臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第151號原 告 張志賢法定代理人 劉忠信
張碧玉原 告 張惠絨
劉秀鑾曾劉秀美方劉秀雲上5人共同訴訟代理人 張文嘉律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃耀光複 代理人 李政學被 告 鄭允龍訴訟代理人 王麗美被 告 周惠丹訴訟代理人 劉勇誠上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國106年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告張志賢就被告財政部國有財產署所管理坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地，如附圖所示編號Ａ、面積56.74平方公尺之土地有通行權存在。
確認原告張志賢就被告周惠丹所有同段350地號土地，如附圖所示編號Ｂ、面積30.93平方公尺之土地有通行權存在。
被告鄭允龍應將附圖所示編號Ａ土地上以虛線所標示之籬笆地上物拆除。
被告周惠丹應將附圖所示編號Ａ土地上之桃花心木二棵及編號Ｂ土地上之紫檀、南洋杉、樟樹各一棵移除。
原告其餘之訴駁回。
原告張志賢起訴部分之訴訟費用由被告財政部國有財產署、周惠丹負擔2分之1，餘由原告張志賢負擔；其餘原告起訴部分之訴訟費用由原告張惠絨、劉秀鑾、曾劉秀美、方劉秀雲各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條亦有明文。原告起訴原聲明請求：「1.確認原告對被告財政部國有財產署所管理坐落臺南市○○區○○○段○○○○號（下稱319地號）土地內如起訴狀附圖黃色螢光筆所示部分土地（即319地號全部土地、面積320.04平方公尺）有通行權存在；2.確認原告對被告周惠丹所有同段35 0地號土地內如起訴附圖紅色螢光筆所示部分土地有通行權存在；3.確認原告對被告許峯碩所有同段337地號土地內如起訴狀附圖綠色螢光筆所示部分土地有通行權存在；4.被告鄭允龍應將起訴狀附圖黃色螢光筆藍色斜線所示部分土地上所興建鐵絲網地上物拆除；5.被告周惠丹應將起訴狀附圖紅色斜線部分及紅色螢光筆所示部分土地所栽種之樹木移除」。嗣經許峯碩於本院民國106年2月22日言詞辯論期日表示不爭執原告之通行權，並同意讓原告通行後，原告已於106年3月1日以民事撤回狀撤回對許峯碩所有同段337地號土地部分之訴訟。嗣並於106年8月30日具狀依地政機關測量結果變更聲明為：「1.確認原告對被告財政部國有財產署所管理319地號土地內如臺南市歸仁地政事務所複丈日期106年7月3日複丈成果圖即附圖所示編號Ａ面積56.74平方公尺土地之通行權存在；2.確認原告對被告周惠丹所有350地號土地內如附圖所示編號Ｂ面積30.93平方公尺土地之通行權存在；3.被告鄭允龍應將319地號土地內如附圖編號Ａ土地上以虛線所示之籬笆拆除，使原告得通行編號Ａ土地；4.被告周惠丹應將319地號土地內如附圖所示編號Ａ土地上之桃花心木二棵及編號Ｂ土地上之紫檀、南洋杉、樟樹各一棵移除，使原告得通行編號Ａ及編號Ｂ土地。」，其上開變更所據以請求之基礎事實同一且係減縮原應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自亦應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。復按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。本件原告主張其等就附圖所示編號Ａ、Ｂ土地部分有通行權存在，為被告所否認，則原告得否通行被告所管理及所有之上開土地即屬不明確，原告此法律上地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地為原告張志賢所有、同段332地號土地為原告張惠絨所有、同段333地號土地為原告劉秀鑾、曾劉秀美及方劉秀雲所共有，系爭339、332、333地號土地週遭均為他人土地所圍繞，而成袋地，與公路並無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，須通行被告財政部國有財產署所管理之319地號土地始得銜接臺南市○○區○○路，且原告使用農耕車輛為耕作及收成，通行寬度至少3米，惟319地號土地通行寬度，最寬僅約2.5米，因此，原告自願提供各自所有系爭339、332、333地號與319地號相鄰之部分土地，與319地號土地寬度合計達3米以供通行使用，並主張得通行南側被告周惠丹所有350地號與319地號相鄰之部分土地，俾使原告有3米寬度之土地可供通行。