臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1848號原 告 劉天進訴訟代理人 王朝揚律師被 告 林柏豪被 告 林怡萱兼 上一人訴訟代理人 賴麗茹上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告前為興建住宅供自住用，遂於於民國87年12月間委由訴外人「盈宣開發有限公司」（下稱盈宣公司）於原告所有坐落於臺南縣後壁鄉（改制後為臺南市後壁區，下同）安溪寮段頂寮小段1751地號土地（下稱系爭土地）上興建鐵皮房屋乙棟（下稱系爭建物）。嗣系爭建物於88年2月間興建完成（門牌號碼為台南縣○○鄉○○村○○000號之10）。然系爭建物之工程款（含建材及工資）共計新台幣（下同）605,000元整，因原告當時無力支付，經與「盈宣公司」洽商，於88年7月16日由原告與「盈宣公司」之負責人林政治於臺南縣後壁鄉公所成立調解。依系爭調解內容，原告同意以分期給付方式清償林政治605,000元整，其給付方式除原告於88年8月1日以現金給付5,000元外，餘款600,000元則自88年9月1日起至93年8月1日止，按月於每月1日清償10,000元整，且不計利息，又如有一期未付，視同全部到期。此外，原告並提供原告所有座落於臺南縣○○鄉○○○段頂寮小段1751地號土地供林政治作為債權之擔保。而於雙方成立調解後，原告旋提供系爭土地設定擔保債權總額605,000元之第二順位抵押權予林政治（按系爭土地於74年間即已設定第一順位抵押權予台南市後壁區農會）以擔保清償。惟原告將抵押權設定所需之文件資料交予林政治後，林政治卻逕以自己為抵押權人，並設定擔保債權總額605,000元整之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），因原告不識字，對於林政治逕以自己為抵押權人並設定抵押權，始終並未察覺。
（二）雙方調解成立後，原告初均能依調解內容按月清償，且能提前清償款項，原告於經濟情形許可下，清償之數額均多於每月應清償之數額，然其後因原告經濟情況時好時壞，故曾於90年3、4月間積欠部分款項而未清償，林政治隨即通知原告，除告知已違反調解內容並將聲請強制執行，經原告再次與林政治洽商後，林政治同意暫不聲請強制執行，惟要求原告至少需先清償200,000元始願暫緩聲請執行，原告不得已，遂於90年6月間籌措200,000元款項，並於90年6月26日交予林政治之配偶即被告賴麗茹，且由「盈宣公司」出具收據乙紙。其後雙方會算後確認原告所積欠之剩餘款項尚餘371,000元，並於90年7月3日另簽立協議書乙份，並約定原告應就餘款371,000元按時付款，如無法按時付款，則前所出具之200,000元之收據視同無效（附件三）。90年7月3日雙方再次協議後，原告仍依約按月付款，然因原告經濟情況不佳，91年5月間未及付款，盈宣公司於91年5月19日寄發存證信函催告並限期五日清償後（詳附件三），原告於收受存證信函後遂立刻將應償還款項清償，其後原告並均依約給付，直至全數清償完畢。然其後林政治於91年9月14日死亡，而原所設定之系爭抵押權，亦始終未予塗銷。
（三）系爭土地及其上之建物後遭第一順位抵押權人（臺南市後壁區農會）聲請併付拍賣，拍賣所得價金共3,881,111元，其中系爭土地拍定價額為1,297,111元，經鈞院做成分配表並依系爭土地之第二順位抵押權債權額605,000元分配予第二順位抵押權人林政治之繼承人即被告賴麗茹、林柏豪、林怡萱等三人。嗣由被告林柏豪、林怡萱二人出具同意書並同意將應分配款項匯入被告賴麗茹名下帳戶，鈞院並於106年7月25日由被告賴麗茹將分配款項605,000元全數領走（附件七）。
（四）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。據上，本件系爭抵押權所擔保之605,000元債款，原係因87年間原告委請盈宣公司承攬房屋興建所積欠之承攬工程款，雖於88年7月16日原告與「盈宣公司」之負責人「林政治」成立調解並同意提供作為債權之擔保，惟其後於設定抵押治卻逕以自己為債權人而設定抵押，而未以盈宣公司為抵押權人，則揆諸上開之說明，系爭土地所設定之第二順位抵押權自屬無效。惟無論如何，原告既未積欠林政治自不因於系爭土地上設定第二順位抵押權予林政治而對林政治或林政治之繼承人負清償之責。從而，被告等人領取系爭土地之拍賣所得分配款，自屬無法律上之原因規定請求被告等人返還，自屬於法有據。
