臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1521號原 告 祭祀公業陳榮發法定代理人 陳振固訴訟代理人 蘇千祿律師被 告 李尉正
李明芳上 一 人訴訟代理人 陳進長律師複 代 理人 林素珠被 告 李明憲上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李尉正、李明芳、李明憲應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖編號Ａ1所示面積五三點二五平方公尺之磚造地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告李明芳應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖編號Ａ2所示面積七七點八二平方公尺之鐵皮地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由被告李明芳負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣肆拾參萬伍仟壹佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾壹萬壹仟玖佰元為被告李明芳供擔保，得假執行；但被告李明芳以新臺幣陸拾參萬伍仟玖佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體而有當事人能力，得逕列祭祀公業為當事人、並以管理人為法定代理人而提起訴訟（最高法院97年度台上字第2070號裁定意旨參照）。原告於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，原登記管理人為陳廷，惟陳廷於日據大正時期死亡後，未再選任管理人，迄至97年7月1日祭祀公業條例施行後，原告派下員陳振固於98年9月17日向主管機關即改制前臺南縣麻豆鎮公所申請報備，經改制前臺南縣麻豆鎮公所於98年12月18日核准備查而核發派下全員證明書，原告派下員於98年12月20日選任陳振固為管理人，並於同日訂立管理暨組織規約，經臺南市麻豆區公所准予備查；原告派下員於107年重新選任陳振固為管理人，經臺南市麻豆區公所准予備查，此有原告提出之臺南市麻豆區公所99年1月4日麻所民字第0980019586號函、100年4月18日麻所民字第10000005092號函、107年3月28日麻所民字第1070166644號函在卷可憑(見本院卷第43-47頁、102頁)，並有派下現員名冊、管理人選任同意書附卷足參（見本院卷第115-122頁），是本件由陳振固以原告之法定代理人名義提起本件訴訟，並無當事人能力及法定代理權欠缺之情形。至最高法院88年度台抗字第299號裁定意旨固謂「台灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，無權利能力，亦不屬前述『非法人之團體』，而無當事人能力，其財產為派下全體公同共有，故關於祭祀公業之訴訟，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺。」之見解，因與96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第1項、第3項、第4項規定「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」已有不同，本院自不受最高法院88年度台抗字第299號裁定見解之拘束。又被告雖已對陳振固提起確認管理權不存在之訴訟，現由本院以107年度訴字第555號審理中，在該事件判決確定前，本院認陳振固以原告法定代理人身分提起本件訴訟，並無當事人能力及法定代理權欠缺之情形，已如上述，而無裁定停止訴訟之必要，附此敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明：⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上之地上物拆除(拆除面積以地政機關土地複丈成果圖為準)，並將上開土地返還原告；⒉願供擔保請准宣告假執行。嗣依臺南市麻豆地政事務所106年6月5日測量結果更正聲明為：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖即臺南市麻豆地政事務所鑑測日期106年6月20日複丈成果圖編號Ａ斜線部分所示面積131.07平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地騰空返還原告；⒉願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第48-49頁)。嗣依臺南市麻豆地政事務所106年11月27日測量結果更正聲明如後述(見本院卷第95頁)。經核原告更正聲明並未變更訴訟標的，僅更正事實上之陳述，非為訴之變更，依前開規定，應予准許。
