期間之規定，故原告以被告仁有公司之施工進度落後達原訂工期之百分之15為由，主張終止系爭契約並請求給付懲罰性違約金243萬元，均顯無理由。又被告仁有公司早在105年3月25日即向臺南市政府掛件申請使用執照，顯未逾越系爭工程契約第4條工程期間之規定。惟因原告於申請建造執照時並未就建築基地部分先行辦妥土地分割事宜，導致在同一筆土地（佳里段2306-2地號）上竟有兩筆建物，原告日後興建完成後恐因土地產權為共有而無法辦理銷售給消費者，因此，原告必須在申領使用執照前，先行辦理土地分割及辦理建造執照變更，且依照地籍圖顯示係分割出同段0000-000地號土地，正是因為此一再行分割土地而必須進行變更建築執照之因素，造成使用執照之申辦遭到不可歸責於被告仁有公司之因素之推延。是以，工務局（104）南工造字第00087號建照原本早在105年3月25日即已掛件申請使用執照，但因又辦理建築執照變更設計後，於同年9月20日始核准使用執照。而工務局（104）南工造字第00088號之建物則係待原告向地政事務所辦理土地分割之相關程序後，始能於106年4月6日掛件申請建築執照變更，並於106年6月29日核准發給使用執照。被告仁有公司既無耽誤原告之工程進度，則原告依系爭契約第13條主張計罰懲罰性違約金243萬元，為無理由。
㈢系爭工程於興建之始，關於建物基地之鑑界、指界均屬業主
所應辦理之事項，於興建過程中業主及監造單位亦均從未指出建物有越界建築之情形，且事實上於系爭工程建築師所繪製之設計圖說即有界址測繪錯誤之情形，故被告仁有公司依合約圖說按圖施工而導致越界建築之結果顯非可歸責於被告仁有公司，原告主張其因越界建築而受有258萬4千元之損害並請求被告賠償等語，顯無理由。因原告於本件開發案於規劃設計初始階段，曾申請鑑界及委請大川測量股份有限公司（下稱民間測量公司）進行現場測量後，隨即將測量結果交由陳清乾建築師繪製設計圖說，然並未在被告仁有公司進行開工前另行申請地政機關進行地界指界，依臺南市建築管理自治條例第24條第5項規定，於興建過程中建物基地之指界應為業主之責任，若地界因未經主管地政機關鑑定而致越界建築，自屬可歸責於起造人即原告而應由其完全負責，故原告於本件起訴請求被告負擔越界建築之賠償責任，顯屬無稽。又依系爭契約第8條之記載，被告自負有遵守原告指示之圖說、規格確實辦理之契約義務。惟建築師所製作之設計圖說所繪製之圖面長度較長於現場複丈之建築基地界址長度，兩者有近40公分之落差，致令被告仁有公司依原告指示之圖說、規格進行施作後產生越界建築之結果，且現場施作過程中原告及監造單位從未指出被告仁有公司之施作有越界建築之情形，原告自不得將此一結果歸責於被告仁有公司，並於本案為損害賠償之請求。
㈣又原告所稱自行修繕收尾或替被告仁有公司代墊工程款所受
之損害1,352,905元部分，被告仁有公司實際上均已按系爭契約完成應施作內容，而請領使用執照、門牌及水電申請等亦非兩造於系爭契約中所約定之被告仁有公司承攬範疇，而使用執照之核發，係因原告於系爭工程開始前之建造執照申領過程中即未先行將建築基地分割所導致，被告仁有公司並無拖延工期之情事，且兩造就工程餘款部分亦業已進行協商並達成和解，已如前述，則原告主張被告仁有公司不完全給付並請求賠償所受損害云云，均為無理由。又原告從未催告被告仁有公司系爭工程有何未依約施作或需進行修繕之事項，且系爭工程早在105年3月8日即已竣工，甚至A1建物於105年9月即已核准使用執照，而原告於本件所提出之請款單、估價單及明細等日期均為105年12月以後，顯然與系爭工程無涉，且兩造於106年間業已就系爭工程未付尾款部分達成和解，原告並已按協議內容為付款，則原告就系爭工程另行提起本件訴訟為請求，顯無理由。
㈤系爭工程之施作過程中負責執行現場施作監督指揮職務者，
應為監造單位而非被告仁有公司，且民法第28條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。故工程承攬之瑕疵純為契約上債務不履行及瑕疵擔保之責，如未導致工作物以外之損害，並不構成不法侵害他人之權利。原告主張被告林仁德須依民法第28條之規定負連帶賠償責任，顯然誤解法規，該主張自不合法。
㈥並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告仁有公司於104年5月21日簽訂系爭契約，其內容
如本院106年度補字第671號卷（下稱補字卷）第9至12頁所示，由被告仁有公司承攬系爭工程。
㈡系爭工程建造執照、變更設計及使用執照之申請、核發情形如下：
1.工務局於104年1月13日就系爭工程核發（104）南工造字第87號（A1戶）及（104）南工造字第88號（A2戶）建造執照。
2.工務局於105年3月25日收受（104）南工造字第87號建物使用執照之申請，於105年9月21日發照（（104）南工造字第87-01號建造執照），記載開工日期104年6月5日，實際竣工日期105年3月8日。
3.工務局於105年8月12日收受（104)南工造字第87號建照第1次變更設計之申請，於105年8月29日發照。依該第1次變更設計申請書變更說明及理由欄記載「地號分割原基地面積
163.6㎡變更為172㎡」、「室內隔間牆部分改為矽酸鈣板」。
4.工務局於106年4月6日收受（104）南工造字第88號建照第1次變更設計之申請，於106年6月7日發照。依該第1次變更設計申請書變更說明及理由欄記載「原地號2306之2分割為2306之149,原基地面積112.4㎡變更為118㎡。」、「部份分間牆材質改為矽酸鈣板。」
5.工務局於106年6月8日收受（104）南工造字第88號使用執照之申請，於106年7月4日發照，記載開工日期104年6月5日，實際竣工日期106年4月10日。
6.依工務局使用執照審查表之記載：（104）南工造字第87號及（104）南工造字第88號建造執照，工務局於105年3月29日進行現場查驗，「依書面審查尚符」、「經核尚符擬准發照」等文字，審查結果欄位並記載「5.建築物竣工勘驗是否合格：尚符」、「6.竣工圖是否齊全：尚符」、「7.建造執照或雜項執照是否逾期：尚符」、「8.門牌是否編妥：尚符」等語。
㈢依兩造及監造人等於105年3月8日向工務局提出之竣工報告
書記載：（104）南工造字第87-01號建造執照（門牌臺南市○○區○○路○○○號建物）已依核准圖說於105年3月8日施工完竣。
