臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1297號原 告 徐明賢訴訟代理人 洪銘憲律師被 告 臺南市政府法定代理人 李孟諺訴訟代理人 陳信宏上列當事人間請求請求回復原狀等事件，經本院於民國107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告臺南市政府之法定代理人原為賴清德，於本院訴訟程序進行中變更為李孟諺，法定代理人李孟諺於民國106年12月20日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、行政院函在卷可稽（見卷第113至114頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告臺南市政府應將坐落於臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地上之瀝青刨除，並將土地回復原狀並返還予原告。嗣於本院囑託臺南市東南地政事務所測量繪製複丈成果圖後，原告變更聲明第1項為：被告臺南市政府應將臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地上，如臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土刨除後，並將該部分土地返還予原告（見卷第85頁）。核原告所為僅係聲明之更正，並未變更訴訟標的，揆諸前開規定，自應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於103年5月9日因買賣而取得坐落臺南市○區○○○段
○○○ ○○○○號土地（下稱系爭土地），經測量後發現，被告未對原告或原告之前手發布任何行政處分，即任意在原告所有系爭土地上鋪設瀝青，乃無權占用系爭土地。78年間航照圖、81年間航照套疊地籍線圖，均顯示系爭土地當時非供不特定多數人通行，且系爭土地西側水溝蓋上鑄有「南市公物93年」字樣，顯示系爭土地於93年才鋪設瀝青及水溝蓋，自非既成道路。為此，提起本件訴訟，依民法第767條第1項規定，請求被告刨除柏油瀝青，並將系爭土地回復原狀返還原告。
㈡並聲明：
1.被告臺南市政府應將臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地上，如臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土刨除後，並將該部分土地返還予原告。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請依法宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠既成道路並非主管機關創設法律效果，係就已發生之現在法
律關係狀態予以確認，屬確認性質之行政處分，故核判公用地役權有否應屬行政法院管轄。民法第767條第1項規定前段以相對人現占有即事實上管領該所有物為要件，否則不得對相對人行使所有物返還請求權，前開規定中段以占有以外之方法客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權為要件，如非客觀上不法，所有權人於法令上有容忍之義務或無礙其所有權之行使者，均不得請求除去之。系爭土地上方鋪設柏油，僅係用路品質或用路安全等其他有利通行之使用措施，本質仍為道路使用，土地仍歸屬通行權人占有，供通行使用，無客觀不法情事。
㈡系爭土地於62年間即已至少有6米寬度係供通行，作為道路
使用，84年間亦有約5米寬作為道路使用，系爭土地原所有權人王錦坤於88年申請巷道用地減免，經權責機關核准免徵地價稅，是系爭土地早已存在通行事實○○○區○○○道路之一。既成道路係因事實條件成就，而形成法律效果，再由主管機關作成行政處分予以認定，系爭土地既經認定為既成道路，已具公用地役關係。原告於103年購買土地時應已知悉系爭土地使用情形，自不得請求被告恢復原狀返還。
㈢並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於83年8月18日分割自同段431-22地號，地目為「道」。
㈡系爭土地之原所有權人王錦坤自88年申請巷道用地減免，經依土地稅減免規則第9條規定，核准免徵地價稅。
㈢原告於103年4月18日向王錦坤之繼承人王黃鶯買受系爭土地。
㈣系爭土地於103年12月12日分割出同段431-60地號。
㈤系爭土地之原所有權人郭大樹、郭聰吉於62年9月8日出示巷
路通行權同意書，同意於臺南市○區○○○段431-5、431-7、431-10、431-11、431-12、431-13、431-14、431-15、431-16、431-23地號土地開闢寬度6公尺為永久巷路通行，如本院卷第42頁巷路通行權同意書圖所示。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭土地是否為具有公用地役關係之既成巷道？㈡原告依民法第767條第1項規定，請求被告將臺南市東南地政
事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖即附圖編號A、B所示斜線部分，面積各為58、4平方公尺之瀝青、混凝土刨除，並將土地回復原狀返還原告，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定
