臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1453號原 告 黃美華訴訟代理人 王識涵律師被 告 王裕仁
周慶安上二人共同訴訟代理人 簡大翔律師
陳澤嘉律師訴訟受告知人 黃久美
蔡文川上二人共同訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師訴訟受告知人 沈利夫
參 加 人 鄭明昌
楊卉絨李錦綢楊士弘林原標陳秀玉上六人共同訴訟代理人 王明宏律師下列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第65條第1項、第58條、第65條第1項、第67條分別定有明文。原告於民國107年1月8日具狀聲請對臺南市○○區○○段0000000000000地號二筆土地所有權人即黃久美、蔡文川、沈利夫、鄭明昌、楊卉絨、李錦綢、楊士弘、林原標、陳秀玉為訴訟告知（本院卷第52頁），受訴訟告知人鄭明昌、楊卉絨、李錦綢、楊士弘、林原標、陳秀玉於107年4月17日具狀表示參加訴訟（本院卷第105頁）；受告知人沈利夫以本事件與其無關，並未聲明參加；受告知人蔡文川、黃久美二人於107年4月30日具狀表明兩造間之本件訴訟，乃係以兩造間對人之債權關係為其訴訟標的，而受告知人並未繼受兩造間債權關係中之權利或義務，故與本件訴訟並無法律上利害關係，故不參加訴訟，亦非訴訟受告知人（見本院卷第131頁至第132頁背面）等情，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告與被告二人於102年7月5日就臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號六筆土地（以下簡稱系爭六筆土地）訂立協議書（原證2，本院106年度補字第543號卷第19、20頁，以下簡稱系爭協議書），並約定被告二人建築規劃本案土地南邊或中間5至6米私設道路，原告得無條件通行，且願設定地役權予原告，保障通行權，而原告願以每坪多新臺幣（下同）4萬元增購土地。原告與被告二人復於102年9月24日共同向新營凃厝共有土地處分委員會（以下簡稱凃厝委員會）購買系爭六筆土地，其取得方式則為910、912、915、932地號土地由被告二人共有取得所有權；951地號土地由原告單獨取得所有權。嗣被告二人將系爭六筆土地之南邊規劃由910地號分割出910-10、910-12地號二筆土地作為私設道路使用，面積各為
112.11平方公尺與164.98平方公尺，詎被告二人迄今未將910-10、910-12地號土地設定地役權予原告，以供通行之用。
（二）先位聲明部分：被告二人應依約將910-10、910-12地號土地設定不動產役權予原告，以供通行之用：
1.如前所述，被告二人業已同意原告就系爭六筆土地南側私設道路予原告通行，並設定不動產役權。復被告二人將系爭六筆土地之南邊規劃由910地號分割出910-10、910-12地號土地作為基地內通路使用。
2.是以，被告二人應將伊所規劃由910地號分割出910-10、910-12地號土地設定不動產役權予原告，以供通行之用。
（三）備位聲明部分：依民法第226條第1項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」：
1.本件原告為取得系爭土地之不動產役權設定，以供通行之用，其增購138.97坪，每坪以多4萬元之價格作為系爭土地設定不動產役權之對價，即該設定不動產役權之對價為5,558,800元（計算式：138.97×4萬＝5,558,800）。
2.另102年9月3日於101年度重訴字第173號言詞辯論筆錄第2頁之調解方案內容第4點記載：被告二人同意於登記完成及原告拆除地上物後，被告二人願給付102萬元。嗣兩造履行上開調解方案後，原告於102年12月18日將該設定不動產役權5,558,800元之價金扣除被告二人應給付原告之102萬元，其剩餘4,538,800元（計算式：5,558,800－102萬＝4,538,800）部分匯入被告周慶安銀行帳戶內。故原告所受損害為5,558,800元，應無疑義。
（四）被告二人於系爭協議書中約定就私設道路無條件提供原告通行權並同意設定地役權，此以同一給付為內容，被告二人負同一債務，對原告各負全部給付之責。基此，被告就上開先位聲明履行契約，或備位聲明依民法第226條第1項之損害賠償責任，皆應負連帶債務之責。
（五）被告願多釋出一定土地，係為填補原告本就該土地優先購買權取得較精華土地之填補，與設定不動產役權無涉：
1.被告二人欲取得凃厝委員會所出售之系爭六筆土地，其欲將取得基地規劃興建為大型住宅區。
