臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1143號原 告 胡吉雄訴訟代理人 劉家宏律師被 告 胡文川
胡林金枝胡錦菊王吉田兼上四人共同訴訟代理人 胡錦蕉上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告胡文川應將坐落臺南市○市區○○段○○○○○號土地上如附圖一（即臺南縣新化地政事務一０六年八月二十九日法囑土所二丈字第四七五號土地複丈成果圖）所示編號A部分一層樓磚造平房（面積七五平方公尺）、編號B部分灌木圍牆（面積二平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空回復原狀返還予原告。
被告胡文川應自民國一百零六年九月二十二日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣參拾參萬柒仟元為被告胡文川供擔保後，得假執行；但被告胡文川如以新臺幣壹佰萬零捌仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，原告於各期給付屆至，按月以新臺幣捌拾元為被告胡文川供擔保後，得假執行；但被告胡文川如按月以新臺幣貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文。本件原告起訴時原列胡文川為被告，請求被告自起訴狀送達滿一個月起至返還土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,400元，嗣以應拆除之標的物原尚有其他公同共有人，而追加胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、王吉田為被告（見卷第114頁），並請求被告自民事變更訴之聲明狀送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告如下金額：胡文川、胡錦蕉、胡錦菊各240元、王吉田120元、胡林金枝360元（見卷第154頁），核其請求之基礎事實仍屬同一，且追加被告與原起訴被告因繼承關係而公同共有原告請求拆除之標的物，就訴訟標的有合一確定之必要，暨減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：1.被告應將坐落於臺南市○市區○○段○○○○○○號土地內之地上物拆除並騰空回復原狀後，連同其餘占有之第3251地號土地返還予原告。嗣於本院囑託臺南市新化地政事務所測量繪製複丈成果圖後，於審理中變更為：1.被告5人應將如附圖一編號A、B、C所示坐落臺南市○市區○○段○○○○○○號土地上之地上物拆除並騰空回復原狀後，連同其餘占有之同段第3251地號土地返還予原告（見卷第154頁），係更正拆除地上物之面積範圍，屬事實上陳述之更正，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○市區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）
為原告所有，遭訴外人胡萬順興建如附圖一所示之未保存登記建物（下稱系爭房屋）無權占用，胡萬順於民國92年4月22日過世，由胡文川、胡錦蕉、胡錦菊、胡林金枝、胡錦惠繼承，胡錦惠於105年6月11日過世，再由胡林金枝、王吉田繼承，故系爭房屋為胡文川、胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、王吉田公同共有。原告之父胡大存前起訴請求胡萬順拆屋還地，因法院認定雙方有交互土地使用契約存在，即原告所有系爭3251地號土地交換胡萬順所有臺南市○市區○○段○○○○○號土地（下稱3253地號土地）或同段3257地號土地（下稱3257地號土地），而判決胡大存敗訴確定。嗣兩造就坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地合併分割，經臺灣高等法院臺南分院77年度上字第268號和解成立，原告已取得3253地號土地及3257地號土地之全部所有權，自77年9月29日起，原告未再使用胡萬順所有之土地。縱胡大存與胡萬順有土地交互使用協議存在，業已失契約之目的，不應認法律關係轉化為單方面之不定期租賃關係，且原告取得系爭土地及3253、3257地號土地之全部所有權後，被告已陷於嗣後給付不能，原告得依民法第266條及第179條規定，請求被告拆屋還地。被告無償使用系爭土地30年，依民法第833條之1之同一法理，如認被告可繼續無償占用系爭土地，實無道理。縱鈞院認兩造間屬不定期租賃關係，依民法第450條第2項規定，原告得隨時終止，併以民事辯論意旨續狀通知被告應於107年5月9日前返還系爭土地。
