臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1408號原 告即反訴被告 嘉麟營造有限公司法定代理人 郭慧娟訴訟代理人 蔡志祥被 告即反訴原告 黃盟仁訴訟代理人 郭群裕律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣拾萬柒仟壹佰捌拾伍元，及自民國一○八年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行，但反訴被告如以新臺幣拾萬柒仟壹佰捌拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259、260條分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。本件原告起訴依兩造於民國105年5月2日簽訂之承攬工程契約書，請求被告給付工程款，被告則於本件審理中提起反訴，主張同樣依兩造於105年5月2日簽訂工程契約請求原告給付逾期完工之罰款、溢領之工程款，經核被告所提反訴之訴訟標的與本訴之標的相牽連，且無上開依法不得提起反訴之情形，應予准許。
(二)次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查本件原告於起訴時原請求被告應給付原告工程餘款新臺幣（下同）565,322元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（訴字卷一第5頁）；嗣又具狀主張其漏未計入工程設計、監造費用，而追加請求被告再給付8萬元等語（訴字卷一第176頁）。又本件反訴原告於提起反訴時原請求反訴被告應給付反訴原告128,913元，及自105年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（訴字卷一第154頁），嗣於本案言詞辯論程序中，更正聲明為反訴被告應給付反訴原告128,913元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（訴字卷一第232頁）。經核本訴原告與反訴原告上開聲明之變更或追加，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
(一)原告起訴主張：緣被告所有址設臺南市○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）因有裝修之需求，經友人介紹委由原告承攬該裝修工程，雙方於105年5月2日簽立承攬工程契約書，約定工程總價為1,801,993元，合約簽訂後原告得領預付款工程總價30％，每層樓版結構體完成得估驗工程總價15％，3層樓共45％，1至3樓地坪磁磚完成再付15％工程款，全部工程完成並通過驗收再結清尾款10％。原告已陸續施工完成1,265,322元之工程，再施作至結構體完工，應可請領到75％工程總價款，詎被告於支付第一期訂金50萬元、第二期工程款20萬元，合計70萬元後，於105年10月19日以存證信函通知原告終止上開工程契約，惟依系爭工程契約第25條約定，被告固得於工程未完成前隨時終止合約，但應賠償被告所生之損害，已完成工程部分經過檢查合格者，為被告所有，被告應按合約單價於終止合約3日內付清原告承包金額。故原告既已施作相當於價款1,265,322元之工程，扣除被告已給付之70萬元，被告尚應給付原告565,322元，另應賠償原告因本件工程委託歐德萊室內裝修設計之設計師林美賢所支出設計及監造費用8萬元。又依系爭工程契約第21條付款辦法第2款：「每層結構體完成得請請領總價之15％，」，原告已完成結構體及內外粉刷，依約應得請領四期工程款累計至總合約75％工程款，然被告僅支付2期工程款，嗣後均未再給付，依系爭工程契約第24條第1項約定，被告應賠償原告所受損失。為此，爰依系爭工程契約第24條第1項、第25條第1、2項約定、民法第184條第1項前段、第549條規定提起本訴，請求被告給付645,322元。聲明：⒈被告應給付原告565,322元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉被告應給付原告設計及監造費用8萬元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被告則答辯略以：
