臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1044號原 告 張文獻訴訟代理人 張堯程律師被 告 億圓富投資顧問股份有限公司法定代理人 顏華愛上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬貳仟陸佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告起訴主張坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍：全部），及其上同段224建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號房屋（權利範圍：全部，上開土地及建物下稱系爭房地）為其所有，於民國104年12月23日設定第2順位擔保債權總額新臺幣（下同）320萬元普通抵押權（詳如附表所示，下稱系爭抵押權）予被告。惟兩造未於104年12月17日簽訂借貸契約，被告亦未交付320萬元，系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，業據其提出系爭房地謄本為證（本院106年度營調字第99號卷第9至12頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即影響原告所有系爭房地將來經被告聲請強制執行拍賣之可能性，足認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以此確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭房地為原告所有，雖於104年12月23日設定擔保債權總
額320萬元之系爭抵押權予被告，擔保原告對被告於104年12月17日所立借貸契約發生之債務（下稱系爭債務）。惟兩造未於104年12月17日簽訂借貸契約，被告亦未交付320萬元與原告，兩造間既無擔保之抵押債權存在，則依抵押權之從屬性質，系爭抵押權即不存在，被告自應塗銷系爭抵押權之登記。為此，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠原告所有之系爭房地於104年12月23日設定擔保債權總額320
萬元之系爭抵押權予被告，擔保債權種類及範圍為：擔保債務人（即本件原告）對抵押權人（即本件被告）於104年12月17日所立借貸契約發生之債務，該抵押權登記迄未塗銷等情，有臺南市鹽水地政事務所106年7月10日所登字第1060071522號函檢附之系爭房地謄本及申請登記資料附卷可稽（本院卷第31至46頁），此部分之事實，堪認屬實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。因之，本件原告既主張系爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押權擔保債權存在之事實舉證證明之。惟被告公司經通知，因營業地址（臺北市○○區○○路○○號7樓）遷移不明遭退回送達證書，原告聲請登報公示送達並經本院將傳票送達被告公司法定代理人戶籍地址合法送達後，被告仍未具狀或到庭陳述、爭執，是本院審酌上情，認原告主張系爭抵押權擔保債權不存在之事實，堪可採認。
㈢次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，其擔保之債權不存在之事實，既經本院認定如前，則依前揭裁判意旨，系爭抵押權即失其依附而無由成立，自應塗銷設定登記，是原告依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告所有系爭房地雖設定第2順位系爭抵押權與被告，惟被告經通知後未到庭陳述，亦未提出相關證據證明系爭抵押權擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即非無據，其併依民法第767條第1項規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有憑。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費為3萬2,680元，依上開規定，自應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第3項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 許哲萍【附表】┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 ││ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤│臺南市新營區新│張文獻 │億圓富投│104年12月 │鹽登字第│全部 │320萬元 │106年12月 ││東段98-14地號 │ │資顧問股│23日 │092240號│ │ │16日 ││土地（權利範圍│ │份有限公│ │ │ │ │ ││全部），及其上│ │司 │ │ │ │ │ ││同段224建號（ │ │ │ │ │ │ │ ││門牌號碼臺南市│ │ │ │ │ │ │ │○○○區○○○街│ │ │ │ │ │ │ ││16號）建物 │ │ │ │ │ │ │ │└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