㈡又於原告取得3253、3257地號土地所有權後，被告無償使用
系爭土地近30年，相關稅賦均由原告負擔，原協議失所附麗，僅剩被告占有無償使用系爭土地，系爭房屋多年無人居住，年久失修，屋頂坍塌，無法居住，已達不堪使用之程度，依民法第227條之2規定，請求被告拆屋還地、按月給付相當於不當得利之租金。倘鈞院認自原告於77年間取得3253、3257地號土地所有權後，被告無償使用系爭土地，應適用使用借貸之法律關係，如認屬借貸未定期限，原告得隨時請求返還借用物；如認借貸之目的係供胡萬順建屋，因系爭房屋已不堪使用，原告得依民法第470條請求被告返還系爭土地。若鈞院認自原告於77年間取得3253、3257地號土地所有權後，交互土地使用契約歸於無效，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告拆屋還地。
㈢系爭土地位於臺南市○市區村○○○路旁，為鄉村區乙種建
築用地，可供居住及低強度商業使用，建蔽率60%、容積率240%，105年公告現值為每平方公尺13,100元、申報地價為每平方公尺1,920元，與公告現值差距甚大，相當於租金之不當得利應以申報地價年息10%計算，即每月1,200元【計算式：75平方公尺×1,920元×10%÷12】。被告就系爭房屋潛在之權利範圍為胡文川、胡錦菊、胡錦蕉各5分之3、王吉田10分之1、胡林金枝10分之3，因金權債權為可分之債，故被告等人應按月給付原告如下金額：胡文川、胡錦菊、胡錦蕉各240元、王吉田120元、胡林金枝360元等語。
㈣並聲明：
1.被告五人應將如附圖一編號A、B、C所示坐落臺南市○市區○○段○○○○○○號土地上之地上物拆除並騰空回復原狀後，連同其餘占有之同段第3251地號土地返還予原告。
2.被告胡文川、胡錦蕉、胡錦菊自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，至返還臺南市○市區○○段○○○○○○號土地予原告之日止，應各自按月給付原告240元。
3.被告王吉田自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，至返還臺南市○市區○○段○○○○○○號土地予原告之日止，應按月給付原告120元。
4.被告胡林金枝自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，至返還臺南市○市區○○段○○○○○○號土地予原告之日止，應按月給付原告360元。
5.如獲勝訴判決，原告願供擔保請准假執行。
6.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：㈠前案臺灣高等法院臺南分院77年度上字第268號分割共有物
事件成立和解，原3253、3257地號均另分割出3257-1、3253-1地號土地，原告所述之3253、3257地號土地並非分割前32
53、3257地號土地，而是分割後之3253、3257地號土地。依土地互易契約，原告應取得3257、3253地號全部，將3251地號土地所有權移轉給胡萬順。土地交互使用仍繼續存在，依民法第1、2、425條，參酌最高法院102年台上字第479號判決，依習慣系爭土地既交換給胡萬順，應歸胡萬順所有，否則有違善良風俗。土地交換契約訂立在前，土地分割在後，原告是系爭土地之買受人，依民法第425條規定，土地繼受人應遵守原先土地交換約定。被告既未使用原告交換取得之土地，已履行應給付之對價，無侵權行為或不當得利可言。
原告訴請拆屋還地，有違民法第148條誠信原則。被告已提供3257-1、3253-1地號土地給原告使用，無民法第833條之1規定之適用，且依民法第449條之4，租用基地建築房屋者，不適用20年或40年之限制。原告之兄持續使用胡萬順之土地，以種植、管理果樹，直到近年過世為止，並非自77年起即未使用胡萬順之土地，原告為掩飾土地交換使用之事實，而砍伐果樹。
㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如獲不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○市區○○段○○○○○號土地為原告所有，其上坐
落新化地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、C之地上物。㈡新化地政事務所土地複丈成果圖所示地上物，為胡萬順所興
建，胡萬順之繼承人為胡錦惠、被告胡林金枝、胡文川、胡錦蕉、胡錦菊。胡錦惠死亡後，其繼承人為王吉田，均未辦理拋棄繼承。
㈢原告前以胡萬順為被告，訴請拆除地上物返還系爭土地，經
本院76年度訴字第2545號判決駁回，原告提起上訴後，臺灣高等法院臺南分院認定胡萬順與胡大存間，有以各自之土地，與對方交互使用之契約存在，且該契約為租賃關係，而駁回上訴確定。嗣後，原告與胡萬順於77年9月29日和解分割，由原告取得坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地之全部所有權。
四、兩造爭執事項：㈠新化地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、C地上物，是否
為被告胡文川、胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、王吉田繼承，而為上開地上物事實上處分權之公同共有人？㈡原告主張於77年9月29日其因與胡萬順和解分割，取得坐落
臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地之全部所有權後，就系爭土地之土地交互使用關係，被告已陷於嗣後給付不能，而依民法第266條、第179條規定，主張被告無權占有系爭土地，應拆除地上物，將系爭土地返還原告，有無理由？㈢原告主張情事變更，依民法第227條之2規定，請求被告拆除
地上物，將系爭土地返還原告，有無理由？㈣原告主張77年9月29日其因與胡萬順和解分割，取得系爭土
地所有權後，被告無償使用系爭土地，系爭地上物年久失修，達不堪使用之程度，使用目的業已達成，依民法第470條規定，請求被告拆除地上物，返還土地，有無理由？㈤原告主張77年9月29日其因與胡萬順和解分割，取得坐落臺
南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地之全部所有權後，土地交互使用契約歸於無效，依民法第767條第1項前、中段規定，請求被告拆除地上物，返還土地，有無理由？㈥原告主張依民法第450條第2項規定終止租賃關係，並以107
年4月19日民事辯論意旨續狀為終止之通知，請求被告於107年5月9日前返還系爭土地予原告，有無理由？
五、得心證之理由：㈠新化地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、C地上物，是否
為被告胡文川、胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、王吉田繼承，而為上開地上物事實上處分權之公同共有人？
1.按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事人始為適格（最高法院105年度台上字第1836號判決意旨參照）。又按無權占有他人土地而出資興建未保存登記房屋者死亡後，該屋即成為其遺產，若因繼承人全體協議分割遺產而分歸某個別繼承人所有，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記及分割登記，然該個別繼承人已取得系爭房屋之事實上處分權，則土地所有權人請求該個別繼承人拆屋還地，即應准許。反之，若未經繼承人全體協議分割遺產，系爭房屋即應係全體繼承人公同共有，有拆除該房屋事實處分權之人，自係全體繼承人並須經其全體同意始得為之。易言之，未辦保存登記建築物雖可由繼承人因繼承而取得所有權，不以經登記為必要，或得由所有人將其事實上處分權讓與他人，然於拆屋訴訟中，倘被訴負有拆屋義務之被告並無完全之所有權或事實上處分權，原告即難受有利之判決（最高法院80年度台上字第2516號、98年度台上字第606號、102年度台上字第1511號判決意旨參照）。