㈣依佳里地政105年4月26日土地複丈成果圖說明欄記載：點號2部分為原有噴漆。
㈤依佳里地政106年3月28日土地複丈結果通知書記載：臺南市
○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地辦理土地合併為同段2308地號土地，並辦理土地分割為同段2308、2308之5地號等2筆土地，再將同段2306之149、2308之5等2筆地號土地辦理土地合併為同段2306之149地號土地。
㈥臺南市○○區○里段○○○○○○○號土地於105年8月2日辦理分
割登記，分割出同段2306之149地號、面積118平方公尺土地。
㈦原告於106年3月2日寄發臺南地方法院郵局存證號碼273號存
證信函予被告仁有公司，表示仁有公司違約，為此請求逾期違約金243萬元、高於市價購買鄰地之損害258萬元及其他損害賠償。被告仁有公司收受上開存證信函後，於106年3月13日委請律師回覆該函，並請求原告給付第十期即磁磚鋪貼及油漆施作完成階段應付未付工程款項餘額1,215,000元。
㈧原告分別於106年6月30日給付80萬元、106年7月17日給付1,589,000元予被告仁有公司。
㈨訴外人邱曾阿梅（承買人）於106年2月20日與訴外人吳庭凱
、吳欣娜（出賣人）簽訂不動產買賣合約書，以總價款11,434,500元購買臺南市○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、面積225平方公尺等3筆土地。
㈩上開事實，為兩造所不爭執，且有系爭契約、不動產買賣契
約合約書、佳里地政105年4月26日土地複丈成果圖、佳里地政106年3月28日土地複丈結果通知書、郵局存證信函、律師函、存摺明細、臺南市地籍異動索引、土地登記第二類謄本、系爭工程建造執照、變更設計及使用執照等相關資料在卷足憑（補字卷第9至15、18至19、21、23、本院卷第23至27、29至33、38、40、42至45、120至121、124至127、128至130頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠原告主張被告仁有公司承攬系爭工程，未注意界址（補字卷
第15頁編號2界址點），導致興建A2戶房屋時，發生越界建築之情形乙節，雖經被告辯稱：A2戶房屋之所以發生越界建築，係因原告公司經理邱俊耀指界錯誤所導致，而建築師之設計圖說亦有越界40公分之錯誤，並不可歸責於被告仁有公司等語。經查：
1.系爭工程之起造人、設計人、承造人之相關法定義務：⑴按「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記
開業之建築師為限。」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。…。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。…。」、「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」分別為建築法第13條第1項前段、第30條、第32條、第34條第1項及第54條第1項所明定。
⑵次按「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：
…二、工程圖樣：㈠基地位置圖：載明基地位置、方位、都市計畫土地使用分區及比例尺。㈡地盤圖：載明基地之方位、地號與境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置。㈢配置圖：載明基地之方位、地形、四週道路、附近建築物情況含層數與構造、申請建築物之位置，騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向。㈣各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途與尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。…六、其他有關文件：…㈡起造人委託建築師辦理申請建築執照者，應檢附委託書。…㈣辦理空地套繪所需之地籍套繪圖。…。」、「建築工程必須申報勘驗部分，除因特殊工法依主管機關核定之施工計畫書辦理外，承造人、監造人員，依下列施工階段辦理：一、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基樁者，基樁施工完成。三、配筋勘驗：鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。四、鋼骨鋼筋勘驗：鋼骨鋼筋混凝土構造，各層鋼骨組立完成裝置模板前；鋼骨構造、鋼骨結構組立完成，作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗：屋架豎立後，天花板未施作前。…。放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以主管機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築，由起造人負責。」臺南市建築管理自治條例第11條第1項及第24條分別定有明文。又按「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。」地籍測量實施規則第205條第1項前段亦定有明文。
⑶綜參前揭規定可知，建築物起造人委由建築師設計申請建造
執照時，應備具建築師設計之工程圖樣及說明書（下稱建築圖說），其中包括地盤圖（載明建築基地之方位、地號與境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置）、配置圖（載明建築基地之方位、地形、四週道路、附近建築物情況含層數與構造、申請建築物之位置，騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向）、地籍套繪圖及建築物各層平面圖（註明各部分之用途與尺寸）。又建築基地之土地界址，應由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之。而承造人則應按核定之建築圖說施工，並於挖掘基礎土方前辦理建築物位置之放樣，確定建築物之位置及面積，再為基礎土方之挖掘施工。因此，建築物興建工程之起造人、設計人、承造人於各該程序階段皆應善盡其義務，始能避免發生越界建築之結果。