1、兩造前係於105年5月2日下午，相約在星巴克咖啡店內商談裝修事宜，約定由原告以總價1,527,074元之價格施作告訴人系爭房屋共約9坪多之裝修工程，簽約後需先預付30％之訂金，原告當場提供原始報價單予被告後，被告即在工程合約書上書立身分證字號及地址表示同意，惟原告當時並未在合約書上簽章，僅表示設計圖、水電設計圖尚有問題需拿回重做。嗣於翌日（3日）被告與原告復相約在前址咖啡店內，原告當場在合約書上蓋用公司印章後，再將設計圖等附件裝訂完成之合約書交付予被告，被告因前日已看過合約並已書立身分證字號及地址表示同意，故未再詳閱合約書內容，即匯款支付第一期訂金50萬元、第二期工程款20萬元，共70萬元。詎被告嗣於105年8月31日後之某日，始發現原告於105年5月3日所交付之合約書後附之明細表上列計之工程總金額竟高達1,892,093元，而非當初約定報價之1,527,074元；當初商談報價時估計之工程僅約9坪，但合約書附件「總表」卻記載為15坪。原告起訴所提出記載工程總價1,801,993元（未稅）之承攬工程契約及契約附件（含總表【記載工程總價含稅為1,892,093元】、詳細價目表），並非兩造所合意之契約內容，應以被告所提出記載工程總價為1,527,074元（含稅）之總表、詳細價目表，始為兩造於簽約當時合意而真正有效之承攬契約內容。
2、又因原告未按圖樣施作擅自變更設計，施工品質不良也未予改善，更逾約定完工日即105年9月15日完工，被告爰於105年10月9日以存證信函通知原告終止系爭工程契約。
3、又原告並未依約施作門窗、防水塗料、油漆屋頂橫桿等工程，其依系爭工程契約第25條約定提起本訴，主張其已施作完成相當於承包金額1,265,322元之工程，請求被告給付工程款云云，多所浮報灌水，不能採信。
4、又依系爭工程契約第4、23條約定，工程期限為105年9月15日完成，如因原告之責任未能於期限內完工，每過期1天需扣除工程總價千分之一罰款，最多不能逾總價20%，而原告迄今尚未完工，計算至被告以存證信函通知原告終止系爭工程契約之105年10月19日止，原告共逾期33日，以工程總價款1,527,074元千分之一計算，應扣罰款50,393元（計算式：0000000x33x0.001=50393），被告主張抵銷。
5、有關原告追加請求委由訴外人林美賢設計監造所支出之費用8萬元云云，被告否認有與訴外人林美賢間成立設計、監造契約關係，況8萬元之金額從何而來，原告並未舉證說明，又依系爭工程契約第5條約定本工程已包含圖樣在內，且詳細價目表亦未提及設計監造費用，足見原告係以統包方式承攬本件裝修工程，連同設計監造費用已全部包含在工程總價內，故原告請求被告給付設計監造費用8萬元並無理由。
6、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵若受不利之判決，被告願供擔保，請求免為假執行。
二、反訴部分：
(一)反訴原告即本訴被告起訴主張：
1、系爭契約第4、23條約定完工期限為105年9月15日，若反訴被告因可歸責於己之事由逾期未完工，應按日扣除工程總價千分之一罰款，最多不得逾工程總價20％。本件反訴原告於105年10月19日以存證信函通知反訴被告終止契約，反訴被告於105年10月22日收受該通知而使契約終止，計算105年9月16日至同年10月21日，共逾期36日，以工程總價1,527,074元計算，應罰款54,975元（計算式：0000000×36×0.001=54,975，小數點後四捨五入）。
2、本件經送請臺灣土木技師公會鑑定結果，經鑑定人作成鑑定意見認為本訴原告得請求之合理報酬為728,006元，應扣除下列反訴原告認為有所疑義不應列計部分共計101,984元：
⑴項次壹一1「烤漆鋼板施工圍籬，H=240cm」：3,400元；⑵項次壹一3「因施工造成破壞之設施工程回復費」（含既有水電線路銜接）：8,500元；⑶項次壹二3「原有裝修表層拆除」：40,248元；⑷項次壹四13「磚牆隔間」：36,120元；⑸項次壹四21「桁架油漆」：5,000元；⑹項次壹四22「PC地坪」：4,180元；⑺項次壹五8「1F、2F W1 120*120cm鋁窗」：4,536元，本訴原告得請求之合理報酬應僅為626,022元【計算式：000000-000000=626022】，而反訴原告已給付70萬元工程款，故反訴被告溢領工程款73,978元【計算式：700,000-626,022=73,978】，應返還反訴原告。
