臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1542號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 蘇炳璁
陳倩如謝智翔被 告 廖涵廷（原名：廖凱琳）
黃崑崙上 一 人訴訟代理人 鄭世賢律師
參 加 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英訴訟代理人 林芷伃
錢清祥律師季佩芃律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為鍾隆毓，嗣於訴訟中，原告因業務需要，其法定代理人變更為尚瑞強，原告已以民國107年2月14日民事聲請狀聲明由尚瑞強承受訴訟（見本院卷第114頁），並經被告於本院107年2月14日言詞辯論期日收受繕本，是本件訴訟已由原告之現任法定代理人尚瑞強合法承受在案，應堪認定。
二、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查本件原告主張被告廖涵廷對其負有消費借貸債務，而被告黃崑崙對被告廖涵廷所有如附表所示之3筆土地（下合稱系爭土地）之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，惟為被告所否認，兩造對此既有爭執，則系爭抵押權之存在與否，自影響原告得否對被告廖涵廷所有之系爭土地主張受償之權利，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使原告私法上之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
三、被告廖涵廷受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告廖涵廷對原告負有新臺幣（下同）743,532元債務尚未清償，而被告廖涵廷所有之系爭土地上有設定400萬元之系爭抵押權予被告黃崑崙，系爭抵押權之存續期間係85年6月16日至85年9月16日，其存續期間迄今已距20年，應認系爭抵押權已逾除斥期間而為消滅。
(二)雖被告主張被告廖涵廷所有之系爭土地係其繼承其父廖德清而來，而廖德清生前曾向被告黃崑崙借款400萬元（下稱系爭借款），故將系爭土地設定抵押權予被告黃崑崙，惟原告否認廖德清生前與被告黃崑崙有任何借貸關係存在。退步言之，縱認被告間確實存有系爭抵押權，惟被告並未提出任何資料證明其等間有交付利息之證明，難認有中斷時效之效力，被告黃崑崙得行使之借款請求權已罹於時效，且被告黃崑崙迄今亦已逾20年未行使其抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已為消滅。爰依民法第242條、第880條、第767條等規定，請求被告黃崑崙塗銷系爭抵押權登記等語。
(三)並聲明：1.確認被告間之系爭抵押權不存在。2.被告黃崑崙應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)被告廖涵廷未於最後言詞辯論期日到場，惟前到場辯以：系爭土地係其繼承父親即訴外人廖德清而來，廖德清於104年死亡，其生前與被告黃崑崙有系爭借款債務關係，金額為400萬元。因廖德清與被告黃崑崙係生產塑膠袋之上下游廠商關係，廖德清係於交付貨款時，順便一併將利息開票或交付客票予被告黃崑崙以為清償。於廖德清在世時曾清償200萬元，故系爭借款本金僅餘200萬元，廖德清生前陸續支付利息，最後一次支付利息時間應係在92年後。嗣後廖德清因經濟狀況不佳，且於97、98年間常跑醫院，而無法繼續支付利息予被告黃崑崙，現尚餘有200萬元本金未清償等語。
(二)被告黃崑崙辯以：
1.訴外人廖德清係於85年間透過被告黃崑崙向訴外人陳順平借款400萬元，因被告黃崑崙與廖德清係塑膠原料之上下游廠商，生意往來頻仍，陳順平要求被告黃崑崙應擔保上開借款之清償，嗣後由被告黃崑崙代為清償上開借款債務餘額，因廖德清又積欠貨款，兩者總計數額為400萬元，因而合意轉為系爭借款400萬元，廖德清遂於85年6月24日將系爭土地連同另筆臺南市○○區○○段○○○○○○號土地，共4筆土地一同設定系爭抵押權予被告黃崑崙作為擔保。