，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，由行政法院審判。土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響（大法官釋字第448、466、695、758號解釋意旨參照）。查，本件原告本於系爭土地所有權人依民法第767條第1項規定請求被告刨除附圖所示編號A、B部分土地分別鋪設柏油瀝青、混凝土，並將該部分土地返還原告等情，核其性質，屬私法關係所生之爭議，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係爭議，揆諸前大法官解釋，本院仍有審判審。被告抗辯本件訴訟應由行政法院管轄審理云云，洵屬無據，並無可採，先予敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文，是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，原告主張其為系爭土地所有權人，被告在系爭土地如附圖所示編號A、B部分土地分別鋪設柏油瀝青、混凝土之事實，為被告所不爭執，復有系爭土地登記第一類謄本、現場履勘筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第47至52頁、第68頁、第76、77頁），此部分事實，堪信為真實。本件被告就系爭土地為原告所有既不爭執，則其抗辯因公用地役關係於系爭土地上鋪設柏油瀝青、混凝土，自應由被告負舉證之責。
㈢又按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」為司法院釋字第400號解釋理由書所明釋。次按內政部85年8月29日台(85)內地字第8580820號函釋：「……既成道路符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。……」（最高行政法院105年度判字第182號判決意旨參照）。是以，既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，得依法為必要之改善與維護，於既成道路上鋪設柏油瀝青或混凝土。再者，私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。換言之，土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油、混凝土，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。㈣本件被告既抗辯係基於公用地役關係，而於系爭土地上鋪設
柏油瀝青、混凝土，依上開說明，被告自應舉證證明系爭土地明具有公用地役關係成立之三要件存在。
1.經查，系爭土地現鋪設柏油瀝青、混凝土，往北接中華東路二段295巷，再向東西兩側延伸接富農街、中華東路二段，往南延伸則接臨東門路三段之道路。又系爭土地東側為空地，西側現有建物，而系爭土地南北延伸之東門路三段37巷道兩側現均坐落有住宅建物等情，此有本院勘驗筆錄、現場照片、多媒體目標系統圖、國土測繪圖資服務雲圖、GOOGLE地圖在卷可參（見本院卷第47至52、98、99頁），依其上開使用現況，堪認系爭土地已為臺南市○○路○段○○巷道之一部分，且供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要，而與僅供特定住戶通行之私人巷道路有別。
2.次查，系爭土地原分割自同段431-22地號土地，而431-22地號土地分割前原為郭大樹、郭聰吉所共有，地目為雜，於62年7月24日以買賣原因移轉登記予王錦坤後，該431-22地號土地繼於83年8月18日因分割增加地號同段431-47地號土地，復於87年7月間地目變更為道路用地，王錦坤乃於88年間向稅務機關申請減免地價稅，經臺南市政府財政稅務局臺南分局依土地稅減免規則第9條規定核准免徵地價稅。嗣於91年10月29日王黃鶯因繼承取得上開431-47地號土地後，於103年5月9日以買賣原因移轉登記予原告，再於103年12月12日因分割另增加431-60地號土地，原告為系爭431-47地號及431-60地號土地所有權人之事實，此有都市計畫土地使用分區證明書、臺南市政府財政稅務局臺南分局106年9月30日南市財南字第1063121203號函暨台南市土地卡、臺南市東南地政事務所106年10月25日東南地所登字第1060108779號函及106年11月6日東南地所登字第1060112842號函暨地籍異動索引、土地登記公務用謄本、台灣省台南市土地登記簿在卷可稽（見本院卷第13、38、39、58至60、67、68、69、71至73頁）。
3.再查，郭大樹、郭聰吉於62年9、10月間，將其所有坐落在系爭土地西側之臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地，提供訴外人張天楷作為建築房屋之基地使用，並同意將位於系爭土地南側之同段431之5、431-9、431-10、431-11、431-12、431-13、431-14、431-15、431-16、431-23地號土地作為6公尺寬之永久巷道通行使用。又前開房屋興建前，張天楷於431-19地號土地西側另有建物，王錦坤於
43 1-19地號土地東側亦另有建物，故簽立使用共同壁協定書，此有台南市政府都市發展局106年10月5日南市都管字第1061038469號函檢附之62年10月16日南建土字第00000號建造執照資料在卷可按（見本院卷第40至45、137至142頁），足見鄰近系爭土地之同段431-23地號等10筆土地，於62年間已供巷道（即現為東門路三37巷77弄）通行使用。