三、被告李尉正、李明憲經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，原告派下員間並無分管之約定，被告3人之被繼承人李信雄未經原告全體派下員同意，擅自在系爭土地上搭建如附圖所示編號Ａ1部分面積53.25平方公尺磚造矮牆石棉瓦屋頂地上物，李信雄死亡後，由被告3人繼承。被告李明芳另在系爭土地上搭建如附圖編號Ａ2部分面積77.82平方公尺之鐵皮牆壁屋頂地上物。
被告雖抗辯李信雄前向被告派下員陳吉成購買如附圖所示編號Ａ1、Ａ2地上物所坐落之系爭土地，並提出土地買賣合約為證，惟陳吉成並非被告派下員，且否認土地買賣合約之真正。被告無權占用系爭土地，致原告受有無法使用系爭土地之損害，爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條第1項之規定，請求被告3人拆除如附圖編號Ａ1所示磚造地上物、被告李明芳拆除如附圖編號Ａ2所示之鐵皮地上物，並將占用之土地返還與原告等語。並聲明：㈠被告3人應將系爭土地如附圖編號Ａ1所示面積53.25平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地騰空返還原告（及全體派下員，應係贅載）。㈡被告李明芳應將系爭土地如附圖編號Ａ2所示面積77.82平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地騰空返還原告（及全體派下員，應係贅載）㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告李明芳以：被告之父李信雄於57年間向原告派下子孫陳吉成買受重測前其所有之臺南縣○○鎮○○段○○○○○○號(下稱重測前埤頭段277-1地號，重測後為臺南市○○區○○段○○○○號)土地其中162坪，及原告所有之重測前埤頭段278-1地號土地其中33坪，合計195坪，並簽署土地買賣合約書，李信雄已付清買賣價金，惟因所購買之重測前埤頭段278-1地號土地登記為原告所有，尚無法辦理土地所有權移轉登記，李信雄遂與陳吉成約定先移轉陳吉成所有重測前埤頭段
277 -1地號（面積3758平方公尺)權利範圍517/2000 (約195坪)登記予李信雄，迨日後原告解散時，陳吉成再將重測前埤頭段278-1地號土地33坪之權利範圍辦理移轉登記予李信雄，屆時李信雄應返還相同坪數之重測前埤頭段277-1地號土地權利範圍予陳吉成。又重測前埤頭段278-1地號土地雖登記為原告所有，然原告派下員間早有事實上之分管約定，陳吉成係依分管約定出售其有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地予李信雄，且於簽訂土地買賣合約後，交付如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之系爭土地予李信雄占有使用，李信雄買受土地後，於58年間在如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地上興建磚造矮牆及石棉瓦屋頂地上物，李信雄係基於債之關係有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地達3、40年以上。其後被告李明芳在如附圖編號Ａ2所示地上物之磚造矮牆上加蓋鐵皮牆壁屋頂建物使用迄今，李信雄及其繼承人長期占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地迄今，原告管理人及其他派下員容忍至今從未干涉或反對，應認原告派下員間確有明示或默示同意李信雄已取得如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地之占有使用權。原告雖主張陳吉成因於46年間賣渡其派下財產予陳肅雝，已非原告派下員，惟陳吉成尚且於57年將原告所有之重測前埤頭段278-1地號土地其中33坪出售予李信雄，陳吉成殊不可能於46年間賣渡派下財產，縱真有其事，究係派下權之讓渡或僅是收益權之讓與，非無疑義等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告李尉正、李明憲未於言詞辯論期日到場，亦未提出何書狀為聲明或陳述。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議原告及被告李明芳不爭執事項為：
㈠重測前埤頭段278-1地號土地於35年8月11日登記為原告所有
，於68年12月12日逕為分割而增加重測前埤頭段278-3地號及278-4地號土地，登記所有權人均為原告，嗣於104年10月31日地籍圖重測，重測前278-4地號土地標示變更為臺南市○○區○○段○○○○號土地(即系爭土地)。
㈡原告係祭祀公業條例施行施行前已存在之祭祀公業，原登記
管理人為陳廷，惟陳廷於日據大正時期死亡後，未再選任管理人，迄至97年7月1日祭祀公業條例施行後，原告派下員陳振固於98年9月17日向主管機關即台南縣麻豆鎮公所申請報備，經台南縣麻豆鎮公所於98年12月18日核准備查而核發派下全員證明書。嗣原告選任管理人陳振固為新任管理人，經臺南市麻豆區公所107年3月28日麻所民字第1070166644號函准予備查。
㈢系爭土地上有如臺南市麻豆地政事務所106年11月27日土地