2.嗣因廖德清無力負擔虧損，於85年間陸續清償後，系爭借款仍餘本金200萬7,000元未清償，被告黃崑崙86年間曾對系爭土地聲請強制執行而參與分配，惟案經當時債權人撤回執行，故未繼續辦理。而於86年起至93、94年間，廖德清仍持續給付利息予被告黃崑崙。依此，被告黃崑崙對廖德清之貨款請求權自尚未罹於消滅時效，故本件自無原告主張之系爭抵押權已依民法第880條規定，於消滅時效完成後5年間不實行抵押權，系爭抵押權已為消滅之情事等語。
(三)均聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
(一)不爭執事項：
1.系爭土地原為被告廖涵廷之父廖德清所有。廖德清於85年6月24日，以系爭土地、及同段460之8地號土地為共同擔保物，為被告黃崑崙設定債權額400萬元之系爭抵押權。依系爭土地人工登記簿及登記謄本記載，登記債務人為廖德清。
2.訴外人廖德清104年7月9日過世後，由被告廖涵廷與訴外人廖雪娥共同繼承廖德清就系爭土地之所有權，並於104年9月18日以繼承為原因辦理登記。
3.被告黃崑崙曾於86年間對債務人廖德清之財產為強制執行（本院86年度執字第16659號），然因該案業已撤回執行，故未繼續辦理。
(二)爭執事項：
1.被告黃崑崙與廖德清間是否有債權債務關係？如有，數額為何？
2.系爭抵押權有無於系爭借款債權消滅時效完成後5年間不實行之情形？（系爭借款債權請求權有無中斷時效事由？系爭借款債權請求權是否業已罹於時效？）
3.原告依民法第242條、第880條規定，請求確認系爭抵押權不存在，併請求被告黃崑崙塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。查系爭土地原為被告廖涵廷之父廖德清所有，廖德清於85年6月24日，以系爭土地、及同段460之8地號土地為共同擔保物，為被告黃崑崙設定債權額400萬元之系爭抵押權，依系爭土地人工登記簿及登記謄本記載，登記債務人為廖德清；廖德清104年7月9日過世後，由被告廖涵廷與訴外人廖雪娥共同繼承廖德清就系爭土地之所有權，並於104年9月18日以繼承為原因辦理登記等情，為兩造所不爭執，上情堪為認定。據此，原告主張被告對系爭土地設定之系爭抵押權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依上開說明，被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。
(二)被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權400萬元，洵屬有據，系爭抵押權確實存在：
1.被告黃崑崙抗辯系爭抵押權之設定，係被告黃崑崙因與廖德清間具有生意往來，於85年前後，由其代廖德清清償對他人之借款債務餘額，連同廖德清陸續未給付之塑膠原料貨款共計積欠約400萬元，雙方合意轉為系爭借款400萬元，廖德清遂設定系爭抵押權予被告黃崑崙，之後廖德清陸續清償本金及支付利息等語，業據被告黃崑崙提出廖德清簽發之發票日85年6月16日、面額400萬元本票、85年間系爭借款記帳單、廖德清85年間簽發支票及退票理由單等件影本為憑（見本院卷第65至79頁）。又被告黃崑崙曾於86年間對債務人廖德清之財產為強制執行（本院86年度執字第16659號），然因該案業已撤回執行，故未繼續辦理等情，亦為兩造所不爭執，而觀該案執行通知書所載（見本院卷第101頁），可知被告黃崑崙於當時確實曾以系爭借款之債權人及抵押權人身份，持系爭抵押權之抵押權設定契約書、他項權利證明書為執行名義向廖德清行使系爭抵押權，則被告黃崑崙辯稱與廖德清間成立系爭借款契約等語，並非無據。
2.參以廖德清之繼承人即被告廖涵廷於本院審理之初即自承：「被告黃崑崙與我父親廖德清生前有借貸關係，當時是借款400萬元，後來陸陸續續有還，父親在世時，確實有支付利息，但是後來因為經濟狀況不佳，無法繼續支付被告黃崑崙利息，我印象中還欠200萬元沒有還，我現在沒有在還，但是債務仍然存在，父親過世後，我有與姐姐討論還款問題，但尚未與被告黃崑崙協商還款事宜，被告黃崑崙希望我們可以還，被告黃崑崙有到家裡拜訪討論還款事宜」等語（見本院卷第55頁反面）；嗣後於本院進行當事人訊問時亦具結稱略以：「被告黃崑崙是做塑膠原料買賣，我父親廖德清是向被告黃崑崙進貨，因為我們都是收長期的客票，有時候被告黃崑崙會收利息，後來80年到85年間廖德清被廠商倒帳700、800至1000萬元，88年時好像也有，所以廖德清就拿系爭土地向被告黃崑崙借貸，並設定抵押權給被告黃崑崙，當時借400萬元，後來我們有還一部分，廖德清在世的時候剩下200萬元的債務，但是當時抵押權沒有塗銷或變更，當時廖德清有說要變更抵押權設定的金額，但後來沒有辦理。