2.然凃厝委員會欲將系爭土地出售時，因原告主張有優先購買權，且該優先購買權之基地位置詳如附圖一之黃色區塊範圍，以致被告二人無法順利取得全部土地利用。原告所優先購買之基地正處於系爭土地臨路精華地段，亦造成被告二人無法有效開發剩餘土地。
3.兩造商議結果，原告願放棄位於三興段932地號土地之位置（即起訴狀附圖一之黃色區塊範圍），而分配到如附圖一所示之該段951地號及部分944地號之西側土地，然被告二人願意再釋出一定土地予原告購買，以便增加取得後該土地之面寬。否則，原告優先購買權之取得面積僅為193.14坪，且位於精華地段，如不給予原告多購買土地面積，又分配至系爭六筆土地之西側狹長地段，原告豈會同意如此分配，並和解之？
（六）原告主張每坪11萬元為購買系爭土地之價金，其餘每坪4萬元則為被告二人應同意設定地役權之代價，說明如下：
1.雖被告辯稱「該溢價所換取者，乃被告願意釋出一定土地」，惟如前所述，原告主張優先購買權位置在於932地號土地，地處精華，如被告未釋出土地予原告購買，原告自不可能自願分配到系爭六筆土地之西側部分。
2.另原告最後總計購買332.11坪，其買賣土地之價金係以約每坪11萬元交付予凃厝委員會指定之謝宗諺代書事務所。
嗣每坪增加4萬元作為設定地役權之對價部分，原告則扣除被告應給付予原告102萬元後，剩餘4,538,800元匯款予被告周慶安，足見該5,558,800元係設定不動產役權之對價甚明。
3.否則，系爭六筆土地西側部分係較差之地段，然原告卻又增加每坪4萬元購買138.97坪之土地，實有違常理。
4.另證人陳奕丞陳稱「原告給付被告5,558,800元是作為增購138.97坪之對價」云云，其卻無法說明為何被告甘願以每坪11萬元所購買約略100坪之土地無償設定不動產役權供原告通行？顯然有悖於事實。
（七）並聲明：
1.先位聲明部分：⑴被告二人應連帶將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○
○號土地上之地上物拆除以供原告通行，並協同辦理臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地不動產役權登記。
⑵訴訟費用由被告二人連帶負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明部分：⑴被告二人應連帶給付原告5,558,800元暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告二人連帶負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）本件事實經過如下：
1.凃厝委員會於101年7月30日將系爭六筆土地，辦理公開招標出售，由被告二人共同得標。
2.凃厝委員會於101年8月27日依法通知共有人即原告主張優先購買權，原告以新營中山路郵局574號存證信函主張之。
3.被告二人於102年7月5日與原告簽立協議書（即系爭協議書）。
4.原告、被告及訴外人等於102年9月3日鈞院101年度重訴字第173號言詞辯論期日，當庭共同提出「和解方案」供法院參考，然並未實際達成和解。
5.凃厝委員會於102年9月24日與原告簽立土地買賣契約，約○○○區○○段910、912、915、932地號土地由被告二人共同取得；951地號土地由原告單獨取得；944地號土地則由兩造三人共同取得。
6.原告於102年12月18日將4,538,800元匯入被告周慶安銀行帳戶。
7.原告於103年1月6日具狀撤回鈞院101年度重訴字第173號民事訴訟。
（二）先位之訴部分：
1.原告願以每坪15萬元向被告收購土地一事，係原告為使自己土地經濟價值增加及使用便利而向被告提出之「溢價收購條件」，與原告通行權益無任何關連：
⑴觀之系爭協議書文字，第一項後段聲明原告將來有意增
購土地，坪數未定，增購價額則以每坪15萬元計。系爭協議書第二項則約定被告應保障原告通行權益。
⑵然整體協議書中並未記載何以原告增購價額每坪須增加
4萬元，則衡諸最高法院17年度上字第1118號判例意旨，既無契約記載第一項後段與第二項間有何牽連，原告不應擅自曲解或擴張解釋契約，認定各條款間有對價關係。
⑶原告之所以願以較高價額為增購，係因原告依其持分僅
能取得193.14坪土地，用以兌換三興段951地號土地（約289.78坪）尚且不足，且原告倘欲使951地號土地發揮經濟效益，該土地西側沿945至950地號土地邊線所畫出之狹長走廊尚須一併取得，是以原告與被告多次協商，最終達成以每坪溢價4萬元之價格，由被告「釋出」一定坪數且指定位置之土地，使原告遂其心願。