3、爰依系爭工程契約第23條、第25條第3項及不當得利之規定，請求反訴被告返還逾期罰款54,975元及溢領工程款73,938元，聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告128,913元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴被告即本訴原告答辯則以：反訴原告沒有依照合約規定付款，且反訴原告有發存證信函解約，反訴原告並無可歸責事由，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
(一)兩造前於105年5月2日簽立系爭工程契約，約定由原告為被告承攬系爭房屋裝修工程，原告並已施作部分工程進度，嗣被告於105年10月19日以存證信函通知原告終止該承攬契約，該通知於同年月21日送達原告等情，有兩造各自提出之工程契約書、存證信函、施工照片、回執等件為證，並為兩造所不爭，此節應堪以認定。
(二)本院依以下理由，認定兩造於簽約時所合意而有效之契約內容，應為被告所提出承攬工程契約書（未載工程總價款），及契約附件總表、詳細價目表之內容，原告所提出承攬工程契約書（未載工程總價款），及契約附件總表、詳細價目表，並非經被告同意之契約內容，無拘束被告之效力：
1、原告起訴時提出承攬工程契約書及附件總表、詳細價目表1件，契約書上記載全部工程總價為1,801,993元（未稅），總表則記載工程總價含稅為1,892,093元、建築結構體工程施作面積約15坪（見訴字卷一第8至15頁，下稱甲工程契約及其附件，詳細價目表部分亦有部分工程項目為被告所提出詳細價目表版本中所無，詳後述），經被告爭執該契約書及附件並非雙方於簽約當時所合意之契約，應以被告所提出承攬工程契約書（未載工程總價款），及契約附件總表（見訴字卷一第42至50頁，記載工程總價款含稅為1,527,074元、建築結構體工程施作面積約9坪，下稱乙工程契約及其附件事實）始為兩造當初合意而真實有效之工程承攬契約等語。
2、經本院送請臺南市土木技師公會依原告所提出兩造於簽約時所確認設計圖說6份（見訴字卷一第71至82頁），鑑定兩造各自提出之甲、乙工程契約書及其附件總表、詳細價目表，何者較符合設計圖說內容，經臺南市土木技師公會作成鑑定結果略以：經比對設計圖說並於現場實際量測，後方實際增建坪數為9.54坪，原告提出約15坪，被告提出約9坪，被告提出之數量較符合設計圖說之內容等語（見鑑定報告書第3頁）。
3、原告雖爭執：鑑定報告未計入結構物搭接面積，故以鑑定報告所算面積9.54坪，應少算一層樓面4.77坪再加結構物搭接面積2.05坪（以最小60公分計算，計算式：0.6㎡x3.76㎡【寬】x3樓=6.77㎡=2.05坪），正確面積應為16.36坪云云（訴字卷一第132至133頁），惟據鑑定人許引絃到庭具結說明：伊認定增建面積為9.54坪，已將計算式詳列於鑑定報告書附件三-2頁，當時計算增建是依照實際完成面，有無打鑿進去做搭接，沒有計算搭接的部分，打鑿搭接是介面的問題，打深的部分就沒有列入增建的面積，依鑑定報告所附上開計算式，是一、二樓及RF3個樓層加起來是9.54坪，並沒有只計算2個樓層，至於二、三樓增建面積計算方式與一樓不同，係因二、三樓有陽台，一樓沒有，所以一樓的長度比較長，一樓的寬度是2.955，二、三樓寬度是2.4，所以差別是在陽台，增建的面積不會變，打除的部分沒有列入增建面積計算，增建面積按照這個算法沒有錯等語（訴字卷一第167頁、第170頁及其背面）。況原告前於105年12月3日曾以嘉黃工字第1051203060號函以被告來函通知終止系爭工程契約為由，催告被告依系爭工程契約第24、25條約定於3日內付清工程尾款，該函中其自行實測計算面積（壁心至壁心）約
13.43坪，有原告自行提出之上開函文影本存卷可參（訴字卷一第20頁），亦非原告所主張之16.36坪，應認鑑定意見認為建築結構體工程施作面積為9.54坪，且被告所提出之乙工程契約及附件總表、詳細價目表較與設計圖說及實際量測面積較為相符乙節為可採。
