臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第340號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師陳玄儒律師被 告 王寀宸（原名王介秀）訴訟代理人 張文嘉律師被 告 吳金貴
范春和訴訟代理人 鄭碧雲
陳寶華律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。查原告之法定代理人原為蔡慶年，嗣於本件訴訟繫屬中變更為董瑞斌，經其具狀聲明承受訴訟，並經本院送達他造，核與前揭規定尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣被告王寀宸前於民國102年8月30日與原告訂立保證書，約定於訴外人玄偉貿易有限公司（下稱玄偉公司）對原告所負之一切債務，於本金新臺幣（下同）30,000,000元為限額，願與玄偉公司連帶負清償責任。嗣玄偉公司於102年9月10日向原告借款5,000,000元，又於104年9月12日簽訂綜合授信契約，據以開發國內不可撤銷信用狀6筆，金額合計13,433,047元。詎玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭票據交換所拒絕往來，尚積欠原告本金15,064,273元，被告王寀宸依約應負連帶清償責任。如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）原為被告王寀宸所有，被告王寀宸竟於玄偉公司之票據退票前之105年6月21日先提供系爭不動產設定擔保債權總金額4,000,000元（下稱系爭抵押債權）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告范春和，又於105年9月26日以買賣（下稱系爭不動產買賣）為原因將系爭不動產所有權移轉予被告吳金貴並完成登記。因上開所有權移轉登記及抵押權設定登記不實，妨害原告債權之行使，爰提起本件訴訟，請求塗銷、撤銷所有權移轉登記及確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記。
二、又通常合理之買賣，因出賣人應負瑕疵擔保責任，於買賣移轉登記之同時均會將舊有之抵押權塗銷，承買人也會將買賣價金一部分用以清償抵押債務使抵押權消滅，以取得權利完整之所有權。經查，系爭不動產於101年7月23日設定擔保債權總金額10,620,000元之最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），又於105年6月21日設定系爭抵押權予被告范春和，但被告王寀宸於105年9月26日移轉所有權後，上開抵押權仍存在於系爭不動產，極不合常情，足見被告王寀宸、吳金貴均無移轉所有權之真意，而係通謀虛偽為所有權移轉登記，以避免系爭不動產遭被告王寀宸之債權人查封。依民法第87條、第113條規定，被告王寀宸與吳金貴間就系爭不動產所為之移轉行為係通謀虛偽而無效，被告吳金貴負有將所有權移轉登記塗銷，回復原狀之義務，被告王寀宸得依民法第767條規定請求被告吳金貴將上開所有權移轉登記塗銷，然被告王寀宸怠於行使該請求權，原告為被告王寀宸之債權人，自得依民法第242條代位其行使，請求被告吳金貴將系爭不動產於105年9月26日之所有權移轉登記塗銷。縱本院認被告王寀宸與吳金貴非屬通謀虛偽行為，亦屬無相當對價之無償行為，因有害於原告之債權，原告得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷該無償行為。退步言之，縱被告能證明係有償移轉，惟被告吳金貴與被告王寀宸之父王萬霖熟識且與玄偉公司有金錢往來，亦知悉被告王寀宸為訴外人玄偉公司之連帶保證人，對原告負有鉅額債務，卻仍受讓系爭不動產，原告亦得依民法第244條第2項規定，聲請撤銷該有償行為。