⑷申言之，該「溢價」所換取者，乃被告「願意釋出一定土地」之承諾，與原告通行權益，毫無相關。
2.原告雖稱其有優先購買權且原告地上物占有之位置較佳，從而使原告議價能力與被告二人對等或更強勢，足令原告以每坪11萬元購入所需土地，無須再加價購買云云，然原告所持理由毫無依據：
⑴土地法第34條之1第1項與同條第4項所規範情形並不完
全相同，前者係指多數共有人決議將土地之「全部」出售之情形，後者係共有人出售土地之「應有部分」之情形；而本件凃厝委員會出售系爭六筆土地時，顯然係採取土地法第34條之1第1項為出售依據，合先敘明。
⑵按106年12月1日修正後土地法第34條之1執行要點第10
點規定：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買」。顯示實務上自65年以來，認定主張優先購買權之共有人須全盤接受原買賣契約之一切條件，不得有任何變更。
⑶當事人向凃厝委員會收購系爭六筆土地時，雖於土地分
配上有共同取得之部分，然繳納價金時，係分開繳納，各自向「謝宗諺代書」事務所提繳價金。
⑷被告二人與凃厝委員會間土地買賣契約，係將系爭六筆
土地全部買下，則按上開說明，如有主張優先承購之人，其須全盤接受買賣契約之內容，不得主張購買其中部分土地，方屬合法成立之主張。
⑸原告自始向凃厝委員會主張優先承購權時，即非主張將
系爭六筆土地全部買下，而係主張按其持分購買面積約
193.14坪土地，是以原告之優先承購權自始即屬不合法之主張，無從成立存在。
⑹又原告雖有地上物（五金百貨行）存在系爭土地上，然
凃厝委員會係出賣系爭六筆土地之「全部」，欲購買者須將六筆土地全部買下，無從挑選位置，則地上物之存否，實與土地買賣契約能否成立無關。
⑺綜合上述，原告優先購買權自始不合法存在，其他上物
亦對買賣契約無任何影響，原告又不具備將全部土地買下之資力，則原告相對於被告二人而言，顯然陷入全面被動之處境，其議價能力居於弱勢，十分明顯。易言之，具備充足資力之被告二人，本無庸釋出任何土地予原告，成功購入全部土地後更可依民法第767條第1項前段要求原告拆除地上物，被告二人實係出於善意，亦出於避免訴訟干擾建設期程之動機，方才釋出一定面積之土地予原告購買；是以，原告增加購買之138.97坪遭加價至每坪15萬元，係完全導因於雙方議價能力之差距，與不動產役權登記云云，毫無關連。
3.自被告出售房地契約以觀，原告通行權已受實質保障，與設定地役權生有相同實質效力，本件訴訟已無實益：
⑴被告將三興段910-6、910-12地號土地售予訴外人鄭明
昌時，於契約第3條第2款明訂：「買方同意910-12地號無償供鄰地，即三興段910-10、910-11、944-1、951地號之土地所有權人及地上建物所有權人或建物使用人作為通行之用」。
⑵被告出售三興段910、910-2、910-3、910-4、910-5、9
10-11等地號土地時，亦同樣與各承買人簽訂與上開條款相同或類似之約定。
⑶則自上開買賣所加條款可知，被告於系爭契約第2項尚
未明確其行使方式及範圍之情形下，預先使各土地承買人負擔容忍鄰地使用人通行之義務，則應認被告已藉此方式實現系爭契約「原告通行權益」之保障，是原告提起本件訴訟已失其實益，亦即，原告顯無權利保護必要。
4.原告居住於臺南市新營區，時常出入系爭六筆土地及三興段910-10、910-12道路用地週邊，就該處房地興建與道路劃設均能見聞，然其竟爾於和解至房屋落成期間，未就設定地役權一事有何表示，待至被告房屋落成後始出面聲稱其有設定地役權之請求權，要求被告拆除相關地上物，則原告之行徑實難謂非屬以損害他人為目的之權利濫用情形。
5.綜上所陳，原告以一坪15萬元之價格增購土地一事既與其通行權益無關，被告更以加負擔於他人之方式實現原告通行權益，則應認原告提起本件訴訟非但無由，更不備訴訟實益，是其先位請求，應予駁回。
（三）備位之訴部分：
1.原告通行權益已受實質保障，如上所陳，則原告稱被告無法設定地役權予原告，致使原告通行權益受有損失云云，當屬無由。
2.原告以每坪15萬元之價格增購土地一事更與原告通行權益無關，其聲稱「增購138.97坪，每坪多4萬元之價格作為系爭土地設定不動產役權之對價，即該設定不動產役權之對價為5,558,800元」云云，亦無理由，自無任何數額之損失。
3.是原告之備位請求並無理由，亦應駁回。
（四）證人吳宜樺說詞與實情不符：
1.原告意欲維持臨路店面寬度20公尺以上，方能發揮其店面經濟價值，然其單純行使優先購買權後僅能獲得14至17公尺之店面寬度，是以原告勢必擴大收購範圍，方能遂其心願。
2.然系爭六筆土地早於101年7月30日由被告得標，是以原告無法向被告以外之人購買土地，則有購地需求之原告，與土地供給者即被告相較，當十分弱勢，是以原告接受被告提出之每坪溢價4萬元之要求，乃出於經濟實力、議價能力之差異，與地役權設定云云，並不相干。