4、本件被告前以原告訴訟代理人蔡志祥為原告公司登記名義負責人之配偶，且為原告公司實際負責人，惡意以灌水浮報價金、工程施作面積之不實契約、總表及詳細價目表替換前一日（105年5月2日）由雙方商談合意之契約、總表及詳細價目表交付被告，被告不察而逕行匯款第一期訂金50萬元、第二期工程款20萬元，嗣經被告發現而終止系爭工程契約，原告訴訟代理人竟又浮報工程款金額請求被告給付，且施工期間亦未按約定之方法施工，涉犯刑法之偽造文書、詐欺、背信等罪嫌為由，向臺灣臺南地方檢察署對原告提出刑事告訴，經承辦檢察官以犯罪嫌疑不足為由，以106年度偵字第00000號作成不起訴處分，並經本院刑事庭以106年度聲判字第56號裁定駁回被告交付審判之聲請等情，業經本院調取上開案卷核閱無訛（下稱系爭刑事卷）。而該案中證人林美賢雖於106年2月4日警詢中供稱：伊為「歐德萊室內裝修設計」的設計師，伊認識原告訴訟代理人蔡志祥，因為蔡志祥是營造公司的人，都會找伊室內設計房屋，伊與被告見過3至4次面，105年5月2日蔡志祥代表原告公司與被告簽約時，伊有在場，伊確定將建物蓋到地界上，從9坪變成15坪的裝潢面積，是蔡志祥向被告建議的，被告也同意，伊做的室內設計都是按照被告需求，設計圖完成後也都有給被告看過並向被告解釋云云（系爭刑事卷中他字卷第81至82頁），惟其嗣於同年4月12日檢察官訊問時即改稱：蔡志祥有住宅裝修工程時固定會找伊幫忙設計，伊已無印象兩造簽約時伊有無在場，伊無印象施作面積到底是9坪或15坪，只記得有跟被告討論過要將一樓廚房往後退增建一米，後來伊有改到圖，包括
二、三樓的部分也有部分經過修改，伊都有與被告及蔡志祥討論過云云（同前卷第113頁及其背面）。照證人上開證詞，其與原告公司有固定之工作上合作關係，不免有偏頗迴護原告之虞，憑信性尚屬有疑，且從兩造於105年5月2月簽約至106年2月4日證人受警方約談，歷經9月餘，證人尚能肯定稱：伊確定從9坪變成15坪的裝潢面積，是蔡志祥向被告建議的，被告也同意云云，同年4月12日，其接受檢察官偵訊，即改口稱：伊已沒有印象究竟是幾坪云云，而一般在警詢時記憶清楚之案情重要事項，受刑事偵查訊問後記憶當更為深刻始符合常情，證人竟於警詢至偵訊之短短2月餘，即從警詢時肯定9坪變更為15坪之面積乙節為被告知情且同意，於偵訊時則改口稱已無記憶云云，是否從一開始迴護原告之傾向，擔心自己亦受牽連之心理，導致其前後供詞之反覆，亦有疑義。況鑑定人據證人所製作設計圖與實測面積比對後，認為實際增建坪數應為9.54坪，以被告所提契約及附件總表、詳細價目表較符合設計圖說內容如上述，應認證人林美賢於上開刑事案件偵查過程警詢時供稱：伊確定將建物蓋到地界上，從9坪變成15坪的裝潢面積，是蔡志祥向被告建議的，被告也同意云云，不可採信。
5、綜上，原告所提出甲工程契約及其附件總表、詳細價目表，與被告所提出乙工程契約及其附件總表、詳細價目表，經比對後，應以被告所提出乙工程契約及其附件總表、詳細價目表，始為兩造於105年5月2日合意而成立有效之工程契約，以下即以被告所提出乙工程契約及其附件總表、詳細價目表為依據，就兩造間爭執事項一一說明本院認定之結果及所憑理由及證據。
(三)本訴原告請求被告給付工程款565,322元及追加之設計監造費用8萬元部分：
1、依乙工程契約第25條第1項前段、第2項、第3項約定：⑴工程未完成前甲方（即被告）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即原告）所生損害。⑵依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方所有，甲方應按合約單價於終止合約三天內付清乙方承包金額。⑶乙方領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方。
2、本件被告業已依上開契約約定條款通知原告終止系爭工程契約乙節為兩造所不爭，而依同上鑑定報告，據鑑定人鑑定後認為：經現場量測以施作之工程項目之相關尺寸，並據以計算數量，如依原告所提出甲工程契約及附件總表、詳細價目表所列工項、單價，計算原告所得請求合理報酬為801,962元；如依被告所提出乙工程契約及附件總表、詳細價目表所列工項、單價，計算原告所得請求之合理報酬為512,569元；如依鑑定技師鑑定結果，計算原告所得請求之合理報酬為