2.經查，附圖一所示編號A、B磚造平房（含圍牆）其上懸掛有臺南市大營221號、大營222號門牌，為胡萬順出資興建，係屬未辦保存登記之建物，胡萬順為所有權人。胡萬順於92年4月22日死亡後，其繼承人胡錦惠、被告胡林金枝、胡文川、胡錦蕉、胡錦菊向南區國稅局申報遺產稅時，列載胡萬順之遺產有臺南市○市區○○段3252、3252-1、3523-1、3257-1、3258-2等地號土地、門牌號碼為大營22
1、222、224號房屋及現金，此有財政部南區國稅局新稽徵所106年12月21日南區國稅新化營所字第1061553298號函檢附之胡萬順遺產稅核定通知書及申報書、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第95至100頁、第112、113頁、第190至227頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
3.原告主張胡萬順死亡後，胡錦惠及被告胡林金枝、胡文川、胡錦蕉、胡錦菊等人並未向法院為拋棄繼承，系爭房屋應由胡錦惠、被告胡林金枝、胡文川、胡錦蕉、胡錦菊共同繼承，嗣胡錦惠於105年6月11日死亡，則胡錦惠就系爭房屋之權利應由其配偶即被告王吉田及母親即被告胡林金枝共同繼承等語，為被告否認，抗辯胡萬順遺產經遺產分割後，系爭房屋由被告胡文川繼承取得，並提出大營221、222號房屋之房屋稅籍證明書乙紙為證（見本院卷第241頁）。按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱簽立書面協議於遺產分割協議之成立，亦不發生影響。經查，胡萬順死亡後，鄰近系爭房屋之3523-1、3257-1地號土地，即以分割繼承為原因，辦理所有權移轉登記予被告胡文川，此有前開土地登記謄本在卷可按（見本院卷第244、245頁），並為原告所不爭執（見本院卷第239頁背面），衡情胡萬順全體繼承人如無協議將系爭房屋由被告胡文川單獨繼承取得系爭房屋事實上處分權，自無刻意將門牌號碼大營22
1、222號房屋之房屋納稅義務人亦變更成被告胡文川之必要，且依胡萬順遺產稅申報書資料所示，其遺產除不動產外，尚遺留有大筆現款，則被告抗辯，胡萬順死亡後，繼承人為口頭遺產分割，將系爭房屋及不動產分配予胡萬順兒子即被告胡文川，其餘繼承人則分配現金等語，核與胡萬順遺留之遺產及上開繼承登記內容大致相符，實堪採信。
4.綜上，系爭房屋經胡萬順之繼承人達成遺產分割之協議，將系爭房屋事實上處分權分歸被告胡文川單獨取得，被告胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、胡錦惠均不對系爭房屋要求分配，渠等對系爭房屋自無事實上之處分權。又胡錦惠既未取得系爭房屋事實上處分權，則其死亡後，被告王吉田及胡林金枝，亦無從自胡錦惠處繼承取得系爭房屋之事實上處分權，揆諸前開說明，系爭房屋由被告胡文川取得事實上處分權，被告胡錦蕉、胡林金枝、胡錦菊、王吉田既非系爭房屋事實上處分權人，自無拆除系爭房屋之權限及義務，則原告基於系爭土地所有權人地位，亦僅得請求被告胡文川拆除系爭房屋，而不及於其他被告。從而，原告以被告胡林金枝、胡錦蕉、胡錦菊、王吉田共同繼承系爭房屋，無權占用系爭土地為由，請求⑴被告胡林金枝、胡錦蕉、胡錦菊、王吉田應將系爭房屋拆除並騰空回復原狀後，連同其餘占有之同段第3251地號土地返還予原告；⑵被告胡林金枝、胡錦蕉、胡錦菊、王吉田應自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，至返還系爭土地予原告之日止，分別按月給付原告，系爭房屋占用系爭土地相當於租金之不當得利360元、240元、240元、120元，均屬無據，為無理由，不應准許。
㈡原告主張77年9月29日其因與胡萬順和解分割，取得坐落臺
南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地之全部所有權後，土地交互使用契約歸於無效，依民法第767條第1項前、中段規定，請求被告拆除地上物，返還土地，有無理由？