3.原告更在協商後放棄爭取系爭六筆土地東側臨三興街之位置，透過領取102萬元拆遷補償之方式將獲得土地移至西側，更顯示被告議價能力高出原告。
4.上開事項足證原告議價能力不如被告，除接受被告提出之增價購地並移動位置之要求外，別無其他方法維持其臨路店面寬度在20公尺以上，是證人吳宜樺之證詞背離市場常理，無足採信。
5.又自被證一以觀，被告起造房屋每坪售價約29萬元之譜，則證人稱被告同意原告以每坪4萬元「補償」設定地役權土地無法交易之「損失」，實與市場行情差異過鉅，顯見所謂無法交易所生損失之賠償云云，並非真實。
（五）證人吳宜樺說詞與一般地政士應有專業知識不符：
1.證人吳宜樺從事地政士行業，對於土地相關契約如何撰寫應十分熟稔。
2.其替被告撰擬協議書時，竟爾未將雙方以「每坪4萬元」約定設定地役權乙節明文寫出，而係以「黃美華有意增購…每坪以新臺幣15萬元計價」等用字撰寫，使一般人無法自契約推知雙方設定地役權之約定係有對價關係，依證人吳宜樺之專業背景，殊難想像其係在明知雙方地役權有對價關係之前提下撰寫此等文字。
3.證人吳宜樺稱：「雙方簽約時尚不知曉私設道路面積將會有多少，遂以黃美華增購之面積再以每坪4萬元計算，作為地役權之對價。」云云，倘此項說法為真，何以證人吳宜樺不將此節明白記錄於買賣預定書之中？且私設道路面積將為多，於建築師繪製藍圖時即可計算，既不易產生誤差，亦不需等待過久，則何以當事人間須以「黃美華增購土地之面積」充為不動產役權之計算基礎，徒生糾紛與困擾？是以證人吳宜樺上開證詞顯非真實。
（六）原告質疑何以被告願無償提供原告通行乙節，說明如下：
1.被告業已透過強勢議價能力取得東側臨三興街之有利位置，並要求原告以每坪15萬元之價格購買其所需土地，如上所陳。
2.被告起造房屋原本即須設置車道，提供將來住戶出入，且該車道由將來全體住戶共用，須隨時保持可通行狀態，則無論有無本件協議，被告均須為私設道路之設置，是以被告於協議書中允諾規劃私設道路並提供原告無條件通行，對被告而言並未增加額外成本或負擔，是以被告願無償提供原告通行一事，並無違背市場常理之處。
（七）再者，原告主張優先購買權時，已逾越10日合法主張期限，已被「視為」放棄優先承購權：
1.按「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」106年12月1日修正前土地法第34條之1執行要點第10點第2項定有明文。
2.據被告所知，原告於101年8月之前，並非土地共有人，原告係得知系爭六筆土地於101年8月8日決定出售予被告二人後，方才向系爭土地共有人之一購入持分，進而於101年8月28日向凃厝委員會主張優先購買權；則原告受凃厝委員會通知是否主張優先購買權之起算時間點，應以其前手受通知之日為起算日。
3.而凃厝委員會通知各共有人是否主張優先購買權之通知書，應於101年8月8日、9日前後送達各共有人，按修正前土地法第34條之1執行要點第10點第2項之規定，主張優先購買之期限僅有10日，亦即期限約莫在101年8月18日、19日前後。
4.原告係於101年8月28日主張優先購買權，顯已逾越10日之期限，已依法「視為」放棄優先購買權，是其論述，自始毫無依據。
5.被告二人明知原告不能合法主張優先購買權，仍出於善意與原告討論土地買賣之細節，顯示被告二人議價能力遠遠凌駕原告之上，原告面對被告二人要求其以每坪15萬元購買土地之條件，除接受外，別無他法，是以原告稱其以較精華之位置換取被告二人同意其增購土地云云，遠非真實。
（八）並聲明：
1.先位聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
2.備位聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、訴訟受告知人之陳述：
（一）沈利夫陳述略以：
1.關於本件原告與被告間同意通行系爭910-10、910-12地號土地及於該二筆土地設定役權之約定，為其等間之債之約定，不得對抗後手即訴訟受告知人：
系爭協議書約定僅在該契約當事人間發生債之效力，訴訟受告知人既非上開契約之當事人，不因此對原告負擔提供系爭910-10、910-12地號土地予其通行及辦理土地不動產役權之義務，原告無從據以主張對系爭910-10、910-12地號土地有該等權利存在。
2.系爭910-12地號土地為受告知人所共有，關於提供系爭910-12地號土地與他人之通行，屬於對共有物之處分及設定負擔，需經全體共有人同意，而辦理共有土地不動產役權與第三人，亦需符合土地法第34條之1之規定，僅經共有人之一同意者，並不生效力：