72 8,006元。而本件原告所提出甲工程契約及其附件總表、詳細價目表業據本院認定並非兩造合意之契約內容，應依被告所提出乙工程契約及其附件總表、詳細價目表為準如上述，又本件如依乙工程契約及其附件總表、詳細價目表計算原告可得請求之合理報酬金額雖較鑑定結果認定原告得請求合理報酬金額為低，然據被告當庭表示：除：鑑定項目壹一「假設工程」：⒈「烤漆鋼板施工圍籬」（鑑定意見合理計價3,400元）、鑑定項目壹二「拆除及土方開挖工程」⒊⑷「原有裝修表層拆除」（鑑定意見複價40,248元）、鑑定項目壹四「裝修工程」⒔「磚牆隔間」（鑑定意見複價36,120元）、鑑定項目壹四「裝修工程」「桁架油漆」（鑑定意見複價5,000元）、鑑定項目壹四「裝修工程」「PC地坪」（鑑定意見複價4,180元）、鑑定項目壹五「門窗工程」⒏「1F、2FW1 121*120cm鋁窗」（鑑定意見複價4,536元）外，其餘同意依鑑定人認定之單價及數量計算應給付原告之金額等語（訴字卷一第236頁、訴字卷二第19頁、鑑定報4至告第12頁）。基於訴訟法上處分權主義之原則，自應尊重當事人本於權利主體與程序主體地位選擇追求訴訟經濟之程序利益，以下爰僅就兩造所爭執項目論述本院認定結果及所依之理由及證據：
(1)被告爭執略以：鑑定項目壹一「假設工程」：⒈「烤漆鋼板施工圍籬」部分（鑑定意見合理計價3,400元），原告並未施作，不應計價；鑑定項目壹二「拆除及土方開挖工程」⒊⑷「原有裝修表層拆除」部分（鑑定意見複價40,248元），為原告進場施作前，由被告自行雇工拆除，以利塗佈水泥，並非原告所施作，不應計價；鑑定項目壹四「裝修工程」⒔「磚牆隔間」部分（鑑定意見複價36,120元），原告主張使用1500塊磚，被告則主張使用1000塊磚，鑑定意見卻認為使用了6020塊磚，計算上應有誤會；鑑定項目壹四「裝修工程」「桁架油漆」部分（鑑定意見複價5,000元），原告僅僱工油漆2小時完畢，至多僅能算1天工，鑑定意見卻列計2工，應有誤會；鑑定項目壹四「裝修工程」「PC地坪」部分（鑑定意見複價4,180元），現場無此工作物，兩造亦無主張此項目，不知為何列計；鑑定項目壹五「門窗工程」⒏「1F、2FW1 121*120cm鋁窗」(鑑定意見複價4,536元）部分，其中2Ｆ前窗框為被告舊有之前窗框，原告並未施作，亦不應計價等語（訴字卷一第123頁及其背面）。
(2)原告爭執略以：鑑定項目壹三「建築結構體工程」部分，鑑定意見就項目⒈至⒌認定合理複價加總金額共304,210元，依鑑定意見認定之面積9.54坪計算，每坪單價僅30,916元，然目前工程實務建築結構物每坪造價至少為55,000元起，鑑定意見認定之單價明顯低於市價，亦低於兩造合意之單價；鑑定項目壹四「裝修工程」⒔「磚牆隔間」部分，實際上使用數量為6,880塊，並非鑑定意見認定之6,020塊；鑑定項目壹四「裝修工程」⒛「楣梁」（門楣）數量每樘門窗均有施作，鑑定報告僅計算1支，實際上應為15支；鑑定項目壹四「裝修工程」⒙「後院水溝」實際長度施作為凹型，短邊為1公尺長，面寬為5公尺，實際長度應為5+1*2=7公尺，鑑定報告取牆心距離4.8+1=5.8m，少算一邊短像長度；鑑定項目壹五「門窗工程」部分，鑑定意見僅針對已施作完成窗框及門框計價，未考慮到工程實務上門窗訂做均為窗戶及門片一起訂做，一經訂購合約成立即無法退貨，原告主張應一起計價，因本件係因被告不依約付款終止合約，造成已訂購門窗材料、水泥、砂、黏劑等損失，此部分損失不應由原告負擔等語。
(3)本院查：①鑑定項目壹一「假設工程」：⒈「烤漆鋼板施工圍籬」部分
:據鑑定人到庭結證說明：現場會勘當時並沒有施工圍籬，因當時未提到有無施作，故認定有施作，若未施作，此部分不需計價等語（訴字卷一第167頁）。本院審酌原告就此並未舉證證明確實有施作，因認此部分鑑定意見原認應計價3,400元部分應予扣除（見鑑定報告書第4頁）。
②鑑定項目壹二「拆除及土方開挖工程」⒊⑷「原有裝修表層
拆除」部分：此部分據鑑定人到庭結證說明：如為進場前被告自行拆除，此部分不需計價等語（訴字卷一第168頁）。
此部分原告仍未舉證證明確為其所施作，故此部分原鑑定意見認列40,248元部分亦應扣除（見鑑定報告書第5至6頁）。
③鑑定項目壹三「建築結構體工程」部分：此部分業據鑑定人
