臺灣臺南地方法院民事裁定 106年度抗字第14號抗 告 人 鄭鴻權即鄭文裕相 對 人 洪淑美上列當事人本票裁定強制執行事件，抗告人對於民國102年4月29日102年度司票字第628號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定附表所示之本票（下稱系爭本票）上載有「本本票免除作成拒絕證書」，然系爭裁定之理由卻記載系爭本票有「免除作成拒絕證書」之記載，惟此與系爭本票上所載字句字義顯然不同，相對人仍應執系爭本票向抗告人為提示，惟相對人並未於民國101年10月1日向抗告人提示系爭本票，不得對抗告人行使追索權。又相對人遲至102年4月間，始執系爭本票聲請本票裁定，已逾票據法第129條第1項所定3年時效，系爭本票債權之消滅時效已完成，抗告人既已為時效之抗辯，此非屬實體上爭執之問題，法院仍應就形式要件是否具備為審查，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，非訟事件法第42條第1項前段定有明文。次按提起抗告，如逾抗告期間或係對於不得抗告之裁定而抗告者，原審法院應以裁定駁回之。此觀之非訟事件法第46條準用民事訴訟法第495條之1之規定，再準用民事訴訟法第442條第1項之規定自明。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。另送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月，為民事訴訟法第136條第1項前段、第137條、第138條分別有明文。再按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。
三、經查：
(一)本院前於102年4月29日，以原裁定准許相對人對抗告人所簽發之系爭本票為強制執行之聲請，該裁定業於102年5月7日寄存送達於抗告人之戶籍地址，並於102年5月17日發生送達效力，此有送達證書在卷可稽。
(二)本院司法事務官雖曾於105年11月28日，以上開102年5月7日所為寄存送達未送達抗告人住所，不生送達效力為由，裁定撤銷本院就原裁定於102年5月29日核發之裁定確定證明書，惟此裁定經相對人聲明異議後，業經本院106年度事聲字第13號裁定予以廢棄，並已告確定，此業經本院調取上開聲明異議卷宗查閱無訛，且查：
1.原裁定於102年5月7日寄送至臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號處，因無人收受而寄存於臺南市政府警察局永康分局復興派出所，而抗告人之戶籍地自95年10月30日起，即設於臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號，亦有抗告人之戶籍謄本附於系爭本票裁定卷中足憑，顯見原裁定送達之處所，確屬抗告人之戶籍地址無訛。則揆諸前開說明，倘無客觀事證足證系爭戶籍地址並非抗告人之住所，該戶籍地址即得作為推定抗告人住所之依據。
2.本院曾因受理103年度事聲字第75號裁定聲明異議事件（下稱另案，該案係抗告人之另名債權人吳慶城對抗告人聲請核發支付命令獲准後，本院司法事務官撤銷該支付命令之確定證明書，吳慶城乃對撤銷支付命令確定證明書之裁定聲明異議），而於103年10月21日至抗告人上開戶籍地址施行勘驗。另案裁定理由中，雖據此次勘驗結果，認該址原有3間建物已拆除2間，自建物門窗、未拆除部分之面積及藤蔓滋生之現況觀之，難認有人居住其內，而認另案之支付命令於103年6月間寄存送達於抗告人戶籍地址時，該戶籍地址已非抗告人之住居所地。惟另案勘驗之時間為103年10月21日，原裁定則係於102年5月7日寄存送達於上開戶籍地址，二者相隔1年5月有餘，自難僅以另案勘驗時之建物現況，即推認抗告人於系爭本票裁定寄存送達時亦未居住於其戶籍地址。抗告人雖於另案勘驗期日到場陳稱：125號建物在兩年前已拆除，僅留外面二面留下石綿瓦與鐵板作為牆面，如果從裡面看，就可以看到單純只有牆壁，沒有建物…，現在我們站的空地，之前有三棟建物，二間已經完全拆除，至於靠近道路旁邊的那間，也只剩圍牆，那裡的門也無法打開，裡面也已經都拆除，很早就沒有居住使用，圍牆上的電話是我交給高雄處理的人的電話等語；另在場之當地里長李鎮國陳稱：8年前這個地方是「中國洪門的人」在此聚集，相對人向其主張權利後討回，2年前將土地上之建物拆除等語（見另案卷第23、24頁），惟自另案債權人吳慶城於勘驗時拍攝之現場照片觀之，該址仍留有1棟以磚、石棉瓦建造，四壁、屋頂、門窗齊全之建物（見另案卷第28至31頁），又觀另案債權人吳慶城另行提出之上址建物照片（見另案卷第11、13頁），可見該建物門戶上黏貼有送達至抗告人上開戶籍地址之訴訟文件送達通知書（寄存時間為103年9月15日）；由上可知，抗告人戶籍地址建物縱曾有部分拆除之情事，然迄至103年10月21日另案勘驗期日為止，該址仍留存有外觀完整、足供郵務機關依址送達之建物。另抗告人自承該建物外牆上所漆「租售」及電話號碼等文字（見另案卷第28、31頁）係其委託處理該建物之人所為，並對照另案債權人吳慶城所提出門戶上黏貼有日期為103年9月15日之送達通知書之建物照片中，該建物外牆尚無上開油漆文字之情形，可知抗告人應係於103年9、10月間委託他人處理該建物，並由受託之人於該建物外牆漆上「租售」等文字，再參照前開里長李鎮國所述相對人自「中國洪門」處取回該建物之經過，顯然抗告人取回該建物之占有後，該建物始終在其管領、支配中。是就現有事證觀之，尚難認抗告人於原裁定送達之102年5月間未居住上開戶籍地址。
3.抗告人於102年5月7日，曾與案外人王重助共同簽立「籌建玄空法寺納骨塔合作協議書」，該協議書末立書人欄所記載之抗告人地址為「臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號」，抗告人並於同日簽發3紙本票交予王重助，並於本票發票人欄記載上開戶籍地址為其地址，此有前開協議書、本票附卷可參（見本院卷31至34頁），抗告人並於本院104年度訴字第464號105年6月1日言詞辯論期日時，明確證稱前揭協議書、本票為其於102年5月7日所書立，此亦經本院調取本院104年度訴字第464號民事卷宗查閱無訛，堪予認定。抗告人於102年5月7日所製作之前開私文書上，既仍記載戶籍地址為其地址，衡情主觀上仍欲久住於該址，且無廢止該址為住所而另設新住所之意甚明。
(三)從而，依本件現有事證，尚無從認定上開戶籍地址於102年5月7日原裁定寄存送達時，並非抗告人之住所，依前開說明，仍應認該戶籍地址即為抗告人之住所，是原裁定於102年5月7日寄存送達於抗告人之上開戶籍地址，已於100年0月00日生合法送達之效力，則本件抗告期間應自前述收受日期之翌日即同年月18日起算，又因抗告人之收受送達處所在臺南市永康區，扣除在途期間2日後，抗告期間至102年5月29日即告屆滿。抗告人遲至106年1月4日始對原裁定提出抗告，有抗告人提出之民事抗告狀上本院收狀戳章在卷可稽，已逾前揭10日之不變期間，其抗告顯不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為不合法，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 蘇美燕