2.依據證人即佳里地政技士謝益勝於本院審理時證述：原證3土地複丈成果圖（補字卷第15頁）是我製作的，最早去的時候是102年，該圖記載「2為原有噴漆」該2的點是102年4月1日去複丈的，我指界的地方讓申請人噴的。第二次要做分割時候（105年間），我發現好像怪怪的有點問題，他們就再申請一次鑑界，102年的界址被砂子埋起來了，我放樣之後將該界址點找出來，所以於圖上特別註記「2為原有噴漆」，就是原來的樁位，當時是用機器（經緯儀、GPS）找到，於105年4月26日進行現場複丈的時候，被砂子蓋起來了，當然不知道界樁點編號2的噴漆位置。這個噴漆也是界樁，他們釘不下去也會做標誌，噴漆也是界樁的一種，現場樁號編號2沒有釘鋼釘，只有噴漆，那也是界址點。正常的情形若沒有以機器測量是找不到那個點的，若已經確定被砂子遮住的位置，撥開砂子就可以看見找到編號2的點。若沒有放樣也沒有以機器測量，不容易找到上開樁位點。依我的專業而言，被遮住後普通人不容易找到，但我們有機器，所以他們再申請一次鑑界，我就用機器放樣後就可以找得出來了等語（本院卷第136頁背面至第138頁），足認上開點號2之界址點係以噴漆方式呈現，且係於102年4月1日複丈時由申請人所噴。又因該界址點為噴漆界標，若被砂子遮住位置，普通人不易找到，必須藉由科學儀器測量，方可找到該界址樁位點。
3.次依證人即建築師陳清乾於本院審理時證稱：我有為臺南市○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○號土地設計建物設計圖，負責依業主（原告）提供測量圖去設計送建照。我在建築設計圖繪製之前，依據業主提供的測量圖是民間測量公司測繪的。附圖（本院卷第179頁）P2、P3測量長度23.505公尺，我知道地政於本件糾紛發生之後，有重新測量P2、P3為23.101公尺。我於設計圖上會將P2、P3地界線標為23.505公尺，是因為業主提供的民間測繪資料如此記載。我們請到建照，他（被告仁有公司）依圖施作，快做好的時候，我們依據其施作好狀況為變更設計，將資料勾出來，讓一棟房子一個地號，後來發生疑似越界，請人去鑑界時，才發現房子越界80公分，當時只能將越界的土地買下，我重新依法檢討建蔽率、容積率之問題，再為變更設計，以利申請使用執照。方才提供建築平面圖標示P2、P3地界長度比地政長度實際長度長了約40公分，這樣的誤差對於營造廠商，若是依照圖面去建築配置，有可能產生越界建築的風險。今日最大的問題，是連我被測量公司的圖騙了，測量公司提供的圖是有誤差的，短少40公分，我依照業主委託測量公司提供的圖繪製。兩造真正糾紛的是第二張A2執照越界等語（本院卷第182頁背面、第185頁背面、第186頁背面、第188頁、第190頁背面、第192頁）；參酌佳里地政105年4月26日土地複丈成果圖說明欄記載：點號2部分為原有噴漆（下稱點號2之界址點，補字卷第15頁）；而點號2至3之實測距離為23.1公尺，此有佳里地政108年1月7日所測量字第1080000063號函在卷可稽（本院卷第222頁）；據此可認，系爭工程之設計建築師陳清乾係以原告所交付民間測量公司之測量成果圖，作為其繪製建築圖說有關建築基地之境界線（地界線）、建築線及建築物位置之依據，並非以地政機關之地籍資料為之。而該民間測量公司繪製之經界線長度資料有誤，較地政機關上開點號2至3之經界長度多出約40公分，嗣經被告仁有公司實際施工結果，又較建築圖說再多越界約40公分，以致被告仁有公司發生越界建築約80公分之結果。
4.又參諸證人即原告公司經理邱俊耀於本院審理時雖證稱：系爭工程是我負責，從頭到尾我都有參與，自指界到施工圖給建築師繪圖、委任被告仁有公司，整個過程到最後我都有參與。原告將系爭建案發包給被告仁有公司後，於被告仁有公司實際施作前，原告沒有申請地政事務所就系爭基地進行指界，但原告有做指界動作，應該有就系爭基地各界址點逐一指界給被告仁有公司，有的原因是因為地界本身就在，因為地樁在上面，所以肯定是有指界給被告仁有公司。系爭建築基地各個界址點，均有設置界樁，界樁是指釘木樁、塑膠樁或鋼釘樁，系爭建築基地各個建築點至少都有釘上開三種樁其中之一。界樁本身就已經在，我本身也會去跟他說地界在何處，這個部份是我跟林先生（林仁德）在搭配過程中說我們的地界在這裡這裡這裡，是依圖指界給他的等語（本院卷第192頁背面、第196頁）。惟對照上開佳里地政105年4月26日土地複丈成果圖點號2之界址點係以噴漆方式呈現，且係於102年4月1日複丈時由申請人所噴，並非證人邱俊耀所述之釘木樁、塑膠樁或鋼釘樁之型式，則證人邱俊耀證稱其有依現地所有界樁，將點號2之界址點正確指界予被告仁有公司負責人林仁德云云，顯非無疑。再者，徵諸噴漆界標易被砂子遮蓋，除非藉由科學儀器測量外，否則不易找到樁位點，且原告交付陳清乾建築師之民間測量公司測量成果圖，亦已發生較地政機關上開點號2至3之經界長度多出40公分之錯誤情形，則原告與被告仁有公司於104年5月21日簽訂系爭契約後，證人邱俊耀如何能於相距102年4月1日複丈時已有2年時間，且民間測量公司都發生測量錯誤之情況下，竟可徒憑己力而無科學儀器或地政機關之協助，逕將系爭建築基地點號2之噴漆界址點指界予被告仁有公司？是以證人邱俊耀證稱其有依現地所有界樁，將點號2之界址點正確指界予被告仁有公司負責人林仁德云云，尚難憑信。