又原告得通行之319地號土地經地政機關測量結果有遭被告鄭允龍在附圖所示之虛線位置搭建籬笆占用，其上並有被告周惠丹種植之桃花心木，原告得本於通行權之法律關係，請求被告鄭允龍及周惠丹拆除，另原告亦得依通行權之法律關係訴請確認原告對被告周惠丹所有之350地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積30.93平方公尺之土地有通行權存在，並請求被告周惠丹應將編號Ｂ部分土地上之紫檀、南洋杉、樟樹各一棵移除。
（二）並聲明：
1、確認原告對被告財政部國有財產署所管理319地號土地如附圖編號Ａ部分、面積56.74平方公尺土地有通行權存在。
2、確認原告對被告周惠丹所有350地號土地內如附圖所示編號Ｂ面積30.93平方公尺土地之通行權存在。
3、被告鄭允龍應將附圖編號Ａ土地上以虛線所標示之籬笆地上物拆除，使原告得通行編號Ａ土地。
4、被告周惠丹應將附圖編號Ａ土地上之桃花心木二棵及編號Ｂ土地上之紫檀、南洋杉、樟樹各一棵移除，使原告得通行編號Ａ及編號Ｂ土地。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、參之42年崁腳段232、232-1至232-30地號土地地籍圖，崁腳段232地號土地在42年7月16日分割前範圍為橘色螢光筆界線內，系爭332地號土地（重測前崁腳段232-21地號）位於分割前232地號土地最西側，與南北向細長土地即系爭319地號土地毗連，可知系爭319地號土地於42年崁腳段232地號土地分割前即已存在。
2、依臺南市歸仁地政事務所106年3月10日所測量字第1060020683號函，崁腳南段334地號（重測前崁腳段232-22地號土地）於55年4月7日因分割增加系爭333地號土地（重測前崁腳段232-31地號），98年5月19日系爭332地號土地所有權人即原告張惠絨及系爭333地號土地所有權人即原告劉秀鑾、曾劉秀美、方劉秀雲同意將系爭332、333地號土地界址，由上開函文所附55年3月間測量之地籍圖調整如原告起訴狀所附105年11月1日核發之地籍圖所示，俾系爭333地號土地得與系爭319地號毗連，可證系爭332、333地號土地係經系爭319地號土地對外聯絡。
3、系爭332、333地號土地係在原告取得所有權前分割，原告取得系爭332、333地號土地後未再分割，原告否認系爭33
2、333地號土地係分割自崁腳段232地號土地。
二、被告方面：
（一）被告財政部國有財產署答辯以：
1、系爭332、333地號土地、及同段337、315、316、334、33
5、336、338地號等9筆土地重測前地號依序為崁腳段232-
21、232-31、232-35、232-56、232-57、232-22、232-66、232-37、232-65地號土地，母地號均為崁腳段232地號土地，顯有分割關係存在，且315、316、334、335、336、338地號土地鄰接文華一街得以對外通行，倘如原告所述系爭332、333地號土地為袋地，亦係因分割所致，依民法第789條規定，原告僅得請求通行分割之315、316、334、335、336、338地號土地對外聯絡，不得請求通行319地號土地。
2、系爭339地號土地與系爭332、333地號土地非相鄰土地，原告得否主張訴之合併，共同請求通行被告等人所有之
319、350地號土地及拆除地上物，實有疑義。
3、並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告鄭允龍陳稱：伊購買331地號土地後有鑑界，係經鑑界後才圍鐵絲網籬笆以保障其土地所有權，如其所圍籬笆有占用到319地號土地，伊同意拆除，但不同意原告通行伊所有331地號土地等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
（三）被告周惠丹則答辯略以：