另被告王寀宸於玄偉公司之票據退票前之10 5年6月21日設定系爭抵押權予被告范春和，原告否認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）存在，並請求確認抵押債權不存在，依最高法院103年度臺上字第393號判決見解，應由抵押權人即被告范春和舉證系爭抵押權所擔保之債權存在。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）雖被告吳金貴抗辯其有交付買賣價金500,000元予被告王寀宸云云，然依被告吳金貴提出之帳戶交易明細，至多僅能證明被告吳金貴有提領現金700,000元之情事，尚無法以證明被告吳金貴有交付500,000元予被告王寀宸之事實。況依證人陳銘源之證述可知被告王寀宸與吳金貴簽訂買賣契約當時，被告吳金貴未交付500,000元予被告王寀宸，倘被告吳金貴於105年9月12日所提領之700,000元，其中500,000元係欲交付被告王寀宸之買賣簽約款（假設語氣，原告否認之），何以簽訂買賣契約時，代書陳銘源未親自見聞被告吳金貴有交付500,000元予被告王寀宸之情事，亦未見被告王寀宸於買賣契約書第3條「收到買方給付款項簽收」欄簽名？益證被告吳金貴確無交付簽約款500,000元予被告王寀宸之事實。被告吳金貴既未交付500,000元予被告王寀宸，被告王寀宸非但未向被告吳金貴催討，卻仍讓代書陳銘源辦理後續所有權移轉登記事宜，顯見其等應無成立買賣契約之意思，其等簽立買賣契約之目的係在幫忙被告王寀宸脫產。又被告吳金貴之房屋貸款迄今都尚未核准，所以交屋款尚未給付，證人陳銘源既明知買賣契約第4條第1項約定須待被告吳金貴完成銀行核貸、對保、抵押權設定文件用印完成及被告王寀宸收到應收取之價款後，始得辦理移轉及設定登記事宜，若未經被告王寀宸與吳金貴之同意，證人陳銘源何須甘冒違反其委任義務，甚至可能因違反地政士倫理規範而受懲戒處分之虞，逕自辦理移轉及設定登記等事宜，益證被告王寀宸為脫產而與被告吳金貴以通謀虛偽意思要求證人陳銘源完成所有權移轉登記之物權行為。
（二）另依明石營造有限公司（下稱明石公司）之設定及歷次變更登記資料可知，明石公司設立時原名為曄泓營造有限公司，直至被告王寀宸之父王萬霖於103年1月間取得全部股權後將公司名稱變更為明石公司，成為明石公司之負責人。嗣於105年6月間，王萬霖原持有之全數股權，分別由訴外人楊琇菁（王萬霖之媳婦）、陳璽安、被告吳金貴各取得1,800,000元、1,000,000元、7,200,000元之資本額，負責人並變更為楊琇菁，又於106年1月間，被告吳金貴再全數取得楊琇菁之出資額，負責人並變更為被告吳金貴，是被告吳金貴所取得之出資額乃源自於王萬霖而來，被告吳金貴豈會不認識王萬霖？被告吳金貴於本院106年8月22日言詞辯論程序中陳稱：伊有擔任過明石公司負責人，但不清楚王萬霖是否有擔任該公司負責人等語，與事實不符，顯見被告吳金貴刻意回避其與王萬霖之關係。又依被告吳金貴103年至105年之財產所得資料可知，其103年之所得為304,929元、104年之所得為142,464元、105年之所得1,066,239元，而明石公司之股利所得974,473元竟約占105年所得之91%，扣除明石公司股利所得，被告吳金貴顯無於105年6月間向王萬霖購得明石公司7,200,000元出資額之資力，則被告吳金貴何以能取得明石公司7,200,000元之出資額？不禁令人起疑，應是王萬霖與被告吳金貴早已熟識，且王萬霖於105年間已知其經營之玄偉公司有債務危機，怕債權人追討債務，才會將其名下財產逐一脫產，除將明石公司之負責人變更為其媳婦楊琇菁，並將部分資本額登記在被告吳金貴名下，再進一步指示被告吳金貴配合變更登記為明石公司之董事及負責人。再者，玄偉公司曾於105年8月1日匯款400,000元予被告吳金貴，益證被告吳金貴與王萬霖間有資金往來，被告吳金貴雖抗辯400,000元係王萬霖為清償其向被告吳金貴姊姊吳素華之借款云云，然未見被告吳金貴提出王萬霖與吳素華間之借款證據，且如真係王萬霖與吳素華之借款，王萬霖為何不以自己名義匯款，卻以玄偉公司名義？