⑴原告主張：「本件被告二人將其興建之房地及作為基地
內道路之910-10、910-12地號土地無償供予944-1、951地號土地及其建物所有權或建物使用人作為通行之用，此有土地買賣契約書可稽。」，然該土地買賣契約書之買方為楊士弘、李錦綢二人，其二人表示該契約第三條910-12地號土地無償供通行之約定，於審閱契約時並不存在，而係賣方於事後黏貼，有契約瑕疵不實之處，不得拘束其二人；退一步言，如若該契約約定屬實無瑕疵，亦僅為楊士弘、李錦綢與該出賣人即本件被告間之約定，其並未經910-12地號土地之共有人所同意，而此通行約定屬於就共有物處分及設定負擔，未經共有人全體之同意，並不生效力。
⑵又依原告上述主張，並無910-12地號土地設定土地不動
產役權之約定，則設若楊士弘、李錦綢二人與被告間有同意原告通行之約定者，其亦不得援此通行約定，擴大主張其對楊士弘、李錦綢二人得以設定土地不動產役權登記。
⑶再退一步言，若其間亦有就系爭910-10、910-12地號共
有土地設定土地不動產役權之約定，其既未超過土地法第34條之1第1項之土地持分額，並事先以書面通知他共有人，對他共有人即訴訟受告知人，當未生效力。
3.訴訟受告知人向前手買受系爭910-12地號土地持分時，係約定該地連同後方之910-10地號土地均提供毗鄰北方新建物通行，為北方新建物所有人所共有之通行路，並不提供外人通行，建商並於該土地上建造通行路、南邊界址及西邊界址處圍設圍牆及東邊出入口設置電動門，提供北方新建物所有人通行，並阻止外人進入通行，則若訴訟受告知人讓外人出入通行，除上述設置將有拆除之虞外，還會造成此通行路之出入分子複雜，除損害訴訟受告知人之權益外，並有影響居住安全之虞，是以，訴訟受告知人無法同意本件原告關於通行及土地不動產役權登記之請求。
4.原告土地北側為20米道路（三民路）可通行無阻，何以要無償通行系爭910-10、910-12地號土地，況土地共有人以每坪34萬多元向建商購買，每年尚須繳地價稅，原告主張毫無道理可言。
（二）蔡文川、黃久美陳述略以：
1.原告與被告二人間請求履行契約等事件，現由鈞院審理中，訴訟受告知人蔡文川及黃久美日前收受鈞院訴訟告知之通知，惟訴訟受告知人就本件兩造間之訴訟並無法律上之利害關係，為此特具狀陳述意見如後。
2.兩造間之本件訴訟，乃係以兩造間對人之債權關係為其訴訟標的，而訴訟受告知人蔡文川及黃久美僅為受讓系爭910-10地號土地之人，並未繼受兩造間債權關係中之權利或義務，故兩造間之本件訴訟確定判決之效力自不及於訴訟受告知人，且訴訟受告知人之私法上地位亦不因本件訴訟當事人之一造敗訴，而於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果致受不利益：
⑴原告提起本件訴訟，乃係要求被告二人按兩造間於102
年7月間所簽立之協議書內容為履行，顯係以對人之債權關係為本件訴訟標的，而訴訟受告知人僅為受讓系爭910-10地號土地之人，並未繼受兩造間債權關係中之權利或義務，依最高法院61年台再字第186號判例意旨，本件訴訟確定判決之效力，亦無從及於訴訟受告知人。
⑵又原告起訴請求者，乃係主張被告二人應依渠等間於
102年7月5日所簽署之協議書內容，將系爭910-10地號土地上地上物拆除並偕同原告辦理不動產役權登記，按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，故該協議內容自無從拘束訴訟受告知人。
⑶再者，稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產
通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第851條定有明文。本件被告二人既非系爭910-10地號土地之所有權人，縱原告於本件取得勝訴之判決結果，亦無從依相關法令於系爭地號土地設定不動產役權，且該判決之效力亦不及於訴訟受告知人，訴訟受告知人之私法上地位或法律關係均不會因此受不利益之影響。
3.綜上，原告雖於本件訴訟聲請訴訟受告知人蔡文川及黃久美為訴訟參加，然訴訟受告知人並不受本件訴訟裁判效力之所及，且於兩造間請求履行契約事件中，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果未受有不利益之情形，訴訟受告知人就本件訴訟並非有法律上利害關係之第三人，則本件原告聲請訴訟受告知人於本件為訴訟參加，與民事訴訟法參加訴訟之相關規定要件已有未合。
五、參加人鄭明昌、楊卉絨、李錦綢、楊士弘、林原標、陳秀玉則以：