1、原告主張通行319地號及被告所有350地號土地並非損害最小之方案，原告等人應可通行319地號北段連接北面同為國有財產署所有之同段318地號土地通往8米寬之文華一街對外通行，原告所主張通行319地號土地南段經被告所有之350地號土地通行至文華路三段，從332地號土地通行319地號土地南段至文華路三段道路，通行長度約121米，且通行路線有三處近90度直角轉彎，如由339地號土地北側通行319地號北段連接318地號土地至文華一街通行長度則約116米，且路線筆直，應為較適當且損害較小之路線，且北端公路路面低，南端公路路面高，北端建造水溝較能達到排水功效，且北端公路有一條直通大排水溝的排水為有效、有利之方案。系爭318、319地號土地均為被告財政部國有財產署管理之公有土地，不能僅因北端有事實之違法侵占事件難處理，南端為無事實之小違法占用事件好處理，即主張由南端通行，仍需符合比例原則及違法侵占須拆除之信賴保護原則，另通行道路之設施需完備，以免造成崁腳南段相關人財產、權利之損失，此建設道路經費應由受利之原告全部負擔。
2、原告等5人亦可選擇第二種通行方案，亦即由原告以現有之土地分割部分土地與337地號土地所有人互易後再經由所取得之337地號土地通往現已鋪設柏油、道路設施完備之338地號土地往東通行至文華一街東段：
①系爭332、333、337、338地號土地分割自重測前崁腳段23
2地號土地，依民法第789條第1項規定，系爭332、333地號土地應經由337、338地號土地對外聯絡，系爭339地號土地為本件通行權限制標的道路內亦為適用。又原告雖主張系爭319號土地早於崁腳段232地號土地分割前即已存在，惟此與崁腳段232地號土地分割有何直接關係。
②通行方式如本院卷第32頁地籍圖紅色螢光筆標示部分，即
自系爭333、332、337地號土地向南延伸，再向東經由系爭339、337地號土地，銜接338地號土地對外通行，土地劃分方式為原告張志賢將系爭339地號紅色螢光筆標示範圍土地供作通行使用，紫色螢光筆標示範圍土地，分割為系爭337地號土地所有權人所有，與337地號土地合併、橘色螢光筆標示範圍土地，分割為同段340地號土地所有權人所有，與340地號土地合併，分割後系爭339地號土地合乎農業發展條例，又因許峯碩所有系爭337地號部分土地作為通行道路使用，是原告張惠絨應將其所有系爭332地號、原告劉秀鑾、曾劉秀美、方劉秀雲應將其等共有系爭333地號之部分土地分割為許峯碩所有，與337地號土地合併，作為補償，系爭337、332、340、339、333地號土地劃分後依序如紫色、藍色、橘色、綠色、黃色螢光筆標示範圍所示，紅色螢光筆標示部分土地則原告、被告及系爭338地號土地所有權人共同持有，復因系爭338土地所有權人為提供道路之受害者，是應由系爭338地號土地所有權人取得較大持分。
③被告另主張如本院卷第67頁地籍圖粉紅色螢光筆標示所示
之通行方式即自333、332、337土地向南延伸，再向東經由系爭339、337地號土地，銜接338地號土地對外通行，並將系爭339地號土地北端四角形部分供農業機具轉彎、迴轉使用，系爭332、333地號土地分割出之部分土地作為農耕車輛轉彎、迴轉、停車用地，復因該區地形西高東低，西邊有排水下水道直通大排水溝，是系爭319、332地號土地及同段328地號土地應埋設排水涵管，系爭331地號土地通往通行土地增設排水設施，依此可同時解決通行及排水問題，而系爭338地號土地所有權人因提供大部分土地供通行，依民法第788條第1項規定，應取得賠償金，以符合比例原則。
④通行道路之設施需完備，以免造成崁腳南段相關人財產、
權利之損失，此建設道路經費應由受利之原告全部負擔，受害者即被告與同段338地號土地所有權人不應負擔，方符合比例原則。
3、原告雖主張通行土地寬度需達3米，以供農業機具及車輛通行使用，惟每塊農地間均有田間小路供農務通行使用，使用農業機具需配合相同採收期之農作物，於採收時互相提供農地供農業機具通行，民法第787條規定是否包含農地，值得商榷，又系爭339地號土地面積扣除農舍、囤積資源物品後，僅約120坪、系爭332地號土地面積扣除農舍、休閒用地後，僅約230坪、系爭333地號土地面積扣除囤積水桶後，僅約650坪，原告等5人所得使用之土地面積約1,000坪，系爭319地號土地寬度約2.5米，被告10年來未曾見過汽車、農業機具通過，原告等5人仍能處理各項農務，且農業機具迴轉半徑至少4米以上，通行無阻之道路應為8米以上，原告應說明其等何人於上開土地從事農業生產，以生產之農產品為唯一維持生計來源，1年間以汽車載運農產品幾次，需農業機具耕作幾次，需使用3米寬道路運送及3米道路是否能供汽車及農業機具通行。