（五）又縱認被告確為系爭抵押權人，則被告之債權已罹於時效，被告不得向原告請求，被告受有利益，致被告受有損害，原告乃依不當得利返還請求權，請求被告應連帶清償原告605,000元，亦應屬有理由。
（六）爰聲明：⒈被告應連帶給付原告605,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告所有之系爭建物係由盈宣公司承攬。因原告遲未給付盈宣公司承攬工程款，遂由原告與盈宣公司當時之負責人即被告之被繼承人林政治於88年7月16日在臺南縣後壁鄉公所成立調解，依調解內容，原告同意以分期給付方式清償林政治605,000元，其給付方式除原告於88年8月1日以現金給付5,000元外，餘款600,000元則自88年9月1日起至93年8月1日止，按月於每月1日清償10,000元，且不計利息，又如有一期未付，視同全部到期。此外，原告並提供原告所有坐落於臺南縣○○鄉○○○段頂寮小段1751地號土地供林政治作為債權之擔保。雖系爭承攬契約成立在原告與盈宣公司之間，但因盈宣公司的股東都是自己人，也不知會發生此案件，所以盈宣公司同意由林政治以個人名義向原告請求此筆債權，若原告向林政治清償，盈宣公司就不會再向原告請求工程款。
（二）惟嗣後原告未按期給付工程款予林政治，迄90年6月27日止尚有371,000元未清償。原告與盈宣公司遂於90年6月27日訂立協議，並於90年7月3日作成書面，約定原告應按月於每月月底30日之前以匯款15,000元至賴麗茹之帳戶，若無法依約按時付款，原告同意由賴麗茹於90年6月26日開出之收據視同無效，並追究工程驗收完工後之利息，以總金額600,000元，月息百分之2.5計算。之後，原告違約未清償，原告尚欠林政治571,000元（計算式：371,000 +200,000=571,000）及利息，該金額已逾抵押權所擔保之債權額605,000元。故被告三人為林政治之繼承人，於106年7月26日受領執行處之分配款605,000元，於法有據，並無不當得利。
（三）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告之訴外人林政治於88年7月16日在台南縣後壁鄉調解委員會調解成立，內容為：「緣聲請人（林政治）於民國87年12月初向對造人（劉天進）興建鐵厝房屋乙棟，於88年2月初工，工程款包括建材及工資共新台幣陸拾萬伍仟元正，對造人至今未支付，兩造經調解後同意和解條件如左：
對造人確認此項工程款新台幣（以下同）陸拾萬伍仟元，並願以下方式支付聲請人：
⒈對造人願於88年8月1日以現金付款伍仟元，餘款陸拾萬元
則分60期支付每期壹萬元，並定於88年9月1日起每月初一支付至93年8月1日止付清，不計利息，如有一期未付視同全部到期。
⒉對造人並願擔供自有位於○○鄉○○○段頂寮小段1751號土地提供作為聲請人債權之擔保。
⒊聲請人其餘民事請求拋棄，並於對造人將此債務付清時，塗銷對造人土地之擔保。
（二）原告提供其所有台南市○○區○○○段○○○段○0000地號土地（即系爭土地）為擔保，於88年7月21日設定第二順位擔保債權總金額605,000元之抵押權予林政治，以擔保上開調解筆錄所示之債權（即系爭抵押權）。
（三）訴外人林政治於91年9月14日死亡，被告賴麗茹、林柏豪、林怡萱為其繼承人。
（四）原告因積欠系爭土地第一順位抵押權人臺南市後壁區農會債務，經臺南市後壁區農會聲請對原告所有系爭土地為強制執行，本院以105年度司執字第68083號受理後，系爭土地由廖杉峰以1,297,111元優先承買。
（五）本院105年度司執字第68083號強制執行案件於106年6月6日製作分配表（詳起訴狀附件五），並訂於106年7月5日分配，被告三人為第二順位抵押權人林政治之繼承人，獲分配605,000元，因被告林怡萱、林柏豪同意將其所持有之債權分配均匯入被告賴麗茹名下之帳戶，本院執行處乃將該605,000元之分配款交付賴麗茹。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張：原告與訴外人盈宣公司訂立興建鐵厝之承攬契約，原告積欠盈宣公司工程款605,000元，雙方並成立調解及約定設定抵押權。原告將抵押權設定所需之文件交予盈宣公司之法定代理人林政治後，林政治逕以自己為抵押權人設定系爭抵押權。因原告並未積欠林政治任何款項，系爭抵押權應屬無效，被告等人領取系爭土地之拍賣所得分配款，應屬無法律上之原因而受有利益。原告乃依不當得利返還請求權，請求被告應連帶清償原告605,000元，是否有理由？