複丈成果圖附圖編號Ａ1所示磚造部分面積53.25平方公尺、編號Ａ2所示鐵皮部分面積77.82平方公尺之地上建物。
五、本院得心證之理由：㈠重測前埤頭段278-1地號土地於35年8月11日登記為原告所有
，於68年12月12日逕為分割增加重測前埤頭段278-3地號及278-4地號土地，登記所有權人均為原告，嗣於104年10月31日地籍圖重測，重測前埤頭段278-4地號土地標示變更為臺南市○○區○○段○○○○號土地(即系爭土地)，有臺南市麻豆地政事務所106年9月19日所登記字第1060098295號函附系爭土地重測前後及分割前後各類登記(簿)謄本相關資料在卷可稽(見本院卷第23-34頁)；系爭土地上有如附圖編號Ａ2所示之磚造矮牆上加蓋之鐵皮牆壁及屋頂建物，現供經營餐飲店使用，如附圖編號Ａ2所示之鐵皮屋後方有如附圖編號Ａ1所示之磚造矮牆蓋石棉瓦屋頂之停車空間，現供車輛停放及堆放雜物用，如附圖編號Ａ1所示地上物與如附圖編號Ａ2所示之地上物不相通等情，經本院至現場勘驗及囑託地政機關測量屬實，製有本院勘驗筆錄、列印地圖、現場照片及臺南市麻豆地政事務所107年2月9日所測量字第1070014775號函附土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第72-77頁、第82-83頁、第112頁背面）。又如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物原均為被告李信雄所興建之東側磚造矮牆、石棉瓦屋頂之地上物，作為養豬及堆肥之用，嗣被告李明芳於20餘年前在如附圖所示編號Ａ2東側磚造矮牆上加蓋四周鐵皮牆壁，並拆除石棉瓦屋後加蓋鐵皮屋頂等情，經兩造陳明在卷（見本院卷第57頁、72頁、96頁、112-113頁）。是原告所有之系爭土地上，現有李信雄建造如附圖編號Ａ1所示之東側磚造矮牆、石棉瓦屋頂之地上物，及被告李明芳在如附圖編號Ａ2所示李信雄建造之東側磚造矮牆上加蓋四周鐵皮牆壁及屋頂之地上物之事實，堪可認定。
㈡按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度台上字第1985號判決意旨參照），是未辦保存登記建物之所有權人應為出資興建之原始建築人。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事人始為適格（最高法院105年度台上字第1836號判決意旨參照）。如附圖編號Ａ1所示之東側磚造矮牆、石棉瓦屋頂之未辦保存登記地上物由李信雄所搭建，被告為李信雄之全體繼承人，李信雄死亡後，被告3人因繼承而公同共有附圖編號Ａ1所示地上物之事實上處分權。如附圖編號Ａ2所示地上物則由被告李明芳拆除原由李信雄建造之石棉瓦屋頂後，在磚造矮牆上加蓋四周鐵皮牆壁及屋頂而為其所有事實上處分權之未辦保存登記建物等情，應可認定。
㈢被告有無占用系爭土地之正當權源：
⒈按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定
有明文。而私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院47年台上字第1784號、41年台上字第971號判例參照）。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院102年度台上字第1262號裁判參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯其父李信雄向原告派下員陳吉成於57年間購買系爭土地其所分管之特定部分，並於58年間在所購買之特定土地上興建地上物，為合法占有系爭土地乙節，已提出其父李信雄與陳吉成於57年簽訂之土地買賣合約書為證(見本院106年度營簡調字第146號卷第51-52頁)，被告則否認土地買賣合約書之私文書為真正；然按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決參照）；被告因上開土地買賣合約書年代久遠而舉證不易，然該土地買賣合約書原本紙張泛黃老舊，應係遠年舊物，非臨訟制作之物，況依合約書所載可知，李信雄向陳吉成購買重測前埤頭段278-1地號土地因登記為原告所有，無法辦理土地所有權移轉登記，乃約定先移轉陳吉成所有重測前埤頭段277-1地號權利範圍517/3 000登記予李信雄，迨日後原告解散時，陳吉成再將重測前埤頭段278-1地號土地辦理移轉登記予李信雄，屆時李信雄應返還相同坪數之重測前埤頭段277-1地號土地權利範圍予陳吉成等情，核與本院調閱系爭土地即重測前埤頭段278-4地號土地登記簿謄本記載分割自278-1地號土地、所有權人為原告等情相符，堪認陳吉成與李信雄訂立之土地買賣合約書應為真正。⒉次按未依祭祀公業條例登記為法人前之祭祀公業，僅屬於某