4、原告所提出之通行方案僅被告周惠丹及鄭允龍無需使用通行，惟被告周惠丹與鄭允龍卻要無條件提供土地供通行使用，且此土地將來將成為道路用地，是否合乎比例原則？
5、原告通行方案欲通行被告周惠丹所有350地號土地上有被告所種植之老樹，均為超過10年以上之高價老樹，包含樟樹、南洋杉、椰子、紫檀木、桃花心木及七里香等，原告主張通行對被告損害甚鉅，如原告堅持通行，應補償被告周惠丹，並應維持系爭350地號土地原狀，不要填土造路。
6、並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）臺南市○○區○○○段○○○○號（重測前：崁腳段240地號）土地為原告張志賢所有、同段332地號（重測前崁腳段232-21地號）土地為原告張惠絨所有、同段333地號（重測前232-31地號）土地為原告劉秀鑾、曾劉秀美、方劉秀雲所共有（應有部分各為3分之1），上開三筆土地四周均係他人所有之土地，目前與公路無直接之聯絡，均係屬袋地。
（二）系爭339、332、333地號土地西側均鄰同段319地號土地，319地號土地北側為同段318地號土地，所有權人均為中華民國，並均由被告財政部國有財產署所管理。
（三）系爭339地號土地西南側鄰同段350地號土地為被告周惠丹所有，位於319地號土地南側，319地號土地北面所鄰331地號土地為被告鄭允龍所有，被告鄭允龍在331地號土地上有架設鐵絲網，該鐵絲網如有占用到同段319地號土地，被告鄭允龍同意拆除占用部分。
（四）系爭332（重測前崁腳段232-21地號）、333地號（重測前崁腳段232-31地號）土地與東側之同段334地號土地均係分割自重測崁腳段232地號土地。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭332、333地號土地所以形成袋地，是否係因土地之一部分割所致？被告抗辯該二筆土地僅能通行他分割人之所有地，是否有理由？
（二）原告主張通行被告財政部國有財產署所管理之系爭319地號土地、被告周惠丹所有系爭350地號土地，是否有據？如屬有據，原告所主張之通行位置是否為損害最少之處所及方法？
（三）原告依通行權之法律關係請求被告鄭允龍應將附圖編號Ａ部分土地上虛線所標示之籬笆（即鐵絲網地上物）拆除，是否有理由？
（四）原告依通行權之法律關係請求被告周惠丹應將附圖編號Ａ土地上之桃花心木及編號Ｂ土地上所栽種之樹木移除，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張系爭339地號土地為原告張志賢所有、系爭332地號土地為原告張惠絨所有、系爭333地號土地為原告劉秀鑾、曾劉秀美及方劉秀雲所共有，系爭339、332、333地號土地週遭均為他人土地所圍繞，與道路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，業據其提出上開地號土地地籍圖謄本及登記第一類謄本為證，並經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、現況簡圖及現場照片可稽（見本院卷第177頁至201頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）原告張惠絨以系爭332地號土地，原告劉秀鑾、曾劉秀美及方劉秀雲以系爭333地號土地為袋地主張得通行被告財政部國有財產署所管理之319地號土地及被告周惠丹所有之350地號土地部分，為被告所否認，並辯稱依民法第789條第1項前段規定，上開原告僅能通行他分割人之所有地等語。經查：
1、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項定有明文。但若因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明文。又民法第789條第1項之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，縱土地所有人再將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院85年度台上字第396號、89年度台上字第756號裁判意旨參照）。