（二）如被告確為系爭抵押權人，則被告之債權已罹於時效，被告不得向原告請求，被告受有利益，致被告受有損害，原告乃依不當得利返還請求權，請求被告應連帶清償原告605,000元，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張：原告與訴外人盈宣公司訂立興建鐵厝之承攬契約，原告積欠盈宣公司工程款605,000元，雙方並成立調解及約定設定抵押權。原告將抵押權設定所需之文件交予盈宣公司之法定代理人林政治後，林政治逕以自己為抵押權人設定系爭抵押權。因原告並未積欠林政治任何款項，系爭抵押權應屬無效，被告等人領取系爭土地之拍賣所得分配款，應屬無法律上之原因而受有利益。原告乃依不當得利返還請求權，請求被告應連帶清償原告605,000元，是否有理由？經查：
⒈本件原告主張其與訴外人盈宣公司訂立興建鐵厝之承攬契
約，原告積欠盈宣公司工程款605,000元，原告與盈宣公司之法定代理人林政治於88年7月16日在台南縣後壁鄉調解委員會調解成立，內容為：「緣聲請人（林政治）於民國87年12月初向對造人（劉天進）興建鐵厝房屋乙棟，於88年2月初工，工程款包括建材及工資共新台幣陸拾萬伍仟元正，對造人至今未支付，兩造經調解後同意和解條件如左：對造人確認此項工程款新台幣（以下同）陸拾萬伍仟元，並願以下方式支付聲請人：⑴對造人願於88年8月1日以現金付款伍仟元，餘款陸拾萬元則分60期支付每期壹萬元，並定於88年9月1日起每月初一支付至93年8月1日止付清，不計利息，如有一期未付視同全部到期。⑵對造人並願擔供自有位於○○鄉○○○段頂寮小段1751號土地提供作為聲請人債權之擔保。⑶聲請人其餘民事請求拋棄，並於對造人將此債務付清時，塗銷對造人土地之擔保。」；原告並提供其所有台南市○○區○○○段○○○段○0000地號土地為擔保，於88年7月21日設定第二順位擔保債權總金額605,000元之抵押權予林政治，以擔保上開調解筆錄所示之債權等情，業據提出調解筆錄影本、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本為據（見本院106年度補字第663號卷宗第10-14頁），且為被告所不爭執，此部分之事實應可認定為真正。
⒉雖原告主張，系爭承攬契約存在於原告與盈宣公司之間，
原告並未積欠林政治債務，系爭土地所設定之第二順位抵押權自屬無效云云。然查：
⑴按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務
人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」民法第269條第1項定有明文。本件系爭承攬契約雖存在於原告與盈宣公司之間，原告應給付盈宣公司工程款605,000元，惟林政治為盈宣公司之負責人，盈宣公司同意由林政治個人受領原告給付之工程款，此已據當時盈宣公司之股東即被告賴麗茹到庭陳明：
「公司同意該工程款債權由我先生林政治個人名義去請求這筆債權，若對我先生個人清償，公司就不會向原告請求該筆工程款。」在卷（見本院卷第33頁背面）；而原告亦同意將應給付盈宣公司之工程款向第三人即林政治為給付，此由原告與林政治於88年7月16日在台南縣後壁鄉調解委員會調解成立，原告將應給付盈宣公司之工程款向林政治為給付甚明。故原告與盈宣公司之間訂有第三人利益契約，第三人即林政治亦對原告有直接請求之權應可認定。
⑵按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」民
法第199條第1項定有明文。盈宣公司對原告有605,000元之工程款債權，其成立第三人利益契約，訂定向第三人即林政治給付，已如前述。原告又於88年7月16日與林政治調解成立，林政治依第三人利益契約、調解筆錄得直接請求原告給付，原告謂其與林政治間無債權債務關係云云，並無可採。
⑶再按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，
倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。林政治與原告於88年7月16日調解成立：原告將應給付盈宣公司之工程款605,000元對林政治為給付，原告更為擔保該債務之履行，同意提供系爭土地設定抵押權，此有該調解筆錄可按（見補字卷第10頁）。依原告與林政治之前開調解筆錄內容觀之，係原告同意將應給付盈宣公司之工程款向林政治為給付，而系爭抵押權之設定，則係用以擔保林政治之上開債權甚明。而原告與林政治依該調解筆錄，設定系爭抵押權，此經抵押權設定契約書約定事項記載：「如同後壁鄉調解委員會88年民調字第114號積欠工程款事件調解筆錄（係債務人委託債權人興建鐵厝房屋乙棟，未給付工程款之擔保）」等語明確（見補字卷第12頁）。故原告與林政治約定由林政治擔任系爭抵押權之抵押權人，擔保之債權即林政治於88年7月16日調解筆錄內容對原告取得之工程債權甚明。原告主張其與林政治之間並無債權存在，故系爭抵押權應屬無效云云，為無理由。