5.由是觀之，被告辯稱原告公司經理邱俊耀指界錯誤，而建築師設計之建築圖說亦有越界約40公分之錯誤，固非無據。惟衡諸原告既有委請民間測量公司繪測測量成果圖，並交付陳清乾建築師繪製建築圖說，而該民間測量公司之測量成果圖既較上開點號2至3之經界長度多出約40公分，依此可認證人邱俊耀所為點號2界址點之實際指界位置應已越界約40公分，較符合常情。而被告仁有公司辯稱證人邱俊耀所為點號2界址點之實際指界位置，較地籍資料點號2之界址點多越界約80公分，始導致其越界建築云云（本院卷第202頁），並未舉證以實其說，自難採信。此外，被告仁有公司既為系爭工程之承攬人，依系爭契約第8條及臺南市建築管理自治條例第24條第1項第1款之規定，除應按核定之建築圖說施工外，尚應於挖掘基礎土方前辦理建築物位置之放樣，確定建築物之位置及面積，再為基礎土方之挖掘施工。是以，系爭工程設計人之建築圖說雖有越界約40公分（點號2之界址點）之錯誤（本院卷第179頁），但審酌被告仁有公司興建A2戶房屋時，係發生越界約80公分之越界建築情事，顯見被告仁有公司並未善盡建築物之放樣，以確定建築物之位置及面積之義務。且被告仁有公司對於建築基地範圍與建築物放樣位置相互勾稽結果，如認有疑義時，亦應請求原告再向地政機關申請鑑界，以確定建築基地之境界線，而非放樣興建A2戶房屋後，又發生較建築圖說多越界約40公分之結果。故縱認證人邱俊耀對於點號2之界址點有指界錯誤之情形，然若被告仁有公司有按建築圖說進行放樣施工，至多僅會發生越界約40公分之情事，並不會發生越界約80公分之結果，則其對於A2戶房屋又較建築圖說多越界約40公分部分，實難辭其疏失之責。
6.另原告雖以證人陳清乾證稱：不論是否有設計圖說超出地政鑑界長度情形，只要按圖施工不會有越界情形發生等語，而主張被告仁有公司如按建築圖說施工，並不會發生越界建築之情事。然查，審究證人陳清乾所證：營建廠依照我們設計的圖施作，有誤差就透過變更設計去修正，要拿使用執照之時，會為最後的確定，確定有無依圖施作，若是有依圖施作，就會核發使用執照。方才提供建築平面圖標示P2、P3地界長度比地政實際長度長了約40公分，這樣的誤差對於營造廠商，若是依照圖面去建築配置，有可能產生越界建築的風險。我說還有能力救回來，我的圖要是當時有找到最後的那個點，從那裡將土地範圍找出來，再將我的圖一比一放下去，前後、左右、旋轉移動，放的下去。今天是因為其中一個點找不到，有認知上的疑問，但是當下沒有直接去申請鑑界，造成今日之糾紛。將所有地界點通通找出來，我的房子是可以放得下去，這兩戶完全不會越界。今日若是將所有的點找出，把我的圖一比一放樣，還是有救的，還是不會越界。前題是要將所有的地界點找出，施工前一定要找出來。若是僅找到其中一點，這樣很危險，土地這裡屬於圖解區，地政的地籍有誤差，這個區域是誤差較大的區域，若是沒有找到所有的地界點就施工，很容易越界等語（本院卷第183頁、第188頁至第191頁），實係立基於被告仁有公司在興建建築物之前，若有發現點號2之界址點與建築圖說之P3點（本院卷第179頁）不符，建築師係可藉由調整建築圖說建築物之位置，使其不會發生越界建築之結果而為之論述，並非謂按已發生錯誤之建築圖說施工，絕不會發生越界建築約40公分之情事。因此，建築物興建工程之起造人、設計人、承造人於各該階段均應善盡其義務，始能避免越界建築之發生，尚難責令承造人承擔超過依核定圖說興建建築物之施工義務，而使起造人或設計人迴避其應負擔之責任。
7.準此而言，被告仁有公司發生越界建築約80公分之結果，實係系爭工程之起造人、設計人及承造人未於土地複丈鑑界、建築規劃設計及建築物放樣施工之各該階段善盡其義務所造成，尚非可全部歸責於被告仁有公司。是以，原告主張系爭工程發生越界建築之結果，應歸責於被告仁有公司云云，或被告抗辯系爭工程發生越界建築之結果，應歸責於原告及建築師，並不可歸責於被告仁有公司云云，均非全然可採。
㈡原告又主張被告仁有公司本應於104年5月21日開工後之1年
內即105年5月20日完工，惟被告仁有公司遲至106年3月未能完工且發生越界建築之情形，工程進度嚴重落後達原訂工期百分之15以上，故原告於106年3月2日寄發存證信函，依系爭契約第15條第6款規定終止系爭契約等情；雖經被告仁有公司辯稱：被告仁有公司係於104年6月5日實際開工，且於105年3月8日即竣工，並於同年月25日即向臺南市政府掛件申請使用執照，顯未逾越系爭契約第4條工程期間之規定。系爭工程之延宕，係因原告申請土地分割及變更設計所致，與被告仁有公司無關云云。惟查：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。參諸系爭契約第4條規定：「工程期間：申報開工日起十二個月內完工。（含取得使用執照及二次工程）。」（補字卷第9頁背面），可知原告與被告仁有公司約定被告仁有公司應完成之工作，包括取得使用執照及二次工程甚明。又依工務局使用執照審查表記載：（104）南工造字第87號及（104）南工造字第88號建造執照，工務局於105年3月29日進行現場查驗，「依書面審查尚符」、「經核尚符擬准發照」等文字，審查結果欄位並記載「5.建築物竣工勘驗是否合格：尚符」、「6.竣工圖是否齊全：尚符」、「7.建造執照或雜項執照是否逾期：尚符」、「8.門牌是否編妥：尚符」等語（本院卷第121頁），而工務局並於105年9月21日發給A1戶（（104）南工造字第87-01號建造執照）使用執照，記載開工日期104年6月5日，實際竣工日期105年3月8日（本院卷第42、127頁），足認系爭工程之實際開工日期應為104年6月5日，則被告仁有公司依約至遲應於105年6月4日完工。
2.被告仁有公司雖辯稱其於104年6月5日實際開工，於105年3月8日竣工，並於同年月25日即向臺南市政府掛件申請使用執照，顯未逾越系爭契約第4條工程期間之規定云云；惟查，依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；…。」，可知使用執照所記載之竣工日期，僅係表示承造人已完成建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等工作項目，並不足以證明承造人已經依承攬契約完成全部工作項目。再者，參諸證人陳清乾亦證稱：在實務上，所謂竣工不等於完成契約約定的工程，因為民間案場常常有一些量身訂做修改之部分，但是竣工圖只需要完成結構，跟外表的磁磚，就可以竣工，使用執照就是結構體完成，外表磁磚貼好，鷹架拆下，即可請領使用執照，這不代表裡面的隔間及他們的契約內容有完成，這是沒有完全等號的等語（本院卷第183頁背面、第185頁），可認被告仁有公司前揭所辯，並非可採。
3.其次，審酌原告於106年3月2日寄發臺南地方法院郵局存證號碼273號存證信函予被告仁有公司，表示被告仁有公司越界建築，導致A2戶房屋無法申報完工，並請領使用執照，而有未能依約完工之違約，爰依系爭契約第16條第6款「施工進度落後累計達原訂工期之百分之十五」之規定，終止系爭契約（補字卷第13至14頁）；對照被告仁有公司依系爭契約第4條規定，原應於105年6月4日取得使用執照及完成二次工程，惟系爭工程之A1戶係於105年9月21日始取得使用執照，又A2戶係於106年7月4日始取得使用執照（兩造不爭執事項㈡之2、5），足認原告主張被告仁有公司迄至106年3月2日並未依約完工之事實，應屬實在。