2、○○○區○○○段332、333、315、316、334、335、336及338地號土地，係陸續分割自同一筆土地，此有臺南市歸仁地政事務所106年3月6日所登記字第1060020969號函說明在卷（本院卷第114頁），○○○區○○○段332、33
3、315、316、334、335、336、338地號土地重測前地號分別為崁腳段232-21、232-31、232-56、232-57、232-22、232-66、232-67、232-65地號，均係自崁腳段232地號陸續分割而來，崁腳段232地號土地之分割情形如本院卷第17頁之分割情形表，又崁腳段232地號因分割所增加之
232 -20地號於95年間因分割又增加232-35地號（重測後崁腳南段337地號）、232-65地號（重測後崁腳南段338地號），所增加之232-22地號（重測後崁腳南段334地號）因分割又增加232-31地號（重測後崁腳南段333地號），此亦經臺南歸仁地政事務所106年3月10日所登測量字第106002 0683號函說明明確，並有所檢附之分割情形表分割測量圖等資料在卷可憑，依上開函覆說明可知重測後崁腳南段332、333、315、316、334、335、336、337及338地號土地，均係陸續自同一筆土地分割而來，而315、316、334、335及336地號土地東側均有面臨文華一街等情，有被告財政部國有財產署提出之使用現況略圖（本院卷第95頁）可憑，原告亦不爭執真正，自屬事實，是以，系爭332地號土地（重測前地號為崁腳段232-21地號）係自崁腳段232地號土地分割而來，原亦屬崁腳段232-22地號母地號之一部分土地，可直接通往東側之文華一街；其後因崁腳段232-22地號（即重測後334地號土地）於55年間又分割出232-31（即系爭333地號土地），使致系爭332地號及333地號土地與東側之文華一街中間又有一筆334地號土地而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之結果，揆諸前揭民法第789條第1項前段規定及說明，原告張惠絨所有之系爭332地號土地及原告劉秀鑾、曾劉秀美及方劉秀雲所共有之系爭333地號土地僅得通行他分割人之所有地以通行至文華一街，不得對被告主張通行權，被告財政部國有財產署抗辯本件有民法第789條第1項前段規定之適用，應屬有據，是原告張惠絨、劉秀鑾、曾劉秀美及方劉秀雲之起訴，為無理由，均應予駁回。
（三）原告張志賢所有系爭339地號土地、地目為田、面積604.46平方公尺，其東北側及東側為訴外人所有之同段337、340地號土地，西南側為被告周惠丹所有同段350地號土地，四周相鄰之土地均非道路，系爭339地號土地為袋地等情，為被告所不爭執，而經本院會同地政人員與兩造至現場勘驗結果，319地號土地現為水泥道路，往東側通行可聯絡寬約15米之文華路，而331地號及350地號土地西側亦直接臨文華路，331地號土地與319地號土地相鄰為置有以鐵絲網籬笆圍繞，土地目前雜草叢生，350地號土地上則有種植樟樹、波羅密樹等樹木、部分則有種植蔬果作物，在與北側319地號交接處亦有設置部分鐵絲網等情，有本院106年7月10日勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽，原告張志賢所有系爭339地號土地既與公路無直接之聯絡，則其基於所有權人及民法第787條第1項之規定，主張得通行周圍地以至公路，即屬有據。所應審酌者，應僅在於原告所主張之通行方案是否為損害最少之處所及方法，經查：
1、被告周惠丹雖主張其土地上有種植樹木，原告應通行319地號土地北段連接318地號土地往北至道路，通行面積較小且較筆直，始為損害較小之通行方式，惟查，原告張惠絨等人之起訴為無理由，已如前述，本件現應審酌者僅在於原告張志賢所有系爭339地號土地之位置及通行方式，而與系爭339地號土地最接近之道路，乃係350、319地號土地西側之道路，此業經本院會同兩造至現場勘驗明確，並有上開土地相關位置之地籍圖謄本在卷可憑，且319地號土地目前亦係鋪設水泥供通行使用，經由該土地往西側通行至文華路應屬適當，而319地號土地往北固可連接同為被告財政部國有財產署所管理之同段318地號土地，惟經本院至現場勘驗結果，319地號土地之水泥僅鋪設至與
