臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1080號原 告 李忠憲訴訟代理人 王燕玲律師複 代理人 郁旭華律師被 告 厲玉雲訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師蘇正信律師上列當事人間請求拆除房屋事件，經本院於民國107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴之聲明為：被告應將坐落臺南市○區○○路○○號12樓如起訴狀附圖編號A部分之頂樓增建拆除（下稱系爭建物），並將該屋頂平台返還原告及其他共有人。嗣經地政機關實際測量系爭鐵皮屋所占用之面積後，原告乃變更訴之聲明為：被告應將坐落臺南市○區○○○段○○○○段0000000號之屋頂平台如附圖編號A部分（面積67平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。原告請求拆除仍為系爭建物，事實、理由、所引用之證據均相同，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落同段1943號地號土地之臺南市○區○○路○○號等46戶房屋，命名為「文化廣場大樓」集合式公寓大廈（下稱系爭大樓），其中同段15120建號建物為被告所有，門牌號碼臺南市○區○○路12樓之1為原告所有，同段15113號建號之屋頂平台為全體大樓住戶共有。被告雖為頂樓住戶，然其未經大樓全體區分所有權人同意，違背建築法規在大樓頂樓加蓋系爭建物，顯然違反頂樓之使用目的，侵害全體共有人之權利。被告無權占用樓頂平台，並加蓋違章建物導致其他共有人喪失景觀休閒等功能，且加重房屋之載重，危害住戶之安全。爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段排除原告之侵害。並聲明：被告應將坐落同段15113建號之屋頂平台如附圖編號A部分（面積67平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
二、被告則以：系爭大樓係大隆建設股份有限公司（下稱大隆公司）於民國81年所興建完成，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日公佈施行，是依公寓大廈管理條例第55條之規定，系爭大樓就共用頂樓部分，如已經約定供特定共友人約定專用，自不受公寓大廈管理條例第7條各款之約束。大隆公司於興建完成系爭大樓時，即已出具書面，將頂樓平面除突出物等公共設施之占用部分外，其餘全部面積使用權歸12樓C2所有，嗣被告於85年間自前手即訴外人林枝購買取得同段15120建號建物，並依該分管契約之約定占有系爭建物，自屬有權占有，原告主張被告未經系爭大樓區分所有權人同意占用頂樓，為無權占有，並不足採。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造為同段1943地號土地上臺南市○區○○路○○號等46戶房屋之系爭大樓之區分所有權人。
（二）被告為同段15120建號之所有權人及系爭建物之事實上處分權人。
（三）同段15113建號即系爭大樓之頂樓為全體區分所有權人所共有。
四、兩造爭執事項：
（一）被告所有之系爭建物占用系爭大樓頂樓平台有無占用權源？
（二）原告依民法第767條、821條請求被告拆除系爭鐵皮屋，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告所有之系爭建物占用系爭大樓頂樓平台有無占用權源？
1、公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院91年度台上字第2477號判決可資參照。是公寓大廈之買受人已與建商約定，將公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認各原始買受人間已合意成立分管契約，各原始買受人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，受讓人亦應受分管契約之拘束。