為何不以吳素華為受款人，卻以被告吳金貴為受款人？為何未於匯款單據上記載「王萬霖清償吳素華之借款400,000元」等語？被告吳金貴此部分之抗辯，顯然背離證據法則及經驗法則，與事實不符，不足採信。被告王寀宸與吳金貴所簽立之買賣契約，應是王萬霖明知玄偉公司已無清償債務之能力，為使連帶保證人王寀宸順利脫產，因而指示被告吳金貴找證人陳銘源，假意由證人陳銘源搓合被告吳金貴與王寀宸簽立買賣契約，實則被告王寀宸與吳金貴早有默契，才會在被告王寀宸未取得簽約金500,000元及交屋款12,000,000元之情形下，便趕在買賣契約簽立後2天要求證人陳銘源辦理移轉登記，故被告王寀宸與吳金貴係基於通謀虛偽意思表示，簽署買賣契約並辦理所有權移轉登記，自始無效。
（三）證人呂炯良及賴文桂就借款人究為王萬霖或被告王寀宸，證述不一致，對於現金2,000,000元係交付王萬霖或被告王寀宸，及就剩餘款項交付對象，證人2人之證詞明顯不一致，故證人2人之證述不足以證明被告范春和有交付借款予被告王寀宸，又依最高法院103年度臺上字第393號民事判決要旨，被告王寀宸及范春和仍應提出其他證據證明有交付借款之事實，若被告王寀宸及范春和無法舉證證明，自應為不利於被告王寀宸及范春和之認定。況被告吳金貴辯稱其於105年9月受讓系爭不動產時，已知有第一順位及第二順位抵押債務，並代被告王寀宸持續向兆豐銀行清償本息云云，然被告吳金貴何以只清償第一順位抵押債務，卻不清償第二順位之抵押債務？顯見系爭抵押權所擔保之債權應不存在，被告吳金貴始未提出有清償系爭抵押債務之事實及證據。縱被告范春和與王寀宸間有消費借貸契約存在，惟金錢消費借貸契約乃要物契約，應以貸與人交付金錢予借用人時，始成立生效，然依證人呂炯良、賴文桂之證述及系爭抵押權設定登記資料可知，若被告范春和真有交付借款予被告王寀宸，其交付借款之時點亦在系爭抵押權設定完成（即105年6月21日）之後，則被告范春和與王寀宸間之消費借貸契約應係於105年6月21日始成立生效，顯非系爭抵押權設定契約書上所載之「民國105年6月17日所立金錢借據發生之債務」，故依最高法院99年度臺上字第1470號民事判決要旨，被告范春和與王寀宸間之消費借貸契約非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，自無所附麗而屬無效，原告自得代位請求塗銷系爭抵押權等語。
四、並聲明：
（一）關於請求塗銷系爭不動產移轉登記部分：
１、先位聲明：被告吳金貴應將系爭不動產於105年9月26日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。
２、備位聲明：
（１）被告王寀宸與吳金貴間就系爭不動產於105年9月20日所為之買賣債權行為及於105年9月26日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。
（２）被告吳金貴應將系爭不動產於105年9月26日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。
（二）關於請求確認系爭抵押債權不存在暨塗銷系爭抵押權登記部分：
（１）確認被告王寀宸與范春和間就系爭不動產於105年6月21日所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
（２）被告范春和應將系爭抵押權塗銷。
貳、被告方面：
一、被告王寀宸則以：
（一）系爭房屋是由被告王寀宸之父王萬霖購買登記為被告王寀宸所有，嗣於105年6月間王萬霖因急需資金週轉，而以系爭房屋為擔保向被告范春和調借4,000,000元，並與被告王寀宸商量決定將系爭房屋賣出，以清償第一、二順位抵押債務，俾減輕財務負擔，被告王寀宸遂與永慶房屋簽訂委託銷售契約，惟事隔月餘仍無著落，後經代書介紹將系爭房屋賣予被告吳金貴。