我姐姐廖雪娥是處理工廠的大小瑣事、母親是家庭主婦、而殷木村會負責送貨，帳目的部分還是廖德清在處理，因為年紀大了，他不放心給他人處理。本院卷第65頁的支票是廖德清的筆跡，當年度是有向被告黃崑崙借貸，廖德清向被告黃崑崙借錢的方式是陸陸續續拿票去借，有時候廖德清是拿金額比較大的客票給被告黃崑崙，除了付貨款外，剩下的就是向被告黃崑崙週轉現金，後來有比較多的票在被告黃崑崙那裡，但實際借款的金額我不確定，我只知道是設定400萬元的抵押權，後來88年前我父親有賣掉一塊下茄苳段的農地清償債務，我父親有跟我說過，賣掉土地後已經還了200萬元，還剩200萬元，但我不清楚父親當時是賣哪一塊土地」等語（見本院卷第143至144頁），觀被告廖涵廷、黃崑崙就系爭借款始末陳述互核大致相符，本院審酌被告廖涵廷為廖德清之繼承人，依法繼受廖德清之一切債權債務，如系爭借款債權確實不存在，其對債權人即被告黃崑崙即無須負起抵押人清償責任，反可減輕債務負擔，被告廖涵廷並無甘冒具結風險而故意虛偽陳述系爭借款存在之必要，其於本院審理中始終一致明確陳述系爭債權成立經過，堪認其前開陳述，要屬真實可信。
3.再徵諸被告黃崑崙與廖德清間有長年生意往來關係，廖德清於85年間因遭倒債而有資金需求，當時曾託在工廠幫忙之女婿殷木村交付前開支票予被告黃崑崙收執等節，亦據證人殷木村於本院審理中證稱略以：「我岳父廖德清在做塑膠袋，被告黃崑崙在賣塑膠原料，與廖德清生意往來十幾年，我從69年就幫忙廖德清做生意，做了30幾年，但廖德清自己管理工廠帳目，後來腦部退化後是請被告廖涵廷幫他記帳，廖德清曾經委託我將收到的票拿給被告黃崑崙，被告黃崑崙有請我在票據上背書，一開始都沒有跳票，後來廖德清被倒債500萬元，被告黃崑崙持有的本院卷第66至67頁票據有跳票」等語（見本院卷第138頁），核與證人即廖德清之女廖雪娥於本院審理中證稱略以：「被告黃崑崙與廖德清間有生意來往，被告黃崑崙有來過我家，廖德清曾被倒債，但是都是廖德清自己在管理帳目，我只是幫忙廖德清做塑膠袋工作，他不會跟我講工廠其他的事」等語（見本院卷第142頁）大致相符；且佐以廖德清之支票存款帳戶於85年10月28日列為拒絕往來戶乙情，亦有第一商業銀行新營分行107年9月6日函文存卷可考（見本院卷第186頁），衡情廖德清於85年間因遭他人倒債而亟需資金，確實有向被告黃崑崙借貸周轉以繼續經營工廠之強烈動機，益徵系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確屬真實存在。被告抗辯，洵屬有據。
(三)系爭借款債權請求權並未罹於時效，原告主張系爭抵押權因債權請求權罹於時效亦已時效消滅，並無理由：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，並因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款及第137條第1項分別定有明文。所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。
2.經查系爭抵押權之存續期間為85年6月16日至85年9月16日，清償期為85年9月16日乙節，為兩造所不爭執，系爭借款債權之請求權固應自斯時起算15年之時效。然依據本院對被告廖涵廷行當事人訊問，其具結稱略以：「父親廖德清在債務剩200萬元時，還有付利息，大約付到93、94年，但因為當時我已經生小孩了，比較少回家，這部分我比較沒有印象，剩下200萬元債務時，廖德清還是有陸陸續續在還利息，當時被告黃崑崙會到家裡與父親商討債務的問題......102年工廠結束營業後就沒有付利息，我母親00年生病後，廖德清重心比較不在工作上，利息應該是付到97年前......被告黃崑崙在103年、104年時，母親還在世時有去過家裡追討這些錢，母親過世後還有去過家裡一次，但講這些錢的細節都是廖德清與被告黃崑崙討論」等語（見本院卷第144至145頁反面），雖被告廖涵廷於本院審理中自承系爭借款最後支付利息時點與本院行當事人訊問時所為之前開陳述之時間前後略有出入，然衡情系爭借款契約成立迄今已超過20年，其亦非當時支付利息之借款債務人，對此記憶模糊並無違常情，自難以此為由苛責其所為陳述不實。依此，可知於系爭借款債務85年清償期屆至後，廖德清截至93、94年為止仍持續支付利息並清償本金至200萬元，且於103年、104年間，廖德清仍持續與被告黃崑崙商討系爭借款債務之清償，則依前開說明，廖德清前開支付利息及商討債務清償之行為已屬承認系爭借款債務之存在，足見系爭借款債務之請求權時效已因廖德清之承認行為而生中斷效力，被告抗辯系爭借款債權請求權尚未罹於時效等語，堪以採信。