2、查證人吳錦玲於本院審理中證稱：同段15120建號是我跟訴外人巫妙蘭一起向建設公司買的，購入後我沒有實際居住，是由巫妙蘭在上開地址設立公司及居住，我與巫妙蘭均有與建設公司洽談購屋事宜，有向建設公司說明，系爭大樓頂樓可否增建，當時建設公司有答應我們可以專屬我們使用，也因為可以增建，所以施工單位也是建商所介紹，增建部分就如同原告所提之證物四照片所示，當時建設公司有交付如被告所提出之附件五資料等語（見本院卷第121頁至第123頁），參以大隆公司函覆本院有關上開附件五是否為其所製作及有無將頂樓約定專用予同段15120建號，稱：附件五中的「大隆建設股份有限公司」之大章，與目前仍使用中的印章，應該是相同的，附件五所稱之12樓C2，係興建房屋時建照圖說上之戶別編號12樓C2。本公司所興建「文化大樓廣場」編號12C2，當年取得使用執照後，門牌編制為臺南市○○路○○號12樓。當時習慣會將屋頂層的使用權再扣除公共設施占用部分外，歸給頂層住戶，按照各頂層住戶位置，使用其上方屋頂層，使用方式須為合法使用。12C2係為頂層住戶之一（頂層共4戶，面積不一），當年銷售時會將其建物面積所在上方屋頂使用權歸他所有，應為無誤。而所謂屋頂使用權，係指該住戶可綠化、曬衣等，不違反法令之使用，然經現場勘查，該12樓C2住戶於屋頂層搭建鐵皮屋，已逾使用權之定義（見本院卷第70頁）。足見大隆公司於興建系爭大樓完畢後，確實有將同段15120建號上方之系爭大樓頂樓平台約定由證人吳錦玲、巫妙蘭使用。至系爭建物是否為違建，此乃行政機關依法令權責認定是否科以行政罰，此乃取締規定，自難以此否定該分管契約之效力。
3、原告雖主張：被告所提出之附件五僅係大隆公司與證人吳錦玲、巫妙蘭各別所簽訂，並未與其他住戶有此約定，難認屬分管契約云云，惟被告所提出之附件五乃記載：「屋頂層屋面及前後院法定空地、地下室防空避難空間使用權協議書（一）頂層屋面除突出物等公共設施佔用部分外，其餘全部面積使用權歸12樓C2所有。（二）一樓空濟除公共設施佔用部分及中庭以外部分，歸依樓住戶使用。（三）地下室區劃範圍內，除汽車停車位劃歸私人使用部分外，應歸各住戶共同使用位置如平面圖示，惟私人汽車停車位於空襲時得提供避難使用。」足見此附件五所約定之事項非僅有頂樓使用權部分，尚包含一樓法定空間及地下停車場使用權分歸何人，顯非僅係與證人吳錦玲、巫妙蘭單一契約所約定，亦徵此附件五應係大隆公司與各承購戶所為之約定，應認共有人間已合意成立分管契約。
4、原告於93年6月15日取得同段15158建號房屋，被告於85年5月17日取得同段15120建號房屋及系爭建物，均非原始買受人，兩造於買受房屋時，均已知悉系爭建物存在於頂樓平台，亦無其他證據足認兩造對於頂樓之分管狀況有不知情之情況，自應認兩造均受大隆公司與各承購戶所簽訂之分管契約拘束，被告自有權使用系爭大樓頂樓平台。
5、本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第55條第1項、第2項定有明文。查系爭大樓於80年12月20日建築完成，並於81年1月27日完成登記，有同段15120建號第一類謄本可佐（見本院卷第31頁），而證人吳錦玲於係自81年4月29日起至83年6月17日止為同段15120建號之所有權人，有臺南市東南地政事務所106年9月1日東南地所登字第1060090039號函及附件歷史異動資料可佐，足見系爭建物乃於84年6月28日公寓大廈管理條例施行前即已興建完成，依上開說明，該分管契約雖將頂樓平台專屬於被告使用，然因無公寓大廈管理條例第7條適用之限制，亦難為該分管契約無效。
（二）原告依民法第767條、821條請求被告拆除系爭鐵皮屋，有無理由？所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。其構成要件無非係以請求權人為所有權人，占有人無占有權源為前提。本件原告固為同段15113建號之屋頂平台共有人之一，惟被告占有屋頂平台乃基於分管契約，屬有權占有，原告自不得請求被告拆除系爭建物後返還占用部分。
六、綜上，原告依民法第821條、第767條第1項請求被告拆除系爭建物並返還屋頂平台，因被告乃為有權占有，是原告上開主張，乃無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
民事第二庭 法 官 陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書 記 官 曾美滋