（一）就參加人等人坐落系爭910-12地號土地之應有部分，敘明如下：參加人鄭明昌就系爭910-12地號土地為共有人，應有部分為1665/10000，其所有同段687建號之建築基地地號，為系爭910-6地號土地；參加人楊卉絨就系爭910-12地號土地為共有人，應有部分為1640/10000，其所有同段689建號之建築基地地號，為同段910-4地號土地；參加人李錦綢、楊士弘就系爭910-12地號土地為共有人，應有部分分別為1093/10000、547/10000，其二人共有同段690建號之建築基地地號，為同段910-3地號土地；參加人林原標就系爭910-12地號土地為共有人，應有部分為1614/10000，其所有同段691建號之建築基地地號，為同段910-2地號土地；參加人陳秀玉就系爭910-12地號土地為共有人，應有部分為1801/10000，其所有同段692建號之建築基地地號，為同段910地號土地；受告知人沈利夫就系爭910-12地號土地亦為共有人，應有部分為1640/10000，其所有同段688建號之建築基地地號，為同段910-5地號土地。
（二）依系爭910-12地號土地之地籍異動索引所示，該土地原地主即周慶安、林秀勉於103年11月28日始因分割共同取得系爭910-12地號土地所有權，而後分別於105年8月24日、同年9月1日及同年9月20日將系爭910-12地號土地應有部分出售於沈利夫、鄭明昌、楊卉絨、李錦綢、楊士弘、林原標及陳秀玉等人，原地主周慶安、林秀勉於105年9月20日將其等最後應有部分移轉予陳秀玉後，就系爭910-12地號土地即無任何應有部分，即系爭910-12地號土地自105年9月20日起為上開買受人共有之土地。
（三）原告於107年3月28日言詞辯論時稱：「…證人陳奕丞有去跟住戶協調地役權，有用對價，有六戶已經同意讓我們設定地役權，但有兩戶開價比較高，被告不能接受才作罷…」云云，參加人等堅決否認有此事實，請原告就上開陳述所指事實，舉證以實其說，否則不足採信。
（四）依原證1「土地買賣契約書」所記載日期為102年9月24日，由其內文觀之，係由原告兼代表被告周慶安、王裕仁共三人向原地主買○○○區○○段910、912、915、932、944及951等六筆土地，面積合計3,243.15平方公尺，買受人三人各自分配位置如鈞院補字卷第18頁附表所載，其契約書內容並無約定何筆土地應由被告周慶安、王裕仁提供予原告無條件通行並同意設定地役權約定之情事。再依原證2「協議書（土地權利買賣預定書）」所載，其訂約日期為102年7月5日，立約之雙方分別為被告王裕仁與原告，並非由被告王裕仁、周慶安二人共同與原告訂立，且該土地權利買賣預定書訂立之日期係在原告兼代表兩造於102年9月24日向原地主買受上開六筆土地訂約日之前，故原證2之「協議書（土地權利買賣預定書）」應僅係買賣預定之買賣預約書而已，兩造間若有另訂本約之買賣契約時，則其實際之權利義務為何，自應於訂立本約時詳予記載重要約定事項，若未於本約載明或引用原買賣預定書之約款時，則原買賣預定書所載事項，即難認為尚有效存在；另鈞院卷第20頁「協議書」其上載明日期為102年7月5日，僅僅由被告周慶安一人在立書人位置簽章，並無其他立書人或相對人之簽章，且核其意旨亦屬買賣預定書而已。但原告自提起本件訴訟時起迄目前為止，仍未提出原告與被告間所訂立土地買賣契約書之本約原本為證，自難認其主張為實在。
（五）兩造間是否確有上開約定，原告應先舉證以實其說，退而言，若原告已舉證證明屬實者，但原告與被告間債權債務之約定，其效果僅及於訂約當事人間，不得拘束非契約當事人之參加人，理由如下：
1.系爭910-10地號土地於103年11月10日始分割，由周慶安、林秀勉共同取得所有權，另系爭910-12地號土地於103年11月28日分割，由周慶安、林秀勉共同取得所有權，經比對原證1「土地買賣契約書」訂約日期為102年9月24日，及原證2「協議書（土地權利買賣預定書）」、「協議書」，其日期均載為102年7月5日，顯然係在系爭910-10、910-12地號土地分割之前，且其所有權人為周慶安及林秀勉，與本件被告二人並非一致；則原告主張即與事實不符。退而言，若原告所述事實為可採，惟該約定為債權債務關係之約定，僅於約定當事人間發生效力；參加人並非上開約定之當事人，亦不因之而對原告負擔提供系爭910-12地號土地供原告通行，及辦理不動產地役權予原告之義務，故原告此之主張對參加人而言，自非有據。
2.被告二人就系爭910-12地號土地並非所有權人亦非共有人，關於參加人共有系爭910-12地號土地是否提供予他人通行，及設定土地不動產役權予他人等情，屬於對系爭910-12地號土地為處分、設定負擔之行為，依民法第819條第2項規定，應得全體共有人同意，如僅由共有人之一或部分人之同意，依法不生效力：