⒊又查，原告主張其與林政治調解成立後，於90年6月26日
籌措200,000元款項交予林政治之配偶即被告賴麗茹，且由「盈宣公司」出具收據乙紙。原告與盈宣公司經會算後確認原告所積欠之剩餘款項尚餘371,000元，並於90年7月3日另簽立協議書乙份，並約定原告應就餘款371,000元按時付款，如無法按時付款，則前所出具之200,000元之收據視同無效，嗣後原告已依約全部清償云云，然為被告所否認。經查：
⑴原告因未能按系爭調解筆錄對林政治清償，原告於與盈
宣公司於90年7月3日再訂立協議書，內容謂：「乙方（盈宣公司、代表人：林政治）承攬甲方（劉天進）自宅新建工程已驗收無誤完工，工程總額新台幣陸拾萬伍仟元整，經雙方多次協商至今，尚欠參拾柒萬壹仟元整，六月二十七日再次協議，乙方同意甲方餘款每月月底三十日之前以匯款方式匯入賴麗茹帳戶局號000000-0帳號000000-0每月新臺幣壹萬伍仟元整，若無法遵照協議每月按時付款，甲方同意六月二十六日由賴麗茹開出二十萬元之收據視同無效。並追究律師法律程序費用及工程驗收完工後至今之利息，月息2.5/100每月增息以總金額六十萬元計息，以上協議內容甲乙雙方同意執行，甲方並放棄法律訴訟權，甲方絕無異議，空口無憑，特立此據。」等語，此有被告提出之協議書一紙在卷可憑（見本院卷第36頁）。
⑵雖原告否認該協議書真正，稱原告不識字，其印象中沒
有該文書云云（見本院卷第41頁）。然查，本件原告起訴時即提出其所收受盈宣公司於91年5月19日所寄發之嘉義郵局第2971號存證信函（見補字卷第15-17頁）。
盈宣公司於該存證信函向原告謂：「緣本公司承攬台端新建工程已驗收無誤完工，經雙方多次協議至今，尚欠新台幣參拾柒萬壹仟元正，民國九十年七月三日由台端代表人楊璧玉簽下協議書，同意遵照協議書每月按時付款，若無法按時付款，由本公司開出二十萬元之收據視同無效，並放棄先訴抗辯權，台端亦於上揭協議書上簽名蓋章為憑。…。」等語，依上開存證信函內容，原告與盈宣公司就系爭承攬工程款之清償，確實訂有協議書，而被告提出之協議書與上開原告收受存證信函內容完全相符。此外，原告復未能提出90年7月3日之協議書原本，因認被告提出之該協議書形式上應屬真正。
⑶再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。債權人請求履行債務之訴，固就其所主張債權發生原因之事實，負有舉證之責任，若債務人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由債務人負舉證之責任。
原告主張其積欠盈宣公司之工程款，經雙方於90年7月3日訂立協議書確認尚有371,000元未清償，嗣後原告已用現金全部清償云云，然為被告所否認，原告就此有利於己之事實未能舉證證明，其主張並無可採。
⑷末按，被告主張：依原告與盈宣公司於90年7月3日訂立
之協議書，原告積欠盈宣公司371,000元，應自90年7月30日起按月於每月月底30日前清償15,000元，迄92年7月30日為止（最後一個月為11,000元），然原告未能按期清償，依原告與盈宣公司訂立之協議書，甲方（即原告）同意六月二十六日由賴麗茹開出二十萬元之收據無效，再加以總金額六十萬元，月息百分之2.5計算自完工迄90年7月3日之利息，金額已逾605,000元等語（見本院卷第34頁）。經查：
①原告未能依協議書約定之分期方式清償，依協議書之
約定，原告向第三人林政治清償之20萬元無效，則原告之未清償餘額為571,000元（計算式：371,000元＋200,000＝571,000）。
②另系爭承攬工程於88年2月初完工，此有原告提出之
調解書可按（見補字卷第10頁）。原告未依約清償，則依協議書之約定，原告應給付盈宣公司自完工後即自88年3月起至90年7月3日止，以600,000元本金按年息百分之二十計算之利息，為280,986元（按原約定月息2.5/100即年息百分之三十，逾年息百分之二十部分無請求權，應以年息百分之二十計算。計算式：
600,000×20%×(2+4/12+3/365)＝280,986）。
③綜上，原告因違反與盈宣公司90年7月3日之協議書之清償約定，原告尚欠盈宣公司851,986元（計算式：