到庭結證說明略謂：鑑定報告中如兩造各自提出之詳細價目表就該部分工項之單價均相同，即依詳細價目表兩造所合意單價計算，如不同，鑑定係自行以市價及臺灣省土地技師公會之參考單價計算等語（訴字卷一第171頁）。原告雖提出交通部臺灣鐵路管理局採購契約、臺南市政府工務局建造執照、使用執照、王公館住宅新建工程承攬工資契約書（訴字卷一第135至141頁），質疑鑑定人所認定單價低於市價云云，惟不同工程間交易當事人議約能力、約定條件內容均有不同，僅以2份其他建案承攬契約之單價，尚無從推翻鑑定人依其專業知識、經驗，參考市價及臺灣省土木技師公會參考單價後作成之鑑定意見。況本件應依被告所提出之乙工程契約及其附件總表、詳細價目表始為兩造於簽約當時所合意之版本如前述，而此部分項目中包括「3000psi混凝土」、「#6以上高拉力鋼筋及組立」、「＃5以下普通鋼筋及組立」、「模板工程」、「幫浦車+接管」，其中「3000psi混凝土」、「模板工程」、「幫浦車+接管」部分，鑑定意見均為照乙契約附件詳細價目表之單價，與實測後之數量計算複價，而「#6以上高拉力鋼筋及組立」、「＃5以下普通鋼筋及組立」部分，鑑定意見認定合理之單價尚高於乙契約附件詳細價目表之單價，此部分被告亦同意依鑑定意見認定之數量及合理單價給付原告如前述，此5項目既均為依原告與被告於簽約時所合意之單價或高於該合意單價計算之金額，原告再空言爭執如此計價低於市價云云，自屬無理而不可採。
④鑑定項目壹四「裝修工程」⒔「磚牆隔間」部分：此部分兩
造就數量均有爭執，而鑑定意見認為實測數量為6,020塊，原告則主張應有6,880塊，惟據乙契約附件詳細價目表上兩造於簽約時所合意之數量應僅1千塊，單價為6元/塊，複價為6千元，原告擅自增加其數量至6千餘塊，高於兩造於簽約當時合意之數量，然原告本件起訴主張之請求權基礎既為系爭工程契約，自不得就超出契約約定之部分請求被告給付工程款，故本件原告得對被告請求之金額，以乙契約附件詳細價目表雙方於簽約當時所合意之數量1千塊，單價為6元/塊，複價為6千元為限，逾此部分應自鑑定意見認定應給付總價扣除，即鑑定意見認定之複價36,120元，除去被告依系爭工程契約應給付之6千元，共有30,120元，原告不得依系爭工程契約請求被告給付，惟如符合其他法律規定之要件，原告尚非不能依其他法律關係對被告主張，然原告既未於本件訴訟中主張，自非本件訴訟審理範圍，應予說明。
⑤鑑定項目壹四「裝修工程」⒙「後院水溝」部分：此部分鑑
定人業已到庭結證說明，鑑定報告書附件四所附計算式「1.0m+3.8m+1.0m」，此係水溝之總長度，與寬度無關，銜接部分不列入計算等語（訴字卷一第169頁及其背面、第172頁）。原告任憑己意空言指摘鑑定意見不當，自非可採。又此部分雖不在乙契約附件詳細價目表內（甲契約附件詳細價目表則列於項目壹四「裝修工程」⒙中），但據被告表示同意依鑑定意見認定合理單價及數量給付等語（訴字卷二第19頁），即複價20,300元，此部分金額不自鑑定意見認定合理總價中扣除。
⑥鑑定項目壹四「裝修工程」⒛「楣梁」（原告所稱「門楣」
）部分：此部分據鑑定人到庭結證說明略以：會勘當時的框都還沒上，被告提到鑑定報告附件照片編號89中有一根楣梁，所以只計算這一根，其他如照片編號64、61部分，均係在原來框架構造上去修改門，不需要楣梁等語（訴字卷一第168頁背面至第169頁）。而原告並未舉證證明有施作其他楣梁，況此部分無論在甲乙契約附件詳細價目表中均無此工項，原告主張共有15支楣梁，其餘部分被告亦應付款云云，自屬無據。惟被告於本院審理時表示同意依鑑定意見認定合理單價及數量給付等語（訴字卷二第19頁），即複價300元，此部分金額不自鑑定意見認定合理總價中扣除。
⑦鑑定項目壹四「裝修工程」「PC地坪」部分：此部分在甲
乙工程契約附件詳細價目表中均無此工項，原告自不得依系爭工程契約請求被告給付此部分款項，鑑定意見認定原告得請求合理總價應扣除此部分複價4,180元（鑑定報告書第10頁）。
⑧鑑定項目壹五「門窗工程」部分：
A、原告爭執應將已訂購而尚未施作之料件費用納入計算，此部分據鑑定人到庭說明：會勘當時原告只是把框放進去，檻縫、門片、玻璃都還沒有放進去，所以是用合約的0.3樘計價就結束，由屋主自己另外花錢去找門片來裝，或由原告將料件移交給被告，如此就可以再計算0.7樘的款項，如果沒有移交，就不計價等語（訴字卷二第173頁背面）。而被告否認原告有移交該門窗料件（同前頁碼），原告亦未能舉證確實業已將所餘尚未施作之門窗料件交付被告。本院審酌原告既未能舉證證明有將未施作之門窗料件交付被告，而原告本身從事營造專業，所餘料件非不能作為其他工程備用料件使用，能否謂原告確實受有損失，實有疑義，原告雖爭執所訂購料件為特殊尺寸門窗，無法移往他處使用云云，並未舉證以實其說，自非可採。