1.按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號裁定意旨參照）。且此原則除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，參諸民事訴訟法第401條第1項規定，應亦有其適用（最高法院89年度台上字第518號判決意旨參照）。
2.經查，原告與胡萬順於前案臺灣高等法院臺南分院76年度上易字第925號拆屋還地事件（含本院76年度訴字第2545號，下稱76年度上易字第925號拆屋還地事件），係以胡萬順與胡大存間是否同意各以其所有或共有土地，由對方建造房屋交互使用土地之契約？該契約性質為何？及原告以胡大存曾將系爭土地出賣趙銀長，原告嗣再向趙銀長買受系爭土地，而不受上開交互使用契約拘束，胡萬順之系爭房屋無權占用系爭土地，而請求拆屋還地有無理由？列為主要爭執事項，並經當事人各為充分之舉證及攻擊防禦，使兩造為適當完全之辯論，而由法院酌斟全辯論意旨及相關主張之證據方法為實質之審理判斷，判決認定：「…查系爭土地，與被上訴人（即胡萬順）及上訴人（即原告）等共有土地相鄰，上訴人即住於其與被上訴人共有之第3257號等地上所建房屋，且有20多年之久，被上訴人即在其房屋前改建，設非有交換使用之約定，並同意被上訴人使用建築房屋，被上訴人在系爭土地上，建築房屋，於66年間建成，胡大存在72年間死亡，生前並無異議，朝夕目睹，焉有任由被上訴人在其地上建屋，而視若無睹，不聞不問之理？故被上訴人主張，其使用系爭土地建築房屋，係與胡大存有土地交換使用之約定，係得其同意，並有土地使用同意書可稽，被上訴人之主張自堪採。……本件胡大存之方形印章，不但蓋用於系爭土地使用權同書，且另蓋於第3252號共有土地使用權同意書，及台南縣政府建設局核發建造執照，會勘指定建築線時，均有蓋用胡大存同一印章，……【被上訴人與胡大存間各有以自己之土地，與對方交互使用之契約】，堪予認定。此項土地之交互使用，即屬有償行為，而【非使用借貸，在性質為互為租賃之關係】。原審【上訴人為土地之後買人，依民法第425條之規定，應繼受該項租賃關係】，且以被上訴人並非無權占有，而為上訴人敗訴之判決，認事用法，並無不當。」等語（見76年度上易字第925號拆屋還地事件判決理由
二、三）。由此可知，胡大存與胡萬順雙方合意土地交互使用，胡大存同意胡萬順興建系爭房屋（即附圖二編號E建物）使用其所有系爭土地，胡萬順則同意胡大存所有建物（即附圖二編號B、C建物）使用雙方及他人共有之重測前大營段3253、2357地號土地。基此，76年度上易字第925號拆屋還地事件認定之胡萬順、胡大存同意交換使用之土地應係坐落系爭房屋之系爭土地部分面積，及坐落附圖二編號B、C建物之重測前大營段3253、2357地號土地，而不及於上開建物坐落位置以外之土地，堪以認定。又本件原告為76年度上易字第925號拆屋還地事件之當事人，被告胡文川則自前案胡萬順處繼承取得系爭房屋，則本件拆屋還地等訴訟兩造間具備與前案同一當事人（含繼受人）之要件。兩造就該經前案法院判斷之上開重要爭點，自不得作相反之主張或判斷，核先敘明。
3.次查，76年度上易字第925號拆屋還地事件訴訟期間，胡萬順就其與胡吉雄、魏老傳、林金侯等人共有重測前大營段3252、3253、3257、3258等四筆地號土地訴請分割共有物，經本院以76年度訴字第2300號判決，准予上開四筆土地合併分割，並依附圖三甲方案所示，將編號A、B、C部分土地（即重測分割後之大營段3252、3253-1、3257-1地號土地）分歸胡萬順取得；將編號D、E、F部分土地（其中編號編號D、E部分土地即重測分割後之大營段3253、3257地號土地）分歸原告取得；將編號H部分土地分歸魏老傳取得；將編號I部分土地分歸林金侯取得；將編號G部分土地則由原共有人按原應有部分比例保持共有等情，惟原告不服提起上訴，而於77年7月1日達成訴訟上和解「一、兩造同意依照台灣台南地方法院七十六年訴字第二三００號分割共有物事件判決主文第一項及第二項履行分割，並協同辦理分割登記及交付土地。二、被上訴人胡萬順同意補償上訴人胡吉雄新台幣參拾參萬元正。三、訴訟費用各自負擔。」，此有本院76年度訴字第2300號民事判決書、臺灣高等法院臺南高分院77年度上字第268號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第276至287頁）。又對照附圖二、三複丈成果圖，可知附圖二編號B、C建物係坐落在附圖三編號