一般房屋透過正常買賣機制之價格會比經由拍賣程序之價格高，王萬霖為免系爭房屋遭拍賣後，僅足清償積欠第一順位抵押權人兆豐銀行之債務，而無多餘資金清償其他民間債務，因而以系爭房屋抵押借款4,000,000元，以解決部分民間債務，並將系爭房屋賣出，改由買受人向兆豐銀行繳息，使兆豐銀行得免進行冗長拍賣程序，對於兆豐銀行及民間債權人顯均有利，故以系爭房屋抵押借款4,000,000元及出售系爭房屋，實均為真正而非原告所主張屬無效或可得撤銷行為。另由被告王寀宸提出之委託銷售契約，可證被告王寀宸本即有意透過仲介出售系爭房屋，故被告王寀宸與吳金貴就系爭房屋所成立買賣行為實為真實不虛。系爭房屋於105年9月26日移轉予被告吳金貴時，被告王寀宸尚積欠兆豐銀行約7,250,000元債務，此後即由被告吳金貴向兆豐銀行支付每月利息43,593元，自105年10月至107年4月合計應已繳納19個月共828,267元，如被告吳金貴係基於通謀虛偽意思表示而自被告王寀宸受讓系爭房屋，實不致持續每月向兆豐銀行繳納43,593元本息，可證系爭房屋買賣確非虛偽不實。
而被告王寀宸係以12,500,000元將系爭房屋賣予被告吳金貴，於105年9月20日簽訂買賣契約時被告吳金貴已先支付訂金500,000元，約定餘款4,750,000元於被告吳金貴向銀行貸款並清償第二順位抵押債務後，再與被告王寀宸結算。由永慶不動產房屋月刊登載系爭房屋售價為12,900,000元，而仲介售屋廣告所刊載房屋售價通常均較實際成交價格為高，則12,500,000元顯屬合理市價範圍，原告主張該價位為不合理低價，而屬詐害債權行為，實不可採。
（二）因被告吳金貴冀圖較低利息及貸得較多金額，而向各家銀行申請及比價，以致遲遲未能清償第一、二順位抵押債務，被告吳金貴曾於105年7月間以系爭房屋申請貸款，因對銀行同意核貸金額不能接受，以致未辦貸款，後於106年2月再次以系爭房屋申請貸款，因系爭房屋已遭假處分以致無法貸款，可證被告吳金貴確實有向被告王寀宸購買系爭房屋，否則不可能二次以系爭房屋申請貸款，及系爭房屋可貸款金額與12,000,000元（即買價12,500,000元扣除已付500,000元）相差甚遠，以致被告吳金貴於105年7月間申請而未辦理貸款，故原告主張被告王寀宸以不合理低價出售系爭房屋，或出售系爭房屋屬通謀虛偽，實均不能成立。原告既主張被告王寀宸、吳金貴就系爭房屋所為買賣係基於通謀虛偽意思表示，則原告對此主張即應負舉證責任，然原告迄今未能提出任何積極證據以資證明，則原告所為主張實為顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。。
二、被告吳金貴則以：
（一）伊確實有以12,500,000元價金向被告王寀宸買受系爭不動產，已支付500,000元，因尚未核貸故還沒付清餘款，被告吳金貴於105年9月22日取得系爭不動產所有權後，自105年10月起每月繳納兆豐銀行之貸款本息，倘被告吳金貴基於通謀虛偽意思表示而受讓系爭不動產，則被告吳金貴不至於每月向兆豐銀行繳納本息，益徵被告吳金貴確實有向被告王寀宸購買系爭不動產。又被告於105年9月受讓系爭不動產時，系爭不動產已有設定第一順位及第二順位抵押權，擔保債務為兆豐銀行7,200,000元、被告范春和4,000,000元，合計已達11,000,000元以上，已接近系爭不動產之市價，且有可能高於法院拍賣價值，倘被告吳金貴與王寀宸欲串通損害原告之利益，理應由被告王寀宸出租予被告吳金貴，並停止向兆豐銀行繳納本息，使抵押債務不減反增並降低他人應買之意願，被告吳金貴再於法院拍賣時投標，除得以較低價位買得系爭不動產外，並能達到使原告無法獲得分配之目的，故由被告吳金貴係與被告王寀宸簽訂買賣契約，並持續向兆豐銀行清償本息，可知被告吳金貴係單純向被告王寀宸購買系爭不動產，並無其他惡意或算計，原告懷疑被告吳金貴與王寀宸勾結而提起本訴，實顯無理由。被告吳金貴如係虛偽受讓系爭不動產，則理當以匯款或於代書見證下支付500,000元訂金，惟正因被告吳金貴非通謀虛偽，內心坦蕩，以致毫無預防，可證被告吳金貴確有支付500,000元訂金，故原告主張被告吳金貴未支付500,000元訂金實非可採。