4.又依據證人陳清乾證稱：我事後要拿使用執照的時候，才知道仁有營造有限公司越界建築之狀況。本院卷第124至126頁變更設計是我知悉他們越界之後，拿不到使用執照，我才幫他們變的，依當時施工狀況寫在裡面的說明送去建照申請使用，幫他做變更設計，以利日後可以拿到使用執照。因為要拿使照的時候發現越界了，根本拿不到使用執照，故必須要重新變更設計，變完施工後才可以拿使用執照。第1次變更設計申請書是依現狀狀況去記載的。本院卷第121頁使用執照審查表於實務上，使用執照就是結構體完成，外表磁磚貼好，鷹架拆下，即可請領使用執照，這不代表裡面的隔間及他們的契約內容有完成。我們送建照的時候發兩張建照，但實際上土地尚未割出個別地號，興建快好的時候，我們去做變更設計，依照現狀共同地兩戶的分戶牆去申請分割兩個地號，才能拿到使用執照。我們在送建照的時候可以一筆地號放10戶，他發10建照給我們，但是要拿使用執照之前，我們要依照每戶的分戶牆再割出地號，才能取得獨立的建照，否則會變成只有一張建照，造成這10戶共享建蔽率、容積率。
本案我原本是申請兩張建照可以拿到兩張使用執照，但若是土地沒有分割，共用這個地號的話，建管不會核發使用執照給你，會請我們為變更設計，只發一張建照，另一張廢棄，兩戶打成一張建照。就是假分割狀態，政府為了便民，如這塊土地可以申請兩張建照，尚未分割，但其上會載明各戶用地面積，但是在取得使用執照之前，要將地號分割出來，否則不能核發兩張使用執照給你。政府不會去釐清地界，拿使用執照的時候，政府不會要求再次鑑界，僅是依圖紙分割再量建築物尺寸。之所以要為這個動作，是單純一個作業流程，必須要讓所申請的建號可以有各自獨立對應的坐落基地，分割也是圖紙分割。我們請到建照，他（被告仁有公司）依圖施作，快做好的時候，我們依據其施作好狀況為變更設計，將資料勾出來，讓一棟房子一個地號，後來發生疑似越界，請人去鑑界時，才發現房子越界80公分，當時只能將越界的土地買下，我重新依法檢討建蔽率、容積率之問題，再為變更設計，以利申請使用執照等語（本院卷第183頁至第185頁、第186頁背面至第188頁）；對照後述兩造不爭執事項，核屬有據，為可採信：
⑴系爭工程建造執照、變更設計及使用執照之申請、核發之情
形：A1戶、A2戶於104年1月13日獲發建照，其中①A1戶於105年3月25日申請使照，其間於105年8月12日申請第1次變更設計（「地號分割原基地面積163.6㎡變更為172㎡」、「室內隔間牆部分改為矽酸鈣板」），於105年8月29日獲發第1次變更設計建照，嗣於105年9月21日領取使照（記載開工日期104年6月5日，實際竣工日期105年3月8日）；又其中②A2戶於106年4月6日申請第1次變更設計，於106年6月7日獲發第1次變更設計建照（「原地號2306之2分割為2306之149，原基地面積112.4㎡變更為118㎡。」、「部份分間牆材質改為矽酸鈣板。」），於106年6月8日申請使照，嗣於106年7月4日領取使照（記載開工日期104年6月5日，實際竣工日期106年4月10日）。
⑵臺南市○○區○里段○○○○○○○號土地於105年8月2日辦理分
割登記，分割出同段2306之149地號、面積118平方公尺土地。
⑶訴外人邱曾阿梅於106年2月20日向訴外人吳庭凱、吳欣娜購
買臺南市○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、面積225平方公尺等3筆土地。
⑷佳里地政106年3月28日土地複丈結果通知書：臺南市○○區
○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地辦理土地合併為同段2308地號土地，並辦理土地分割為同段2308、2308之5地號等2筆土地，再將同段2306之149、2308之5等2筆地號土地辦理土地合併為同段2306之149地號土地。
5.揆諸系爭工程發生越界建築約80公分之情形，其中越界建築約40公分部分，係因原告交付民間測量公司之測量成果圖本身即已越界約40公分所致；又再越界約40公分部分，則係因被告仁有公司未按建築圖說為建築物之放樣所致。因此，系爭工程因被告仁有公司發生越界建築之情事，致無法逕以圖紙分割方式順利取得使用執照，而需經由後續之變更設計及購買土地為合併分割之處理後，始能順利領取A2戶之使用執照。則被告仁有公司對於未按圖施工，導致再多越界建築約40公分部分，自屬未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由。被告仁有公司抗辯系爭工程係因原告未先為土地分割，始致無法請領使用執照，其對於系爭工程之延宕並無可歸責之事由云云，即非可採。
6.從而，系爭工程實際開工日期為104年6月5日，被告仁有公司依約至遲應於105年6月4日完工，惟被告仁有公司迄至106年3月2日尚未依約完工，已逾期271日，自已符合系爭契約第16條第6款所規定「施工進度落後累計達原訂工期之百分之十五」之要件，則原告依此終止系爭契約，要屬合法。
㈢原告再主張被告仁有公司應依系爭契約第13條、第15條及民
法第227條第1項、第2項規定，賠償因越界建築致原告所受258萬4千元之損害，暨依前揭規定及民法第179條規定，給付原告自行修繕收尾或代墊款項費用1,352,905元，及依系爭契約第13條規定給付懲罰性違約金243萬元等情；但為被告所否認，並辯稱：原告與被告仁有公司於106年間已就本件原告起訴請求之各項目及系爭工程相關工程款之會算達成和解，原告自不得再就和解前之法律關係更行主張等語。茲查：