318、317地號土地交接位置，在與北側之317土地交界處有水泥柱及柵欄圍住無法往前再往北通行，此亦有本院勘驗測量筆錄及在現場所拍攝之照片在卷可參，被告周惠丹主張原告應往北通行始為損害較少之處所及方法，顯無可採。至被告周惠丹所抗辯應由系爭332、333地號土地所有權人與337地號土地所有權人互易換地鋪設道路通行等情，則與民法第787條所規定之通行權無涉，自不得以此主張原告張志賢之通行方案不適當，是該部分本院不再一一論述。
2、被告周惠丹又主張原告張志賢所有之系爭339地號土地地目為田，以往均未見有使用農業機械，亦得耕作，應不需寬度3公尺之通行道路云云，惟原告張志賢所有之339地號土地，地目田，既作為農業用途，自有使用耕耘機械或貨車載運農產品之可能，且運用上開機械及貨車亦較能發揮土地之經濟效用，而被告亦自認使用農作機具需要4米以上，則原告主張為使其系爭339地號土地為適當之使用需有3米寬之通行道路，自屬合理。
3、而有關通行位置部分，系爭339地號土地最近之聯絡道路係由該土地北側之319地號往西側通行至文華路對外通行，已確認如前述，而319地號土地寬度不一，在最西側與文華路（即401地號）交接處之寬度固約有3米，惟往東接近系爭339地號土地之寬度則變窄，寬度應僅約1.5米，此業經本院至現場勘驗明確，且由地籍圖圖面亦可看出，如需3米寬之通路，則勢必要以319地號土地之寬度往北通行部分331地號土地或往南通行部分350地號土地，而原告依被告周惠丹土地之面積較寬廣及331地號土地與319地號土地有圍鐵絲網籬笆之現況而主張通行319地號土地中如附圖Ａ所示之面積及位置及通行350地號土地中如附圖Ｂ所示之面積及位置，被告周惠丹抗辯其所有350地號土地中有種植樹木，若由原告通行附圖Ｂ部分，將影響其所種植之老樹，對被告周惠丹損害甚大等語，固屬有據，然為發揮原告339地號土地之經濟效益，通行道路寬度需3米，亦已經本院說明如前，如由319地號土地往北由331地號土地提供部分土地供作通行，以331地號土地目前並未做任何使用之情形以觀，固可認係損害較小之方式，然經本院與被告周惠丹確認是否為此主張時，被告周惠丹基於相鄰關係之和睦已明白表示並非要求原告應通行331地號土地（見本院106年10月6日言詞辯論筆錄），則綜合上情及斟酌系爭339地號土地往西側通行所需寬度，原告主張以如附圖之方案為通行方法即屬損害最少之處所及方法，即應屬可採。準此，爰判決確認原告張志賢就被告財政部國有財產署所管理之319地號土地如附圖所示編號Ａ、面積56.74平方公尺之土地有通行權存在、就告周惠丹所有350地號土地如附圖所示編號Ｂ、面積30.93平方公尺之土地有通行權存在。
（四）又通行權人既有通行權存在，通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。而查，原告張志賢就附圖Ａ、Ｂ部分土地有通行權存在，業經本院認定如前，則被告即不得禁止或妨害原告張志賢在上開位置所示土地通行，亦屬當然。而被告鄭允龍所搭建之鐵絲網籬笆有占用到319地號土地，另其上亦有被告周惠丹種植之桃花心木2棵，占用位置分別如附圖虛線及樹木位置所示，且為被告鄭允龍所不爭執，另原告張志賢得通行之附圖Ｂ部分則有被告周惠丹所種植之樹木多棵等情，亦經本院至現場勘驗認定如前，並經地政機關人員測量如附圖所示，則為達原告張志賢通行所需，其請求架設上開鐵絲網籬笆之被告鄭允龍及種植樹木之被告周惠丹將會妨礙Ａ、Ｂ部分土地通行之上開地上物移除，亦屬有據，應予准許。
七、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。又因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告張志賢之起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方法必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。
九、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 方秀貞