（二）被告吳金貴曾向玉山銀行申請貸款，行員向被告吳金貴表示系爭不動產可貸款8,600,000元，惟後來因系爭不動產遭原告聲請假扣押，以致無法繼續向玉山銀行辦理抵押貸款。被告吳金貴既欲以貸款購買系爭不動產，於簽立買賣契約前先向銀行洽詢系爭不動產可貸款多少金額，即屬合理，否則如為通謀虛偽移轉系爭不動產，被告吳金貴既不須付款予被告王寀宸，當不須於簽約前與銀行洽商貸款事宜，足見原告先位聲明主張被告王寀宸、吳金貴係基於通謀虛偽意思表示而移轉系爭不動產，實無可採。由被告吳金貴提出之之不動產、存款、保單等資料，可知被告吳金貴縱非財力雄厚，仍屬有一定資力之人，能維持穩定之存款，並無不正常起伏之情形，且曾將名下一間房屋贈與配偶，使夫妻各擁有一間房屋，並為自己及家人購置多張保單，被告吳金貴不可能與他人串通虛偽登記為系爭不動產之所有權人，或為詐害原告而無代價或以不相當之代價受讓系爭不動產之所有權，又被告吳金貴曾有多次買賣房屋之事實，則被告吳金貴向被告王寀宸買受系爭不動產實為合乎常理，原告所訴實非可採。
（三）被告吳金貴之姐吳素華與被告王寀宸之父王萬霖認識，王萬霖曾向吳素華借錢，因無力清償而以明石公司之股份抵債，吳素華於未告知被告吳金貴之情形下於105年6月間將股份移轉為被告吳金貴所有，被告吳金貴於105年9月間透過代書與王萬霖接洽購買系爭不動產時，除不知自己為明石公司之股東外，亦不知吳素華與王萬霖係朋友且有借貸關係，故被告吳金貴與王萬霖接洽購買系爭不動產，純屬巧合，絕非為損害原告利益而與被告王寀宸或王萬霖勾結而受讓系爭不動產。原告以王萬霖曾匯款400,000元至被告吳金貴之帳戶內，主張王萬霖與被告原為熟識，惟該筆款項係吳素華向被告吳金貴借調去借予王萬霖之款項，故指示王萬霖逕將款項匯入被告吳金貴帳戶，王萬霖則從其所經營之玄偉公司帳戶匯款至被告吳金貴帳戶，事實上被告吳金貴不認識王萬霖，與玄偉公司亦無任何關聯等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告范春和則以：
（一）被告王寀宸乃系爭借款人即抵押人，被告范春和係貸與人即抵押權人，雙方就系爭借款及抵押權設定等均無爭執，且被告王寀宸、范春和互不認識，乃透過證人呂炯良居中仲介，被告王寀宸之父王萬霖於105年6月21日透過證人呂炯良向被告范春和借款4,000,000元，預扣3個月利息288,000元及代書費30,000元後，被告范春和將現金2,000,000元交由證人呂炯良轉交王萬霖，另1,682,000元係以轉帳方式交付，由證人呂炯良之證述及被告范春和提出之借據、本票、匯款委託書等相關證據，可證被告王寀宸、范春和間確有4,000,000元消費借貸關係存在，原告援引最高法院103年度臺上字第393號民事判決而認應由被告負舉證之責，顯有誤會。原告雖指摘證人呂炯良與賴文桂有陳述不一云云，然證人呂炯良實則接觸被告王寀宸及其父王萬霖、被告范春和等之人，且系爭借貸契約也是因呂炯良才成立，證人賴文桂則為代書，僅負責抵押權設定事宜，故就系爭借貸經過應以證人呂炯良證詞較為可信。縱觀證人呂炯良及賴文桂2人之證詞，或有不一，然並非重大瑕疵，且被告范春和依據借款人即被告王寀宸之指示將餘款匯入其指定帳戶（即玄偉公司），並無違法，更無礙於被告王寀宸、范春和間就系爭借貸之成立與抵押權設定等情。
（二）揆諸最高法院47年臺上字第535判例、85年度臺上字第1496號判決見解所示，消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可；復衡酌債權人為避免於借款交付後債務人拒絕或無法依約設定抵押權（如遭他人查封等），致其債權難以獲得保障，乃於設定不動產抵押權登記完成後始交付借款者，毋寧為民間一般借貸常態。又實務上因一般人不諳法律，無法正確區分「普通抵押權」與「最高限額抵押權」，惟一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，再者，探究被告王寀宸、范春和2人之內心真意，被告范春和既已交付被告王寀宸抵押借款4,000,000元，則2人間之借貸契約即成立，從屬於該借貸關係而就被告王寀宸所有系爭不動產所為抵押權登記自屬有效。