B、至於被告爭執2F鋁窗前窗框為被告原有，並非原告所施作乙節，業據原告當庭自認確實非其所施作等語（訴字卷一第172頁背面），並據鑑定人到庭說明略謂：此部分為誤植，被告確有於會勘當時即已說明2樓前窗框為其原有，此部分應扣除。故此部分原鑑定意見認定1F前、2F前窗框合計
0.6樘，合理工程款4,536元（鑑定報告第11頁），應扣除一半金額即2,268元（計算式：4536÷2=2268）。
⑨小結，故鑑定意見認定原告得請求之合理報酬總金額728,0
06元，應扣除鑑定項目壹一「假設工程」：⒈「烤漆鋼板施工圍籬」部分3,400元、鑑定項目壹二「拆除及土方開挖工程」⒊⑷「原有裝修表層拆除」部分40,248元、鑑定項目壹四「裝修工程」⒔「磚牆隔間」部分30,120元、鑑定項目壹四「裝修工程」「PC地坪」部分4,180元、鑑定項目壹五「門窗工程」⒏「1F、2FW1 121*120cm鋁窗」部分2,268元，總計原告得請求合理報酬金額應為647,790元（計算式：000000-0000-00000-00000-0000-0000=647790）。
然兩造均不爭執被告業已預付第一期定金50萬元、第二期工程款20萬元，合計70萬元，被告預付之金額業已超出原告於系爭承攬工程契約終止後可請求之合理報酬金額，依乙工程契約第25條第3項約定：⑶乙方（即原告）領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方（即被告），原告尚應將被告溢付之預付款退還被告，自不得再向被告請求給付工程款。應認原告依系爭工程契約第25條第1、2項約定提起本訴，請求被告給付工程款565,322元，為無理由。
又本件被告係依系爭工程契約第25條第1項約定行使其終止權，且本件為承攬契約而非委任契約，自無民法第184條、第549條規定之適用。
3、原告又主張因本件工程支出設計監造費用8萬元，然據上開證人林美賢之證詞，原告與被告簽約前，已有找證人林美賢到場為被告說明，且系爭工程契約第5條有關合約範圍亦已將圖樣列入該契約範圍，應認設計監造費用早已包括於工程總價中，而鑑定報告亦未另外列計設計監造費用，原告自不得依系爭工程契約第25條約定另外請求被告給付此部分設計監造費用。又原告此部分主張民法第184條、第549條規定部分，同前理由，亦不可採。
4、原告雖依系爭工程契約第24條約定，主張原告在結構體及內外粉刷業已全部完成，依約可請領四期工程款累計至總合約75％工程款，然被告僅支付二期即未支付工程款，應依系爭工程契約第24條第1項賠償其損失云云，然原告並未舉證證明其受有何損失，況依鑑定及本院認定之結果其能請求金額僅647,790元，尚低於被告預付之金額如前述，此部分主張亦無理由。
5、綜上，本訴部分原告依系爭工程契約第24條第1項、第25條第1、2項約定、民法第184條第1項前段、第549條規定提起本訴，請求被告給付645,322元，均無理由。
(四)反訴原告請求反訴被告給付逾期罰款54,975元及返還溢領工程款73,938元，合計128,913元部分：
1、按依系爭工程契約第4、23條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後三日內開工，並於105年9月15日前完成。
」、「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一罰款最多不得逾總價20％。」。而反訴原告主張反訴被告迄未完工乙節，為反訴被告所不爭，僅爭執係因被告逾期未付工程款，導致反訴被告無資金僱工繼續施作工程，且因反訴原告自行聘用之水電施工人員之遲延導致延誤工程進度，不可歸責於原告云云（訴字卷一第212至213、第234頁）。惟查：
(1)依系爭工程契約第24條第2項約定：「甲方應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」，故反訴原告縱使遲延付款，依雙方合意之契約約定，反訴被告亦須經催告無效後，始得中止工程進行，而反訴被告於本院審理時陳稱：伊無法舉證證明曾經催告被告付款無效等語（訴字卷一第232頁），則其既無法證明曾經依系爭工程契約第24條第2項約定催告反訴原告付款，即不得以反訴原告遲延付款為由作為其中止工程之正當事由。