⑴依原告提出原證1、2土地買賣契約書、協議書等資料所
示，並未發生已分割出系爭910-10、910-12地號土地之情事；另依原證6土地買賣契約書所載之買方固為參加人李錦綢、楊士弘，惟參加人李錦綢、楊士弘已明確表示該契約書第3條所載系爭910-12地號土地要無償供他人通行之約定，於原契約送由其審閱時未載明，即亦不存在該約定，係賣方周慶安、林秀勉於事後黏貼再蓋章於其上者；即正式訂立買賣契約之內容與原交由買方審閱契約之內容不符，且賣方並未告知參加人李錦綢、楊士弘，何以要無償提供系爭910-12地號土地予944-1、951地號土地及其建物所有權或建物使用人，作為通行之用？又參加人李錦綢、楊士弘就系爭910-12地號土地係按每坪34餘萬元向賣方周慶安、林秀勉買受，為何需無償提供該土地予他人通行使用？參加人李錦綢、楊士弘否認原證6該部分約定之內容為真正。退而言，若原證6內容之約定屬實且無瑕疵時，亦僅為買方李錦綢、楊士弘與賣方周慶安、林秀勉間之約定，本件被告王裕仁、周慶安與原土地買賣契約之賣方周慶安、林秀勉，並不一致；且未經系爭910-12地號土地其他共有人同意上開約定內容，而此通行權之約定屬於就共有物處分及設定負擔事項，未經共有人全體同意，自不發生效力。
⑵又依原告主張觀之，其與系爭910-12地號土地共有人之
全體或個人間，並無就該土地有設定不動產地役權之約定，原告亦無權逕依原證6之約定，遽向參加人六人請求通行權及設定土地不動產役權予原告。
（六）又原告之基地為同段944-1、951地號土地，於其土地現況係緊鄰○○區○○路○路邊地，其面臨三民路之寬度依比例尺丈量結果達23公尺以上，且該二筆土地現為空地，即原告若由三民路進出其基地甚為方便，無任何阻礙；並非僅得經由參加人共有之系爭910-12地號土地，始得通行及進出。
（七）被告二人並非系爭910-10、910-12地號土地所有權人或共有人，參加人係分別於105年8月24日、同年9月1日及同年月20日自前地主林秀勉、周慶安處取得系爭910-12地號土地應有部分而成為共有人，則原告先位聲明請求被告二人應連帶將系爭910-10、910-12地號土地上之地上物拆除，供原告通行，並協同辦理不動產役權登記云云，顯屬不能之事項，且於法無據；至於原告所主張備位聲明部分，僅係原告與被告間之爭執，則請鈞院依法審判。
（八）聲明：
1.原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
六、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於系爭協議書第二條約定：「王裕仁、周慶安（即被告二人）同意建築規劃本案土地（指系爭六筆土地）南邊或中間5至6米私設道路，黃美華（即原告）可以無條件通行，並同意設定地役權，保障黃美華之通行權益。」，嗣被告自系爭六筆土地中之910地號土地分割出910-10、910-12地號二筆土地（以下合併簡稱系爭二筆通行土地）作為私設道路使用，惟迄未將系爭二筆通行土地設定地役權（以下簡稱系爭地役權）予原告等情，業據提出系爭協議書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本為憑，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張以每坪多4萬元之價格增購138.97坪土地，係作為被告設定系爭地役權予原告之對價，即原告另支付被告之5,558,800元（計算式：40,000元138.97坪＝5,558,800元）係系爭地役權之對價云云；為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.觀系爭協議書第一條「……另黃美華（即原告）有意增購約110至115坪之土地，每坪以新台幣15萬元計價，位置係位於三興段951地號間，面寬約23.5米往下直線割齊（以地政機關丈量實測為準）。」及第二條「王裕仁、周慶安（即被告二人）同意建築規劃本案土地（指系爭六筆土地）南邊或中間5至6米私設道路，黃美華可以無條件通行，並同意設定地役權，保障黃美華之通行權益。」之約定，均無法證明兩造有「原告以每坪多4萬元價格增購138.97坪土地係作為設定系爭地役權對價」之合意。
2.證人即代書吳宜樺雖到庭證稱「（問：提示系爭協議書予證人。有無看過這份協議？）一、我有看過這份協議書，協議時我有在場，協議書文稿打字的部分是我擬的，地役權有對價的問題。……四、我跟原告說通行權只是1個債權契約，沒有辦法對抗第三人，如果讓給第三人，別人不讓你走就沒有辦法。我就建議原告要設定地役權，……如果設定地役權就不能買賣，被告有損失所以我們要補償，增購的面積約130幾坪，因為道路還沒有開發所以就沒有辦法去算地役權設定的面積、位置，所以用增購的面積去做計算的基準，每坪4萬元去算出來，就是500多萬，新購的130幾坪每坪加4萬元去當計算的基準，就是後來的910-