原告主張被告王寀宸、范春和間無借貸關係，就系爭不動產所為之抵押權登記無效，應予塗銷乙情，依舉證責任分配原則，原告顯然未加舉證以實其說，其主張均為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、原告主張：被告王寀宸前於102年8月30日與原告訂立保證書，約定於訴外人玄偉公司對原告所負之一切債務，於本金30,000,000元為限額，願與玄偉公司連帶負清償責任，嗣玄偉公司於102年9月10日向原告借款5,000,000元，又於104年9月12日簽訂綜合授信契約，據以開發國內不可撤銷信用狀6筆，金額合計13,433,047元，俟玄偉公司所簽發之票據於105年10月7日遭票據交換所拒絕往來，尚積欠原告本金15,064,273元，被告王寀宸依約應負連帶清償責任；系爭不動產原為被告王寀宸所有，先於101年7月23日設定債權金額為10,620,000元之第一順位抵押權予兆豐銀行，後於105年6月21日又以系爭不動產設定第二順位之系爭抵押權予被告范春和，又於105年9月26日以買賣為原因將系爭不動產所有權移轉予被告吳金貴並完成登記等情，業據其提出保證書、約定書、借據、綜合授信契約、企業網路銀行『企業融資服務』業務申請書兼登錄單、國內不可撤銷信用狀、匯票、拒絕往來暨金融業禁止擔當本票付款人明細表、土地及建物登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷一第12頁至第23頁、第28頁至第37頁、第60頁至第65頁），並有臺南市東南地政事務所106年5月19日東南地所登字第1060050619號函檢附系爭抵押權設定及系爭不動產移轉登記之相關資料1份附卷可參（見本院卷一第112頁至第124頁），且為被告所不爭執，原告該部分之主張，堪信為真實。
二、關於請求塗銷系爭不動產移轉登記部分：
（一）先位聲明部分：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院48年臺上字第29號判例、17年上字第917號判例意旨參照）。又按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度臺上字第3865號判決意旨參照）。本件原告既主張被告間分別就上揭不動產之買賣及所有權移轉登記行為均係通謀虛偽意思表示，揆諸前揭說明，自應由原告就此負舉證責任。
２、原告主張：被告王寀宸為脫產而與被告吳金貴就系爭房屋所為買賣係基於通謀虛偽意思表示，被告王寀宸、吳金貴間就系爭不動產所為之移轉行為亦係通謀虛偽而均無效云云，為被告王寀宸、吳金貴所否認，並辯陳：因被告王寀宸之父王萬霖急需資金週轉，與被告王寀宸商量決定將系爭不動產賣出，以清償第一、二順位抵押債務，俾減輕財務負擔，被告王寀宸遂與永慶房屋簽訂委託銷售契約，惟事隔月餘仍無著落，當時尚積欠第一順位抵押債權人即兆豐銀行7,250,000元，後經代書陳銘源介紹由被告吳金貴代為支付上揭第一順位抵押權債務之每月房貸債務43,593元，而將系爭房屋於109年9月20日以1,250,000元為代價與被告吳金貴成立買賣契約，由被告吳金貴先支付訂金500,000元，再扣除上揭7,250,000元之債務所餘之4,750,000元價金，由被告吳金貴向銀行貸款代為清償第二順位抵押權即系爭抵押權4,000,000元債務（關於系爭抵押權部分，詳下述），再由雙方結算等語，已經被告王寀宸、吳金貴提出專任委託銷售契約書、永慶不動產房屋月刊節本、105年9月20日買賣契約書、兆豐國際商業銀行、凱基銀行、郵政跨行匯款申請書、被告吳金貴所申設玉山銀行帳戶交易明細節本各1份為據（見本院卷一第71頁至第84頁；本院卷二第37頁、第61頁至第72頁），據此可知，被告王寀宸、吳金貴於協商買賣系爭不動產時，就系爭不動產上所設定之抵押債權，雙方均已通盤考量彙算清楚，原告以被告王寀宸、吳金貴買賣系爭不動產後，上揭不動產尚存在一節為據，而主張系爭不動產買賣異於常情而應為虛偽意思通謀云云，尚屬率斷，並不足採。