4.復查，76年間，王錦坤將其所有臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地及訴外人吳尾吉將其所有臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地，合併提供訴外人張怡禎作為建築房屋之基地使用，且與坐落西側之同段431-19地號土地建物之張天楷簽立使用共同壁協定書，並在繪製房屋平面圖，將系爭土地所在位置計載有「細部計劃道路中心線」及以斜線標示為計劃道路，此有76年3月7日南工建一字第6064號建造執照資料在卷可按（見本院卷第150至158頁），可知系爭土地於76年間亦應供公眾通行使用。又查，訴外人陳錫倉於系爭土地南側之同段431-13地號、431-44地號、431-45地號、431-46地號等4筆，合併建築房屋申請指定建築線時，依其現況圖所示，係將系爭土地繪製為既成巷道範圍。另張怡禎於84年間，就同段431-19地號、431-56號、431-57地號等3筆土地（431-56、431-57地號土地位置與431-20、431-21地號相同）合併建築房屋申請指定建築線時，依其現況圖所示，業已將系爭土地繪製為既成巷路此亦有建築線指示（定）申請書圖在卷可考（見本院卷第24、26、122、123頁），足證系爭土地供不特定公眾通行使用，已經歷相當長久時日，而未曾中斷。
5.按無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵，土地稅減免規則第9條定有明文。
承前所述，系爭土地原所有權人王錦坤於88年間，曾向稅務機關申請減免地價稅，經臺南市政府財政稅務局臺南分局依土地稅減免規則第9條規定核准免徵地價稅，足證系爭土地原所權人王錦坤亦認系爭土地係屬無償供公眾通行使用之道路。又王錦坤於62年因買賣取得系爭土地，且依上開張天楷於62年間在同段431-19地號土地建築房屋時，王錦坤於該地東側亦有建物，可見王錦坤就系爭土地使用歷年使用狀況，應知之甚捻，益證系爭土地原所有權人於系爭土地供公眾通行之初，應無反對或阻止之意，否則王錦坤應有阻擋或訴請返還之情事，而無任由公所鋪設柏油瀝青供公眾通行數十年之久，並據此為由申請免除繳納地價稅，益證系爭土地開始供眾人通行時，原土地所有權人並無阻止之情事，堪以認定。
6.原告另以系爭土地西側設置水溝蓋鑄有「南市公物93年」字樣，及依78年12月29日林務局農林航空測量所航照圖、81年9月24日工業技術研究院航照套疊線圖所示系爭土地應非供不特定多數人通行之道路云云。惟查，水溝蓋性質上屬於耗財，受使用年限限制，其上所印之年份僅能證明該水溝蓋之製造年份及汰換時間，尚難據此推翻系爭巷道性質上為既成道路之事實。另航照圖係由航攝飛機攜帶精密空中照相機自空中向下拍照，礙於每個年代科技技術不一，及攝影角度、鄰近地上物陰影等視差影響，亦無從經由航照圖照片推知系爭土地當時地面使用細部狀況。
7.綜上，系爭土地為不特定之公眾通行所必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年未曾中斷，揆諸前開說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地應有公用地役關係存在，性質上已成為既成道路，原告主張系爭土地不符合公用地役要件，非屬既成道路云云，洵無可採。基此，原告所有權即應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。
是被告臺南市政府為有利於公眾之通行使用，在系爭土地附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土，係屬為公共利益之行為，原告自有容忍義務。從而，原告依民法第767條規定，請求被告臺南市政府將系爭土地附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土刨除，並將土地返還予原告，依法無據，不應准許。
㈤末按都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係
之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用（最高法院70年度台上字第1713號、88年度台上字第698號判決意旨參照）。系爭土地為不特定之公眾通行所必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行逾數十年未曾中斷，業經認定如上，則揆諸前開說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地應有公用地役關係存在，性質上已成為既成道路，原告主張系爭土地不符合公用地役要件，非屬既成道路云云，洵無可採。基此，原告所有權即應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被告因公用地役關係，在系爭土地附圖編號
A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土，自屬有據，原告請求被告將系爭土地附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土刨除，並將上開土地返還予原告，依法無據，不應准許。
六、綜上所述，系爭土地性質上已成既成巷道，具公用地役關係，原告所有權應受不得違反供公眾通行目的使用之限制。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地附圖編號A、B部分鋪設柏油瀝青、混凝土刨除，並將上開土地返還予原告，依法無據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 周怡青