D、E甲方案原告分得重測前大營段3253、3257地號土地位置，是以重測前大營段3252、3253、3257、3258地號土地因上開訴訟上和解分割移轉登記後，原告即取得附圖二編號B、C建物坐落土地即重測後大營段3253、3257地號土地所有權（見本院卷第25、26頁），而胡萬順亦依該和解分割而取得重測後大營段3252、3253-1、3257-1地號土地完整所有權，而不再與原告共有重測前大營段3253、3257地號土地，且胡萬順分得上開土地上亦無附圖二編號B、C建物坐落其上，堪以認定。
4.按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第225條第1項、第266條第1項定有明文。經查，兩造之前手胡大存、胡萬順雖有土地交互使用之約定，然胡萬順與胡大存原共有之重測前大營段3253、3257地號土地嗣後另分割成重測後大營段3253、3253-1、3257、3257-1地號土地，由原告取得附圖二編號B、C建物坐落土地之重測後大營段3253、3257地號土地，胡萬順則取得附圖二編號B、C建物南側空地之重測後大營段3253-1、3257-1地號土地，則胡萬順之繼承人被告胡文川因前開分割而喪失附圖二編號B、C建物坐落土地之應有部分權利，以致無從再將土地提供原告所有B、C建物使用，此係因不可歸責於兩造之事由而致給付不能，依前開規定，被告胡文川免其提供附圖二編號B、C建物坐落土地予原告使用之義務，而原告亦免其提供系爭土地予被告胡文川使用之義務，則原告與被告胡文川間繼受土地交互使用之租賃關係自此終止消滅。是被告抗辯，重測後分割出之大營段3253-1、2357-1地號土地（即附圖三甲方案編號B、C土地）亦屬交換使用土地範圍，現仍由原告或原告之兄種植果樹使用，土地交互使用關係仍繼續存在，系爭房屋仍有權占用系爭土地云云，自屬無據，並無可採。再者，依前案臺灣高等法院臺南分院76年度上易字第925號拆屋還地事件認定，兩造前手所為土地交互使用約定，其契約性質核屬租賃，亦即雙方就使用他方土地乃互為對價關係，則被告胡文川抗辯原告之前手胡大存出具同意書，同意胡萬順興建系爭房屋，被告胡文川仍得以該同意書主張有權占用系爭土地，不受大營段32
53、3257地號土地分割影響，及依習慣原告仍不得請求拆除系爭房屋云云，並非可採。
5.復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。原告為系爭土地之所有人，兩造土地交互使用之租賃關係既經終止消滅，被告胡文川所有系爭房屋即無正當權源占用系爭土地，已如前述，則原告本於所有權之作用，請求被告胡文川拆除系爭房屋及回復原狀返還該部分土地，自屬於法律許可範圍內正當權利之行使；而拆除系爭房屋，雖將損及被告胡文川系爭房屋之事實上處分權，然系爭房屋已相當老舊，且房屋南側房間屋頂業已倒塌，是與原告所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事，自難認原告行使權利有何以損害被告胡文川為主要目的之情形，自不得指為權利濫用。被告抗辯原告請求拆屋還地，以損害被告為目的，有違民法第148條云云，洵無可採。
6.綜上，原告既為系爭土地之所有權人，而被告胡文川又未能舉證證明其所有系爭房屋有占有使用系爭土地之合法權利。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告胡文川將坐落系爭土地上如附圖一所示編號A部分一層樓磚造平房（面積75平方公尺）、編號B部分灌木圍牆（面積2平方公尺）之地上物即系爭房屋拆除，並將上開土地騰空回復原狀返還予原告，為有理由，應予准許。
