臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1820號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 高義欽被 告 椰爽興業股份有限公司法定代理人 郭原彬
吳清科被 告 康和租賃股份有限公司清 算 人 陳雅萍律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告康和租賃股份有限公司應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文，且依同法第26條之1之規定，公司經中央主管機關廢止登記者亦準用之；又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此亦為公司法第322條所明定。經查：
㈠被告椰爽興業股份有限公司、康和租賃股份有限公司（下分
稱椰爽興業公司、康和租賃公司）分別經經濟部以民國99年10月26日經授中字第0993414724號、99年1月6日經授商字第09901001090號函廢止登記在案，有其等公司變更登記表在卷可考（見調解卷第47、48、52、53頁），依前開規定，即應由其等董事或選任清算人為法定代理人。
㈡被告椰爽興業公司章程未有選任清算人之規定；又其係自行
停止營業6個月以上而遭經濟部命令解散，進而廢止其公司登記，亦無股東會另行選任清算人之情事，此經本院調取被告椰爽興業公司登記案卷核閱無訛，是被告椰爽興業公司應以其董事為清算人。被告椰爽興業公司之董事固列有郭原彬、吳清科、林世3人，惟林世已於100年5月31日經臺灣嘉義地方法院以100年度監宣字第29號裁定宣告為受輔助宣告之人，並由訴外人夏潁祐為其輔助人，有該裁定及林世個人戶籍資料附卷可參（見本院卷第8、25、26頁）。本院參酌非訟事件法第176條第2款規定「受輔助宣告之人不得選派為清算人」，立法意旨在於考量受輔助宣告之人之行為能力不足以擔任公司清算人；併為貫徹民法第15條之2所定「受輔助宣告之人為法人負責人之行為，須經輔助人同意」之規定，因認受輔助宣告應為清算人當然解任之事由，從而，林世已非被告椰爽興業公司之清算人，故被告椰爽興業公司清算人僅餘郭原彬、吳清科，本件訴訟自應由郭原彬、吳清科為被告椰爽興業公司之法定代理人。
㈢另被告康和租賃公司前經臺灣臺北地方法院以101年度司字
第314號裁定選派陳雅萍律師為清算人，迄未據聲報清算終結，亦未經裁定解除清算人職務，有臺灣臺北地方法院101年度司字第314號裁定、106年11月23日北院隆民治101司314字第1060023205號函在卷可按（見調解卷第55、56頁；本院卷第14頁），則被告康和租賃公司應以陳雅萍律師為其法定代理人。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對訴外人陳敏樹有新臺幣（下同）267,094元本息債權，經聲請強制執行無結果而換發本院104年度司執字113416號債權憑證。原告經查調發現，陳敏樹名下如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於86年5月23日設定如附表所示抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），以擔保被告康和租賃公司對被告椰爽興業公司之債權，然系爭最高限額抵押權之存續期間僅至96年4月20日，迄今已逾10年未見被告康和租賃公司積極追償，堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權應不存在；又系爭最高限額抵押權業已確定，從屬性因而回復，其所擔保之債權既不存在，抵押權亦應消滅。陳敏樹為系爭不動產之所有人，竟怠於行使權利，未塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，而影響原告日後對系爭不動產受償及分配之權利，爰依民法第242條規定代位陳敏樹行使民法第767條第1項之權利，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告康和租賃公司未於言詞辯論期日到場，僅以書狀辯稱：被告公司唯一董事陳英傑已死亡，清算人就任後並未獲交接與系爭最高限額抵押權有關債權或清償之證明文件，無從確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權是否存在等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告椰爽興業公司未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張其為陳敏樹之債權人，曾聲請強制執行系爭不動產，然系爭不動產經鑑價後之價額僅378,000元，不足以清償優先債權（包括系爭最高限額抵押權所擔保之債權、稅捐債權56,605元）及執行費用42,902元，拍賣顯無實益而經執行法院撤銷查封等情，業據原告提出本院104年度司執字第113416號債權憑證、本院民事執行處103年2月21日南院崑103司執如字第3715號函為證（見調解卷第19至24頁），並有系爭不動產土地登記第一類謄本在卷可考（本院卷第20至23頁），堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告可否強制執行系爭不動產並依普通債權人地位分配受償，原告在私法上之地位自有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，此為民事訴訟法第277條所明定；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。經查：
⒈陳敏樹名下系爭不動產，於86年5月23日設定系爭最高限
額抵押權之事實，有系爭不動產土地登記第一類謄本在卷可考（見本院卷第20至23頁），自堪信為真實。