371,000＋200,000＋280,986＝851,986）。被告主張因原告違反90年7月3日協議書之約定，原告積欠盈宣公司之工程款項逾605,000元應可採信。⒋又查，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法
第737條前段所明定。和解內容，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力。故後者，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院84年度台上字第624號判決、100年度台上字第975號判決意旨參照）。揆諸原告與盈宣公司於90年7月3日訂立之協議書，性質上均仍本於系爭承攬之法律關係為基礎，而就清償數額、清償期所成立之和解，並非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立，揆諸上開說明，當屬認定性質之和解，僅有認定效力，而無創設之效力。故原告與林政治為系爭抵押權設定時，係記載以台南縣後壁鄉88年民調字第114號調解筆錄為擔保之債權。然林政治既為原告與盈宣公司之第三人利益契約約定給付之第三人，林政治得向原告請求給付之金額仍應按盈宣公司得向原告請求之工程款金額定之。原告與盈宣公司之工程款債權，依90年7月3日之協議書，已確認為原告積欠之工程款為851,986元，該協議書與原承攬契約有同一性，林政治依該利益第三人契約得向原告請求給付之金額，即應以該協議書認定之金額一致，始符合當事人間之真意。故林政治得向原告請求系爭工程款為851,986元，原告、林政治所成立之系爭抵押權擔保之債權金額為851,986元應可認定。
⒌末查，訴外人林政治於91年9月14日死亡，被告賴麗茹、
林柏豪、林怡萱為其繼承人。原告因積欠系爭土地第一順位抵押權人臺南市後壁區農會債務，經臺南市後壁區農會聲請對原告所有系爭土地為強制執行，本院以105年度司執字第68083號受理後，系爭土地由廖杉峰以1,297,111元優先承買。本院105年度司執字第68083號強制執行案件於106年6月6日製作分配表（詳起訴狀附件五），並訂於106年7月5日分配，被告三人為第二順位抵押權人林政治之繼承人，獲分配605,000元，因被告林怡萱、林柏豪同意將其所持有之債權分配均匯入被告賴麗茹名下之帳戶，本院執行處乃將該605,000元之分配款交付賴麗茹，此為兩造所不爭執，並經本院調取上開強制執行卷宗核閱無誤。被告之被繼承人林政治為系爭抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權金額為851,986元，則被告領取系爭土地之拍賣所得分配款605,000元於法並無不合。原告主張被告受領分配款係無法律上之原因而受有利益，應返還原告605,000元為無理由。
（二）如被告確為系爭抵押權人，則被告之債權已罹於時效，被告不得向原告請求，被告受有利益，致被告受有損害，原告乃依不當得利返還請求權，請求被告應連帶清償原告605,000元，是否有理由？經查：
⒈「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」、「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」民法第269條第1項、第270條分別定有明文。林政治為原告與盈宣公司工程款債權受益之第三人，揆諸前開規定，原告依系爭承攬契約所生之抗辯，均得對抗受益人林政治。
⒉原告主張被告所得請求之工程款債權已罹於時效云云。然查：
⑴承攬人之報酬及其墊款依民法第127條第7款之規定，因
二年間不行使而消滅。消滅時效，因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，同法第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。⑵按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工