7.原告另主張被告亦應將附圖一所示編號C之樹木砍除，並將上開部分土地連同其餘占有之同段第3251地號土地返還予原告等語。經查，系爭土地除坐落有附圖一所示編號A、B之爭房屋外，其南、北兩側均為空地，其中北側除有編號C樹木外，其餘為雜草空地，其北側外圍並未設置圍牆，為對四鄰開放之空地；南側空地於本院履勘現場時，有原告停放之小貨車1輛及腳踏車2台，貨車上擺放有數盆小盆栽，貨車上漆有「無人商店」字樣等情，此有勘驗筆、現場照片、多目標系統地籍圖在卷可按（見本院卷第125至133頁），原告既得於系爭土地北側恣意停放貨車，經營無人商店，足見該部分土地並非被告管領使用範圍，而係由原告占領使用中。至於北側空地部分，原告並未提出證據以證明附圖一所示編號C樹木為被告所種植，其餘對外開放之空地雜草叢生，依其客觀狀態，亦難認為被告占有使用。且不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，此為民法第66條第2項所明定，故附圖一所示編號C樹木應為系爭土地之一部分。是以，系爭土地除附圖一編號A、B部分為被告胡文川所有系爭房屋占用，其餘部分土地並未為被告所占用，則原告請求被告清除附圖一編號C樹木，及將上開部分土地連同其餘占有之同段第3251地號土地返還予原告，自屬無據，為無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告胡文川自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，
至返還系爭土地予原告之日止，應按月給付原告240元，有無理由？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。是土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。本件被告胡文川無權占用原告所有之系爭土地，業已認定如上，依前揭說明，原告請求被告胡文川給付相當於租金之不當得利，核屬有據。
2.原告主張以系爭土地105年度申報地價之10％計算本件相當於租金之不當得利金額云云。經查，系爭土地之地目雖為建，惟形狀向北側凸起非方整，而附圖一所示編號A建物老舊，南側房間屋頂業已倒塌，其餘房間則供倉庫、廚房、餐廳使用，且原告就建物臨路處之出入口停放小貨車及腳踏車，阻礙建物進出使用，又系爭土地鄰近四周多為住家、農田、樹林，周邊並無商業使用等情，此有勘驗筆錄、現場照片、多目標系統地籍圖在卷可參（見本院卷第125至133頁），本院爰審酌土地地形、位置、周圍繁榮程度、被告胡文川利用土地情形，認原告所得向被告請求之相當租金，應以系爭土地申報地價4％計算，始稱允當，逾此範圍之請求，非有理由。
3.次查，系爭土地105年1月申報地價為每平方公尺1,920元，此有系爭土地第一類登記謄本在卷可考（見本院卷第15頁），則原告請求被告胡文川自收受民事變更訴之聲明狀送達翌日即106年9月22日起，至返還系爭土地予原告之日止，依附圖一所示編號A地上物占用系爭土地之面積為75方公尺計算之相當租金不當得利數額為480元【計算式：75平方公尺×申報地價1920（元）×4％÷12（月）＝480】。是以，原告請求被告胡文川應自106年9月22日起至返還前項土地之日止，按月給付原告240元，未逾上開得請求之範圍，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第266條、767條第1項、第179條規定請求被告胡文川⑴應將坐落系爭土地如附圖一（即臺南縣新化地政事務106年8月29日法囑土所二丈字第475號土地複丈成果圖）所示編號A部分一層樓磚造平房（面積75平方公尺）、編號B部分灌木圍牆（面積2平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空回復原狀返還予原告；⑵自106年9月22日起至返還前項土地之日止，按月給付原告240元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許，併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告得預供相當金額之擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌兩造之勝敗比例，認本件訴訟費用應由被告胡文川負擔百分之51，餘由原告負擔，爰判決如主文第4項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
民事第四庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 周怡青