死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（最高法院69年度台再字第232號判決、75年度台抗字第222號裁定意旨參照），不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質。又按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為98年1月23日修正公布前民法第828條所明定。故祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力（最高法院86年度台上字第976號民事裁判要旨參照）。系爭土地自始即登記為原告所有，則系爭土地於原告依祭祀公業條例辦理法人登記前，屬原告之派下員全體公同共有，就祭祀公業財產之處分，應由原告之派下員全體同意始得為之。被告提出之土地買賣合約書固為真正，惟原告派下員名冊並無陳吉成或其繼承人（見本院卷第115頁），縱認陳吉成或其繼承人為原告之派下員，而為系爭土地公同共有人之一，惟依上開說明，陳吉成就公同共有之系爭土地出售予他人，仍須經原告之派下員全體同意始得為之，陳吉成一人對系爭土地並無處分權，被告既未證明陳吉成已得原告之派下員全體同意出售系爭土地之一部予李信雄，則陳吉成與李信雄間訂立土地買賣合約書之債權行為，僅於契約當事人陳吉成、李信雄間屬有效，其效力不及於原告，被告為李信雄之繼承人，無從以上開土地買賣合約書作為合法占有系爭土地之憑據。
⒊再按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應
有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不能對公同共有物之特定部分享有排除他共有人之權利（最高法院84年度台上字第195號、87年度台上字第41號裁判要旨參照）。次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號、89年度台上字第585號判決意旨參照）。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定參照）。而共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。被告固抗辯李信雄及其繼承人即被告長期占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地迄今，原告管理人及其他派下員容忍至今從未干涉或反對，應認原告派下員間確有明示或默示同意李信雄已取得如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落土地之占有使用權乙節，惟被告並未就原告全體派下員早就系爭土地做成分管契約之事實舉證證明之，且未能提出其他證據證明原告派下員間有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾默示分管之效果意思，或有何特別情事可認為原告派下員間有默示分管之意思表示，尚無從僅以李信雄及被告長年在系爭土地上有如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物，遽予推定原告之派下員就系爭土地早於李信雄與陳吉成於57年訂立土地買賣合約書以前即有分管之約定。
㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。被告既未能舉證證明其係有權占有使用如附圖編號Ａ1、Ａ2所示地上物所坐落之土地，當屬無權占有，被告3人對於如附圖編號Ａ1所示地上物、被告李明芳對於如附圖編號Ａ2所示地上物有事實上處分權，則原告本於所有物之返還、排除請求權，請求被告3人拆除如附圖編號Ａ1所示地上物、請求被告李明芳拆除如附圖編號Ａ2所示地上物，並騰空返還土地予原告，自屬有據。
六、綜上所述，原告為系爭土地所有權人，被告無權占用系爭土地，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告3人拆除系爭土地上如附圖編號Ａ1所示磚造地上物(面積53.25平方公尺)；被告李明芳拆除系爭土地上如附圖編號Ａ2所示鐵皮地上物(面積77.82平方公尺)，並將占用之土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，為民事訴訟法第78條、第87條第1項、第85條第1項所明定。本院審酌前開判決結果，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。
八、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就本判決主文第2項，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依被告李明芳聲請酌定相當金額宣告於預供擔保後，得免為假執行。另本判決第1項所命被告拆除部分之訴訟標的價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告如被告預供擔保後，得免為假執行。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第85條第1項、第385條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第六庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 蘇冠杰