⒉原告提起本件訴訟，求為判決確認系爭最高限額抵押權所
擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，自應由被告就該債權存在之事實，負舉證責任。被告椰爽興業公司對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執；而被告康和租賃公司則以未見有關於債權證明或清償文件等語置辯。本院審酌系爭最高限額抵押權登記資料固逾保存期間而銷毀（見本院卷第43頁），然最高限額抵押權係擔保債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，不以設定時所欲擔保之債權已存在為必要；再依系爭最高限額抵押權登記公示資料顯示，系爭最高限額抵押權定有原債權確定期日（即存續期間86年4月21日至96年4月20日），倘被告康和租賃公司對被告椰爽興業公司有系爭最高限額抵押權擔保範圍內之債權發生（即基於其等所約定之一定法律關係並在存續期間內發生者），衡諸情理，被告康和租賃公司應會留存相關債權證明文件，以利日後實行抵押權，然其卻未提出足以證明債權存在之資料；併參以系爭最高限額抵押權存續期間屆滿迄今已逾10年，被告康和租賃公司均未積極追償，堪認被告康和租賃公司、椰爽興業公司間未有受系爭最高限額抵押權擔保效力所及之債權債務關係存在，從而，原告求為判決確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應為有據。
㈢再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的
，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權始為抵押權效力所及，存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定；最高限額抵押權確定後，即成普通抵押權，其從屬性因而回復（最高法院66年台上字第1097號判例、83年台上字第1055號判例、83年台上字第557號裁判、103年度台上字第1977號判決要旨參照）；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。查系爭最高限額抵押權業於96年4月20日存續期間屆滿而告確定，即成普通抵押權，其從屬性因而回復；又系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如前，則依抵押權消滅之從屬性，已確定之系爭最高限額抵押權即失所附麗而歸於消滅。
㈣末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。查原告為陳敏樹之債權人，系爭最高限額抵押權既已消滅，陳敏樹迄未請求被告康和租賃公司塗銷設定登記，已怠於行使其民法第767條第1項之物上請求權，又物上請求權非專屬陳敏樹本身之權利，復衡以社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交易價值恆有負面影響，影響所有權之完整，自屬對陳敏樹所有權之妨害，揆諸上開說明，原告因保全債權起見，依民法第242條規定代位陳敏樹行使民法第767條第1項之物上請求權，請求被告康和租賃公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，應為正當。
五、綜上所述，陳敏樹所有系爭不動產上存有系爭最高限額抵押權設定登記，以擔保被告康和租賃公司對被告椰爽興業公司之債權，然因被告並未積極舉證證明該債權存在，原告求為判決確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即堪可取設定登記。又系爭最高限額抵押權因其所擔保之債權不存在而應塗銷，陳敏樹卻怠於行使權利，原告為陳敏樹之債權人，代位請求被告康和租賃公司塗銷之，亦屬有據。從而，原告請求確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位陳敏樹訴請被告康和租賃公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由，均應准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 吳昕韋┌─────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────┬────────────────────┤│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │├──┼─────────┼────────────────────┤│ 1 │臺南市北門區溪底寮│登記機關：臺南市佳里地政事務所 ││ │段二重港小段178-2 │權利種類：最高限額抵押權 ││ │地號，應有部分1/6 │登記日期：86年5月23日 ││ │ │登記字號：佳地字第007581號 ││ │ │權利人：康和租賃股份有限公司 ││ │ │債權額比例：全部1分之1 ││ │ │擔保債權總金額：3,800,000元 │├──┼─────────┤存續期間：86年4月21日至96年4月20日 ││ 2 │臺南市北門區溪底寮│清償日期：依照各個契約約定 ││ │段二重港小段178-15│利息（率）：無 ││ │地號，應有部分1/6 │遲延利息（率）：月息2％計算 ││ │ │違約金：月息2％計算 ││ │ │債務人及債務額比例：椰爽興業股份有限公司││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：1/6 ││ │ │設定義務人：陳敏樹 ││ │ │共同擔保地號：溪底寮段二重溪小段178-2、 ││ │ │ 178-15 │└──┴─────────┴────────────────────┘