1.本件依原告106年3月2日臺南地方法院郵局存證號碼273號存證信函及被告仁有公司委任律師信函之文書往來內容（補字卷第13至14頁、本院卷第23至27頁），可知雙方對於被告仁有公司發生越界建築之情形，彼此互相歸咎，致生爭議。而此爭議，參酌證人陳清乾證稱：今日最大的問題是後面越界的那一點，兩造各說各話，業主說油漆點還在，營造廠表示沒有發現該點。當越界建築糾紛發生之後，業主有請我過去諮詢，印象中應該有三次，分兩地、一個是工地、一個是原告公司，我有參與的就是這兩個地點。工地現場，原告負責人沒有去，就是原告的經理（邱俊耀）、邱俊騫、劉陽明有到場協商，還有營造廠，當事人還有找高雄的建築師大家一起協商問題。對工程的瑕疵，於協商過程中，業主當時有提及磚牆變成矽酸鈣板，要怎麼算價差，有提及這個問題。後來申請變更設計及後來使照的取得，當下兩造都爭執不下，不願意蓋章，我跟他們協商很久，我說要是建設公司及營造商其中一者不蓋章的話，建照會過期，就直接作廢，又要重新申請新的建照，費用更高及可能有適用新法之虞，我跟他們協商很久，我個別打電話跟仁有營造有限公司，拜託他說若是不蓋章的話，這個案子建照廢掉，最後重新申請建照的費用、相關的費用，業主可能會求償，大家以大局為重，後來仁有營造有限公司願意蓋章，才讓這個案子拿到使用執照。以最早第一次變更設計為主（105年8月），被告當時就願意蓋印。這個案子總共兩張執照，第一張執照是A1戶，越界的是第二張執照，第一張執照被告當時比較好溝通，就比較願意蓋印，兩造真正糾紛的是第二張A2執照越界，仁有營造有限公司後來都有配合，只是大家相處的很不高興，因為錢也都被扣了，不得已配合等語（本院卷第188頁背面、第191頁背面至第192頁），核與前述系爭工程之變更設計、使用執照申請、核發過程（原告於105年9月21日即已領得A1戶之使用執照），以及被告仁有公司於106年6月8日配合用印申請A2戶之使用執照後，原告嗣後才分別於106年6月30日給付80萬元、106年7月17日給付1,589,000元予被告仁有公司之情形相合，可認原告與被告仁有公司因系爭工程越界建築及工程瑕疵之爭議問題，原告經理邱俊耀、被告仁有公司、證人陳清乾、邱俊騫、劉陽明及訴外人高雄建築師曾到場參與協商，且被告仁有公司因其工程款被扣留等問題，亦不得不配合原告申請系爭工程變更設計及使用執照等相關行政程序之用印。
2.至於原告雖主張其係為使被告仁有公司配合用印，順利取得使用執照，才不得不於106年6月30日、106年7月17日給付工程剩餘款云云；並舉證人邱俊耀證稱：106年6月30日、106年7月17日這兩筆款項是依約給付被告公司，是指按照合約內容期別給付剩餘款，我後來得知為何會做這樣的給付，是因為若是沒有給付這樣的款項的話，使用執照是無法取得的，因為仁有營造有限公司不會蓋印等語（本院卷第197頁至第198頁）為憑。惟查，原告前開主張及證人邱俊耀所證上情，顯與原告於105年9月21日即已領得A1戶之使照，又被告仁有公司於106年6月8日配合用印申請A2戶之使照後，原告嗣後才分別於106年6月30日給付80萬元、106年7月17日給付1,589,000元予被告仁有公司之情形未合，難謂可信。
3.其次，觀諸證人邱俊耀另證述：越界建築之情況，導致原告被迫去購買鄰地才能合法取得使用執照。施工過程中，被告沒有依約完成，這個過程若全部都是依圖施工的話，就不會有太多的糾紛，但事實上，不管做任何的變更，任何的改善，其實應該都要有一份正式的協議書或相關資料，但是仁有營造有限公司片面說，這些東西可能比較好製作，他在外觀的部分原本要用清水模板之部分，他用油漆方式去解決，這個已經無法去改變，我現狀就是油漆，隔間牆我是砌磚，但是被告是用矽酸鈣板方式去完成，此部分也是沒有依圖施工完畢，頂樓的防水地磚也有問題，被告後來是以水泥方式為之，產生漏水的狀況。在這幾個重大項目情況下，仁有營造有限公司是無法依約完成工程合約的。若全部如被告所述有依圖施工完成，我就不會有原證9支出明細表這些費用的支出，其上總額1,352,905部分係因被告施工瑕疵及未完工部分，而導致原告要支出的金額。就越界建築所發生之糾紛，沒有達成和解。我沒有參與協調，我有會同被告至工地現場確認有那些工程瑕疵，但沒有說到如何改善。工程瑕疵135萬多元是自行修繕，約於105年9月開始進場維修等語（本院卷第193頁至第194頁、第196、197頁），惟稽之證人邱俊耀所述有關兩造於系爭工程發生越界建築之爭議後，其並未參與協調云云，已與證人陳清乾所證上情不合，且證人劉陽明及證人即邱俊耀之哥哥邱俊騫於本院審理時亦均證稱邱俊耀曾參與協商（本院卷第150、228頁），況斟酌證人邱俊耀自陳系爭工程由其負責，其為系爭建案之經理（本院卷第192頁背面、第196頁），衡情亦當會積極介入處理解決相關爭端，是其所述兩造於系爭工程發生越界建築之爭議後，其未參與協調云云，並非可採。
4.審究證人劉陽明具結證稱：我跟原告法定代理人邱泰清及其太太、兒子都有認識，但是我跟邱俊騫比較熟。一開始不認識林仁德，是他叔叔帶來跟我認識的，因為他知道我跟原告很熟，並表示跟原告建築房屋時有發生糾紛，希望我能從中協調。我有實際上幫他們做協調好幾次，第一次我是聯絡邱俊騫，他約我至原告公司跟他母親、邱俊耀、被告林仁德一起談，當時談的時候各說各話，我聽的內容有牽涉到建築師，我表示不然將建築師約到現場去看。第二次是會同建築師去現場看時，邱俊耀的母親講不過對方，還生氣打了被告林仁德一巴掌，我跟他母親這樣不對，協調事情不應該打人，後來他母親表示他人不舒服，要去看醫生就走了，之後原告母親就打電話給我致歉，致歉完後，我表示就在現場由被告林仁德、邱俊耀把事情講清楚。後來建築師拿圖在那裡比對，承認當時繪製設計圖時有錯誤，建築師表示如原告要請求賠償，他願意負擔四分之一的賠償金。我當時建議被告將他蓋的房子瑕疵都修補完畢，讓原告可以驗收，來解決這件事情。邱俊耀在現場有指出有哪些瑕疵，指出瑕疵後要求被告林仁德修補，說好之後，就等被告林仁德修補。第三次被告林仁德依照邱俊耀的意思去修補後，通知我、邱俊耀去現場看，看完之後，邱俊耀又發現有新的瑕疵，要求被告林仁德修補。第四次被告林仁德又通知我、邱俊耀去現場看，邱泰清及一名「雄哥」也到現場查看，現場查看完後表示沒有問題，邱俊耀與被告林仁德在爭執期間，邱俊耀有自行叫工人去做一些修補工作，但這些費用要被告林仁德負擔，之前土地也有越界建築的問題，也希望被告負責，但是講到後面，不是被告的問題，應該是設計圖的錯誤，邱泰清、邱俊耀、林仁德一起在現場討論，最後雙方有同意由被告負擔幾十萬元的費用，並自工程款中扣除，邱泰清跟「雄哥」在現場有跟我說，趕快把事情解決，不要再吵吵鬧鬧，後來現場講完後，原告法定代理人邱泰清、「雄哥」、邱俊耀及被告林仁德有講好要扣除的工程款金額，之後原告就將工程款的尾款200多萬元扣除上開金額後，開票給林仁德，把剩餘的工程款都給付完畢。第一、二、四次邱俊騫都在現場。林仁德完全沒有給我費用來協調這件事情，被告會來找我是因為我跟邱俊騫、邱泰清及他太太都很熟，我不知道因為這件事情，他母親翻臉不認人都沒有情分了。當初在協調要扣除多少金額的時候，只有口頭表示，雙方並沒有簽署任何書面契約。「雄哥」是原告法定代理人邱泰清帶來的等語（本院卷第149頁背面至第151頁）；對照證人邱俊騫證述：我認識證人劉陽明，他有跟我聯繫要處理兩造間住宅新建工程的糾紛。劉陽明有到原告公司討論，在原告公司討論現場林仁德有在場，我也在場，當時他們在樓上，我在樓下，因為事情不是我負責的，所以這個東西我就不管。邱俊耀當時也有於原告公司進行討論。第二次是被告的建築師跟我們這邊的建築師在那邊講而已，我弟弟（邱俊耀）跟仁有營造有限公司及建築師在那邊講而已。在我有在場過程中，除了我母親有生氣打林仁德一巴掌外，可能就是講講講，聲音比較大聲而已，無其他暴力情形。我跟證人劉陽明認識大概幾年而已，可能是