10、910-12那邊。就是所以我認為後來的500多萬就是為了設定地役權，500多萬是匯到被告的帳戶，其他的幾千萬土地款都是匯到新營凃厝共有土地處分委員會。」等語（見本院106年12月6日言詞辯論筆錄，本院卷第36、37頁），然證人吳宜樺從事地政士行業，對於撰寫土地相關契約應為相當熟稔，既證稱「跟原告說要有地役權，通行才有保障，且係以4萬元計算為地役權之對價」云云，卻未將高達500多萬元且涉通行之重要事項寫明於系爭協議書，已不合理；況其所證，復不在其所擬之系爭協議書內，自難遽採。
3.證人張建壹雖到庭證稱「原告說要地役權」云云，惟張建壹係於原告要求被告登記系爭地役權時始介入協調，張建壹於兩造簽訂系爭協議書時並未在場，亦未介入當時之買賣，則其證言均係聽聞原告所言，亦難憑採。
4.此外，原告復未提出其他證據證明兩造有「原告以每坪多4萬元價格增購138.97坪土地係作為設定系爭地役權對價」之合意。是原告此部分所為「原告以每坪多4萬元價格增購138.97坪土地係作為設定系爭地役權對價」之主張，不足採信。
（三）復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項亦定有明文。本件原告主張被告依系爭協議書設定系爭地役權予原告，惟原告迄未設定，先位聲明請求被告應設定系爭地役權予原告，備位聲明則請求被告應賠償未設定系爭地役權之損害賠償云云；為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.觀系爭協議書第二條「王裕仁、周慶安（即被告二人）同意建築規劃本案土地南邊或中間5至6米私設道路，黃美華（原告）可以無條件通行，並同意設定地役權，保障黃美華之通行權益。」之約定，可知兩造於102年7月5日簽訂系爭協議書之時，因尚未特定應設定地役權之道路的位置面積，故亦未約定設定地役權之確定內容及履行期。則兩造既未約定履行期，按之前揭民法第229條第2項之規定，被告於經原告催告後，仍拒不履行時，始自受催告時起負遲延責任。
2.系爭二筆通行土地於104年11月9日至105年9月2日間已出賣移轉予參加人或受訴訟告知人，有土地登記簿謄本在卷可稽，且為兩造、參加人及受訴訟告知人所不爭執，自堪認係事實。
3.原告並未主張並舉證證明其於102年7月5日簽訂系爭協議書後至系爭二筆通行土地出賣移轉予參加人或受訴訟告知人前，曾催告被告設定系爭地役權。則被告抗辯原告請求設定系爭地役權時，已將系爭二筆通行土地出賣移轉予參加人或受訴訟告知人乙節，為可採信按之前揭民法第229條第2項之規定，應認被告於出賣移轉系爭二筆通行土地予參加人或受訴訟告知人後，始受原告催告（請求設定系爭地役權）後仍未給付（設定系爭地役權），始因未給付而負遲延給付之責任。
4.綜上，系爭二筆通行土地於原告催告（請求設定系爭地役權）時，就其依系爭協議書第二條應負之給付義務（將系爭二筆通行土地設定系爭地役權予原告）已陷於給付不能（因系爭二筆通行土地已移轉予參加人或受訴訟告知人）。而該給付不能之情形，在被告受催告之前已存在，即在被告應負遲延責任時（受催告時，即原告起訴時）既已存在，自係因不可歸責於被告之事由致給付不能，按之前揭民法第225條第1項之規定，被告自應免給付義務。
5.從而，被告既因不可歸責於己之事由致給付不能，則：⑴原告先位聲明：原告依系爭協議書（契約）請求被告就
系爭二筆通行土地設定系爭地役權予原告，惟被告已無權設定系爭地役權而陷於給付不能，業如前述，是原告先位聲明，為無理由，不應准許。
⑵原告備位聲明：原告依民法第226條第1項「因可歸責於
債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定請求被告賠償損害。惟被告係非可歸責於己之事由致給付不能，業如前述。是原告備位聲明，亦為無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告先位聲明，因被告已給付不能，是原告先位請求，為無理由；而原告備位聲明，因原告並不能證明「原告以每坪多4萬元價格增購138.97坪土地係作為設定系爭地役權對價」，況被告係因非歸責於己之事由致給付不能，已免給付義務，是原告備位請求，亦為無理由。從而，原告先位聲明及備位聲明，均為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 許 哲 萍