作完成時給付之。」民法第505條第1項定有明文。盈宣公司承攬原告之系爭建物，盈宣公司之報酬請求權依上開規定應適用二年之短期時效。查盈宣公司承攬之系爭建物於88年2月間完工，此有系爭調解筆錄可按（見補字卷第10頁）。而原告與於88年7月16日與林政治調解成立，再於90年7月3日與盈宣公司訂立協議書（見本院卷第36頁），均係原告對盈宣公司之承攬報酬請求權為承認，故時效應重新起算。查原告與盈宣公司於90年7月3日訂立之協議書，原告積欠盈宣公司371,000元，應自90年7月30日起按月於每月月底30日前清償15,000元，迄92年7月30日為止（最後一個月為11,000元），故清償期為92年7月30日，以時效二年計，本件應於94年7月30日時效消滅。然受益人林政治於91年9月14日死亡，被告賴麗茹、林柏豪、林怡萱為其繼承人，被告在92年之後就未再對原告聲請強制執行，此已據被告陳明在卷（見本院卷第72頁背面），此外亦查無其他中斷時效之事由。故本件承攬報酬請求權業已消滅應可認定，原告此部分之主張為有理由。
⒊惟按「時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效
消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」民法第144條定有明文。又按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院101年度台上字第1858號裁判要旨參照）。雖原告主張其於本院105年度司執字68083號強制執行事件中，在106年7月9日曾提出民事陳報狀為時效之抗辯云云，被告則以未收到該意思表示等語置辯。
經查：
⑴本院105年度司執字第68083號強制執行案件之拍賣價金
於106年6月6日製作分配表，並訂於106年7月5日分配，該案當事人均未於分配前一日依法聲明異議，此為兩造所不爭執應可認定。
⑵雖原告於106年7月9日以民事陳報既請假狀向執行法院
稱：「…債務人劉天進與抵押權人，賴麗茹、林怡萱、林伯豪之分配提出異議，異議理由：依民法第127條第7款承攬人之報酬及其墊款，二年不行使則消滅，參照民法第880條以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權，其抵押權消滅，故抵押權人賴麗茹、林怡萱、林伯豪其抵押權早已消滅，故其能參與分配拍賣款恐有誤會，請法官塗銷其抵押權及分配之權利，並更正分配表。參照證據：91年5月17日嘉義郵局存證信函第2971號，林政治發函與劉天進。抵押權人賴麗茹、林怡萱、林伯豪之抵押權是繼承林政治得來。而其至工程驗收完成後至少有15年，其間無中斷（書狀誤為消滅）時效事由，早已離逾時效。故其抵押權早已消失，參與分配為無理由。…」云云。
⑶查民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私
法效果之意思，表示於外部之行為者而言。原告固然於106年7月9日以債權人之債權已罹於時效為由，提出陳報狀，向本院執行處聲明異議，惟該陳報狀之發文對象為本院執行處，原告向本院執行處陳報被告之時效已消滅，並請求法院更正分配表，但原告並無以該書狀對被告三人為時效抗辯之法效意思，尚難認原告斯時已向被告三人為時效抗辯之意思表示。
⑷再查，本院執行處未將上開民事陳報狀繕本送達被告，
僅於106年7月21日以105司執字第68083號裁定，認原告未於分配期日前一日具狀向法院聲明異議，且原告主張被告之工程款債權已罹於時效，涉及實體私權之爭執，非執行法院所得審認，亦非強制執行法第12條第1項聲明異議所能解決，故駁回原告請求更正分配表之聲請，該裁定於106年7月25日送達被告，此亦經本院調取上開強制執行卷宗核閱無誤。該裁定僅係記載原告向法院聲明異議之要旨，非原告要向被告主張時效之法效意思，故縱該裁定曾送達被告，仍難認原告之時效抗辯之意思表示已到達原告。
⑸末查，本院105年度司執字第68083號強制執行案件之分
配款605,000元，已於106年7月25日通知被告領取，並於106年7月26日匯入被告賴麗茹之帳戶，此有被告提出之存摺影本一紙在卷可按（見本院卷第68頁）。則被告於106年7月26日受領系爭款項時，原告之時效抗辯意思表示既尚未到達被告，依前揭說明，其對原告之請求權並未消滅，即非無法律上之原因。原告主張被告受領系爭分配款605,000元為不當得利云云，殊難憑採。
六、綜上所述，被告之被繼承人林政治為原告與訴外人盈宣公司承攬工程款債權605,000元之利益第三人，林政治與原告成立調解及設定抵押權，系爭抵押權非無擔保之債權存在。而被告於106年間行使系爭抵押權時，抵押權所擔保之債權金額為851,986元，雖該工程款債權已罹於時效，惟在被告受領分配款605,000元前，原告為時效抗辯之意思表示並未到達被告，被告之請求權未消滅，其受領分配款非無法律上之原因。從而，原告依不當得利返還請求權，請求被告連帶返還分配款605,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 黃郁淇