五、六年朋友，劉陽明從事資源回收，他會居中協調，可能想說他跟我認識，建設跟營造這樣子講會比較清楚，因為我們都不懂，劉陽明居中協調沒有使用暴力或脅迫方式，只是可能講話口氣大聲一點，大家都是可能吵吵吵鬧鬧而已，就是有糾紛有爭執等語（本院卷第227頁背面至第230頁）；足認證人劉陽明居中協調兩造就系爭工程所生越界建築及工程瑕疵之爭議，並未使用暴力或脅迫方式。又徵諸證人劉陽明係因被告仁有公司法定代理人林仁德獲悉其與原告法定代理人家族相識，遂委請其出面協助解決系爭工程所生越界建築及工程款之爭議，而證人劉陽明所證居中協調，勸說雙方相互讓步、終止爭執之過程及結果，亦與被告仁有公司發生越界建築之情事，實係起因於原告（起造人）交付民間測量公司錯誤之測量成果圖，而建築師（設計人）及被告仁有公司（承造人）亦未於建築設計及建築物放樣施工過程中善盡義務所造成之結果相合，是認證人劉陽明前揭所證，應可採信。是以原告與被告仁有公司間就系爭工程有關越界建築、工程瑕疵及工程款給付之爭端，既經多次協調而達成和解，且觀諸原告嗣亦分別於106年6月30日給付80萬元、106年7月17日給付1,589,000元予被告仁有公司，顯然原告與被告仁有公司間就系爭工程之上開爭議事項已達成相互讓步、終止爭執之合意無誤。則被告抗辯原告與被告仁有公司已就系爭工程瑕疵及越界建築等相關爭議，於106年7月17日結算而達成和解等語，要屬有據。
5.原告雖主張被告找訴外人劉陽明介入系爭工程紛爭，原告深感恐懼，不得已才於106年6月30日、106年7月17日給付工程剩餘款，原告並未與被告仁有公司達成和解，亦未簽立任何書面契約，並無拋棄對被告仁有公司請求賠償越界建築損害及工程瑕疵損害之意思云云；惟查：
⑴證人邱俊耀雖證稱：越界建築所發生之糾紛，沒有達成和解
。被告一直跟老闆娘表示公司缺錢，可否把工程款給我，讓我把這些工作完成，依我們的合約精神，我們完成我們該完成的部份，至於瑕疵若有辦法去改變的，我們可以去調解，瑕疵若是無法改變的，我當然要保留我的法律追訴等語（本院卷第196頁、第198頁背面）；以及證人王福松（綽號「松哥」（台語），即前述「雄哥」（台語））於本院審理時亦證述：我認識原告法定代理人邱泰清，為朋友關係，邱泰清有邀請我至原告公司位於○里區○○路處新蓋房子處，那天交支票時候，邱泰清有帶我過去，邱董打電話問我有兩個社會人士的名字看我是否認識，一個是台南市○○○○○道佳里那個叫陽明，聽過但不認識，第一次見面我在原告公司，他們在談什麼，我坐在旁邊聽，我都沒有吵。第二次就是交支票那天，我陪邱泰清過去建地那裡，支票是公司開過來的，我拿給陽明，就這樣離開了，有社會人士來關心，這一定要解決，才有辦法訴諸法律，不然如何把這件事情結束。去新蓋房子之工地，當天有我、邱泰清、陽明、另位臺南市的社會人士及林仁德在場，邱泰清的兩個兒子沒有到場，去那邊要交錢，要交尾款給他。當天有提及林仁德之前跟邱俊騫他們打麻將欠款四萬元要扣除，當天對帳時候有扣除該筆款項，據我瞭解邱俊騫與林仁德是同學，但我不知道是高中或專科同學，所以有時候晚上會打麻將。對帳完畢之後確認最後金額老闆才打電話通知公司開立支票，支票是邱泰清第三個兒子邱俊耀持該支票到現場交給我，我就拿給陽明，社會人士拿到比我還急著早點離開，他們不是要來解決糾紛，是要來要錢的。他們之間沒有達成和解等語（本院卷第260頁背面至第261頁）。
⑵然而審酌原告公司法定代理人邱泰清為探查劉陽明等人之身
分，主動徵詢並偕同證人王福松到場，可見兩造為自身利益，均各自找人陪同在場或居中協調甚明。次稽之證人即原告公司法定代理人邱泰清之子邱俊騫證稱：我跟劉陽明大概是認識五、六年朋友，劉陽明從事資源回收，他會居中協調，可能想說他跟我認識，沒有使用暴力或脅迫方式，只是可能講話口氣大聲一點，大家都是可能吵吵吵鬧鬧而已，就是有糾紛有爭執等語（本院卷第229頁至第230頁），亦可知證人王福松所證劉陽明為社會人士，不是要來解決糾紛，是要來要錢的等語，應係其主觀上之認知，尚不足以此遽認劉陽明有使用暴力或脅迫方式，而迫使原告不得不給付工程尾款之情形。再者，斟酌證人劉陽明係因被告仁有公司法定代理人林仁德知悉其與原告法定代理人家族相識，遂委請其出面協助解決系爭工程糾紛，是由親疏遠近關係而論，亦難想像其出面居中協調立場，會轉變成迫使原告不得不給付工程尾款之角色。又觀諸證人劉陽明所證其居中協調，勸說雙方相互讓步、終止爭執之過程及結果，與系爭工程越界建築之起因無不合，應較證人邱俊耀及王福松所述原告與被告仁有公司沒有達成和解云云為可信。是以原告主張被告找社會人士於過程中多次脅迫原告，原告深感恐懼，不得已才於106年6月30日、106年7月17日給付工程剩餘款，原告並未與被告仁有公司達成和解云云，尚難採信。而被告辯稱原告與被告仁有公司已就系爭工程瑕疵、越界建築等相關爭議，於106年7月17日結算而達成和解等語，應非虛妄。
⑶再按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；分別為民法第736條及第737條所明定。而和解，性質上係諾成及不要式契約，自不因和解當事人未簽立書面和解契約而影響其效力。且觀原告與被告仁有公司之和解過程，雙方已就被告仁有公司越界建築、工程瑕疵及工程款之爭議，藉由多次成因討論、協調及瑕疵修補等方式，謀求爭議之解決，並於工程款進行結算時，扣除部分金額後，始由原告給付工程尾款予被告仁有公司，亦經證人劉陽明證述明確（本院卷第149頁背面至第151頁），據此可認其等就系爭工程越界建築及工程瑕疵之爭端，已達成互相讓步，以終止爭執並防止爭執再發生之合意。從而，原告對被告仁有公司有關系爭工程越界建築及工程瑕疵之權利，因原告與被告仁有公司已就上開爭議事項，達成終局解決爭執之和解，揆諸民法第737條之規定，原告有關上開爭議事項之原權利，應認已因該和解讓步視為拋棄，而發生使其權利消滅之效力。