(2)又據證人證人盧文彬到庭證稱：伊先前受原告聘用擔任系爭工程之工地主任，於105年8月20日結構體完工後離職，系爭工程係於6月6日基礎開挖開始施工，全部工程包括水電的配管，水電配管預留2、3天，被告聘用的水電工人大約花10個工作天就把工地的水電配管都完成了，水電工程當然會影響到系爭工程進行，大概耽誤1、2天，本來這個就要計算在工期裡面等語（訴字卷二第11至17頁）。然依系爭工程契約第4條約定，反訴被告應於簽約後三日內開工，亦即簽約日如認定為105年5月2日，反訴被告至遲應於同年月5日開工，然據證人前開證詞內容，反訴被告遲至同年6月6日始進行基礎開挖開始施工，期間拖延約1月，且據證人上開陳述，水電配管時間本為可得預期而有預留相當之期間，且證人係於105年8月20日離職，至同年9月15日完工期限仍有超過3週時間，如反訴被告有依約至遲於105年5月5日前開工，當不致因水電工程人員之延誤導致遲延之結果，應認反訴被告辯稱遲延係因被告聘用之水電工程人員延誤，不可歸責於反訴被告云云，為不可採。
(3)又反訴原告通知反訴被告終止系爭工程契約之存證信函，係於105年10月21日送達反訴被告等情，業據反訴原告提出回執為證（訴字卷一第157頁），故自完工期限之翌日即105年9月16日計算至反訴原告行使約定終止權而終止契約之105年10月21日為止，期間經過36日，以乙工程契約附件總表之工程總價1,527,074元計算，每日應扣除千分之一罰款金額，合計應扣除54,975元（計算式：0000000x1/1000x36≒54975，元以下四捨五入）。
2、又依乙工程契約第25條第1項前段、第2項、第3項約定：⑴工程未完成前甲方（即被告）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即原告）所生損害。⑵依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方所有，甲方應按合約單價於終止合約三天內付清乙方承包金額。⑶乙方領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方。本件反訴原告前已預付70萬元之工程款予反訴被告，然結算後，反訴被告得請領之合理報酬金額僅647,790元如前述，計算後反訴被告應退還反訴原告52,210元（計算式：000000-000000=52210）。
3、綜上，反訴被告應給付反訴原告之金額，分別為遲延扣款54,975元，及溢付之工程款52,210元，合計共107,185元。
4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，給付無確定期限，則依前揭法條規定，反訴原告就反訴被告應給付之上開金額，一併請求自反訴狀繕本送達之翌日即108年6月18日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息（見訴字卷一第232頁言詞辯論筆錄、同卷第162頁送達證書），亦屬有據。
四、綜上所述，原告依系爭工程契約第24條第1項、第25條第1、2項約定、民法第184條第1項前段、第549條規定提起本訴，請求被告給付565,322元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應給付原告設計及監造費用8萬元，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另反訴原告依系爭工程契約第23條、第25條第3項約定，請求反訴被告給付107,185元及自108年6月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。又反訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依職權宣告反訴被告如預供擔保，得免為假執行。至反訴原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
民事第四庭 法 官 許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
書記官 謝靜茹