3.從而，系爭借款債權請求權並未罹於時效，則原告主張系爭借款債權請求權消滅時效，依民法第880條規定，系爭抵押權時效亦為消滅等語，洵非可採。
(四)原告請求確認系爭抵押權不存在，並無理由：
1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文。且按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項前段規定甚明。
2.依據被告廖涵廷前開陳述，系爭借款於88年前已經清償本金200萬元，之後未再清償本金，被告黃崑崙對此亦不爭執（見本院卷第165頁），足以認定系爭借款本金應尚存200萬元。又系爭抵押權擔保範圍，依前開說明，擔保範圍乃系爭借款債權及其所衍生而約定之利息、遲延利息、違約金債務，被告雖均無法說明系爭借款遲延利息利率計算及廖德清生前清償之具體金額，然觀系爭抵押權設定契約書所載，系爭借款債務遲延利息記載為週年利率20％、違約金記載為週年利率20％，以此作為計算基礎，並參酌被告廖涵廷前開所述：
廖德清付利息到93、94年間，利息應該是付到97年前等語，至少可認定系爭借款債務於100年後全無利息支付，則系爭借款衍生之遲延利息及違約金計算至本案起訴時（106年9月14日），至少已經累積超過200萬元，與所餘系爭借款之本金合計已經超過400萬元。依此，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權加計違約金、遲延利息超過400萬元，原告主張系爭抵押權不存在等語，並無理由。
(五)原告請求被告黃崑崙塗銷系爭抵押權設定登記，亦無理由：
1.又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
2.查系爭借款本金尚餘200萬元，且至少累積200萬元之遲延利息尚未受償，其債權請求權又無消滅時效之情形，系爭抵押權400萬元仍有效存在等情，業經認定如前，可見系爭債權並未全數清償、免除或消滅，揆諸上開說明，原告請求被告黃崑崙塗銷系爭抵押權登記，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求確認確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權不存在，並請求被告黃崑崙塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 楊意萱附表：
┌─┬─────────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編│ 土 地 │所有權人及│抵押權設定│抵押權收件│抵押權登記事項 ││號│ │應有部分 │權利範圍 │字號 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│1 │臺南市○○區○○段│廖涵廷 │48分之17 │臺南市白河│抵押權登記次序：0000-000 ││ │454地號土地 │96分之17 │ │地政事務所│登記日期：85年6月24日 ││ │ │ │ │白地字第 │權利人：黃崑崙 │├─┼─────────┼─────┼─────┤005315號 │擔保債權總金額：新臺幣400萬元 ││2 │臺南市○○區○○段│廖涵廷 │48分之17 │ │存續期間：85年6月16日至85年9月││ │458地號土地 │96分之17 │ │ │ 16日 ││ │ │ │ │ │清償日期：85年9月16日 │├─┼─────────┼─────┼─────┤ │利息（率）：依照契約約定 ││3 │臺南市○○區○○段│廖涵廷 │全部 │ │遲延利息（率）：依照契約約定 ││ │460地號土地 │2分之1 │ │ │違約金：依照契約約定 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┤│備│另有共同擔保地號：臺南市○○區○○段○○○○○○號土地 ││註│ │└─┴───────────────────────────────────────────┘