⑷是故，原告依系爭契約第13條、第15條及民法第227條第1項
、第2項規定，請求被告仁有公司賠償因越界建築致原告受有2,584,000元之損害，及依系爭契約第13條、第15條及民法第227條第1項、第2項、第179條規定，請求被告仁有公司賠償原告自行修繕收尾或代墊款項費用1,352,905元，非有理由。又原告嗣雖以本院107年11月20日言詞辯論筆錄將上開1,352,905元金額誤載為1,066,664元（原告起訴狀第5頁末行金額），及就該部分漏載民法第179條規定（原告起訴狀第5頁2.段主張依系爭契約第13條、第15條及民法第227條第1項、第2項規定為請求，僅於起訴狀第3頁記載民法第179條規定），而具狀聲請再開辯論；惟查，本院衡酌兩造於歷次言詞辯論期日，已就雙方歷次書狀所載當庭互為攻擊防禦之能事，且原告亦已就其上開請求之金額，聲請調查有利之證據（本院卷第193頁至第196頁），是此並不影響原告所為上開請求金額及請求權基礎之主張。再者，原告上開請求金額之原權利，已因和解讓步而消滅，業經本院認定如上，縱使再開言詞辯論，亦不影響此部分之判決結果，是認應無再開言詞辯論之必要。另原告主張其受有自行修繕收尾或代墊款項費用1,352,905元之損害，已據其聲請訊問證人邱俊耀並經該證人證述在卷（本院卷第193頁至第196頁），是就同一待證事項，原告又再聲請訊問陳灯鐃等人（本院卷第276頁至第278頁），本院認無重複調查訊問之必要，均附此敘明。
6.承上所述，被告辯稱；原告與被告仁有公司於106年間已就本件原告起訴請求之各項目及系爭工程相關工程款之會算達成和解，原告不得再就和解前之法律關係更行主張等語，其中有關原告主張越界建築損害及工程瑕疵損害部分，已經本院認定原告與被告仁有公司已就上開爭議事項，達成終局解決爭端之和解，而可採憑。至於原告主張依系爭契約第13條規定，請求被告仁有公司給付懲罰性違約金243萬元部分，依據上開調查證據之結果，未見雙方於協調過程中曾就此部分爭議為討論，而和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭議為限，至於其他爭議雖與和解事件有關，但若當事人無一併解決之意思，尚不能因權利人未表示保留其權利，即遽認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅。是以原告依系爭契約第13條有關懲罰性違約金之權利事項，被告抗辯雙方已達成和解，原告不得再就和解前之法律關係更行主張云云，難謂可採。
7.準此，依系爭契約第5條規定：「承包金額：新台幣壹仟陸佰貳拾萬元（含稅）…。」、第13條規定：「違約責任：乙方（被告仁有公司）如未依照本契約第4條規定之工程期限完工，而耽誤甲方（原告）之工程進度時，每逾一日按總承包金額千分之一計算罰款，罰款上限為總承包金額百分之十五，除懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由乙方之履約保證金中補足，但乙方仍應繼續完成全部工程。」衡諸系爭工程實際開工日期為104年6月5日，被告仁有公司至遲應於105年6月4日完工，惟被告仁有公司迄至106年3月2日尚未依約完工，逾期271日，已如前述，而依系爭契約第5條及第13條規定，按逾期日數計算之懲罰性違約金應為4,390,200元（計算式：16,200,000元×1/1000×271＝4,390,200元），但罰款上限為2,430,000元（計算式：16,200,000元×15/100＝2,430,000元），則原告依此主張被告仁有公司應給付懲罰性違約金2,430,000元，雖非全然無據。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。而系爭工程發生越界建築約80公分之情形，其中越界建築約40公分部分，係因原告交付民間測量公司之測量成果圖本身即已越界約40公分所致；又再越界約40公分部分，則係因被告仁有公司未按建築圖說為建築物之放樣所致。因此，原告或設計建築師及被告仁有公司應各就其上開疏失，分別導致系爭工程越界建築40公分、再越界建築40公分之結果各負其責，較為公允。是依原告與被告仁有公司之上開約定，並基於公平、誠信、合理之衡平考量，因認原告請求被告仁有公司給付懲罰性違約金於1,215,000元（計算式：2,430,000元×1/2＝1,215,000元）之範圍內，為有理由；至逾此範圍之主張，尚非可採。
㈣原告雖另主張被告林仁德依民法第28條規定，應與被告仁有
公司負連帶給付責任云云；惟查：民法第28條就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，法人應與該行為人連帶負賠償責任之規定，係屬法人侵權行為責任之特別規定，並非指董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。再者，侵權行為損害賠償責任，係指當事人間原無法律關係之連繫，因一方之故意或過失行為不法侵害他方權利之情形而言。考諸被告仁有公司於履行系爭契約之過程中，雖因系爭工程之越界建築、工程瑕疵及逾期完工等情事，而應負債務不履行及瑕疵擔保責任，惟此契約上之責任尚與侵權行為損害賠償要件有間，尚難依此遽認被告仁有公司之法定代理人林仁德個人已成立侵權行為損害賠償責任。從而，原告主張被告林仁德應依民法第28條規定，與被告仁有公司負連帶給付責任云云，並不足採。
五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告仁有公司給付懲罰性違約金1,215,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核認與本件判決結果不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第二庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書 記 官 李慈容