另觀以證人即系爭不動產買賣之介紹人暨移轉登記事宜承辦人陳銘源於本院審理時證陳：「（你是否認識被告王寀宸、吳金貴？）王寀宸本來不認識，但我認識王寀宸的父親即王萬霖，被告吳金貴本來也不認識，是因為辦理這件訴訟所牽涉的買賣才認識被告吳金貴。（為何會辦理這件買賣？）我是代書，我的朋友吳丁財說他的朋友吳金貴要買房子，吳金貴有看到一間房子，然後就介紹吳金貴來找我來評估這個房地價格值不值得買，我看了價格1290萬元是在行情內，就跟吳金貴說可以買，其實我之前就認識王萬霖，他曾經跟我說他在那邊本來有三間房子，已經處理兩間剩下一間，如果有機會幫忙介紹一下，剩下的這間房子就是吳金貴要買的這間。因為我的事務所剛好在裕孝路的路口，這間房子剛好在路尾，所以兩方我都知道。我就將王萬霖的電話給吳金貴讓他們去聯絡，兩方說好之後，價錢為1250萬元，吳金貴說已經給付50萬元，其他部分他們約定要辦理貸款。貸款的部分我有幫忙送大眾銀行還有另外一間，吳金貴自己也有去送，但他送哪間我不知道，我送的部分沒有過。系爭房地移轉給吳金貴也是我辦理的。（你是否知道系爭房子有請仲介買賣？）我知道。……這間會成交並不是仲介介紹的，……（他們是在何時簽立系爭房地買賣契約？）不是在我的事務所簽的就是在王萬霖辦公室簽的，我現在有點不確定，好像是去年的九月份簽的。……（現在貸款辦理不出來買賣雙方有無其他約定？）因為系爭房地被查封所以沒有辦法辦理。……（系爭買賣標的物有設定抵押，總共設定幾個抵押權？）我知道有設定抵押，總共設定二個抵押權。」等語（見本院卷一第180頁反面至第182頁），核與被告王寀宸、吳金貴之上揭辯詞相符，衡情倘非其證述為事實，其證詞內容豈能與被告王寀宸、吳金貴之上揭辯詞相合，再另酌以被告吳金貴曾以系爭不動產為標的，於105年7月向玉山銀行鳳山分行申請物件估價，因回覆金額被告吳金貴不接受，故並未申辦貸款，嗣於106年2月被告吳金貴再次提出申請，因系爭不動產謄本已有假處分狀況，故銀行婉拒申貸等情，業經玉山銀行鳳山分行於106年12月4日以玉山鳳山（消）字第1061201001號函復本院明確在卷（見本院卷二第97頁至第99頁），足知被告吳金貴確有購買系爭不動產之意思，是其始有以系爭不動產向銀行申貸借款之舉；是綜上，可知被告王寀宸、吳金貴間確實曾由陳銘源介紹後雙方意思合致以12,500,000元為對價成立系爭不動產買賣契約之情事。
３、另原告主張：被告吳金貴為明石公司之負責人，其所取得之明石公司出資額乃源自於前明石公司前負責人即被告王寀宸之父王萬霖而來，是其與王萬霖早已相識，且王萬霖於105年間已知其經營之玄偉公司有債務危機，怕債權人追討債務，才會將其名下財產逐一脫產，並將明石公司部分資本額登記在被告吳金貴名下，再進一步指示被告吳金貴配合變更登記為明石公司之董事及負責人，且被告王寀宸與吳金貴所簽立之系爭不動產買賣契約，應是王萬霖明知玄偉公司已無清償債務之能力，為使連帶保證人王寀宸順利脫產，因而指示被告吳金貴找證人陳銘源，假意由陳銘源搓合被告吳金貴與王寀宸簽立買賣契約，實則被告王寀宸與吳金貴早有默契，才會在被告王寀宸未取得簽約金500,000元及交屋款12,000,000元之情形下，遂違背系爭買賣契約第4條第1項約定，趕在買賣契約簽立後2天要求陳銘源辦理移轉登記，故被告王寀宸與吳金貴係基於通謀虛偽意思表示，簽署買賣契約並辦理所有權移轉登記，自始無效云云，為被告王寀宸、吳金貴為所否認，原告雖提出玄偉公司曾於105年8月1日匯款400,000元予被告吳金貴乙節為證，然此僅能證明玄偉公司與被告吳金貴間有金錢交易行為，究難僅據此即足認原告上揭主張為真實；又陳銘源在被告吳金貴向銀行以系爭不動產申貸借款核准前，雖即將系爭不動產移轉登記予被告吳金貴，惟證人陳銘源於本院審理時證述：「（按照契約書約定是否必須銀行核貸完成才可以送件登記？）我是按照我習慣的程序去走，但這件核貸時沒有貸過，我再送核貸或移轉都不止送一件，這只是其中的一件。……（這件所有權移轉登記是什麼時候送件？）……105年9月22日。（有人要求你在這天送件嗎？）應該沒有，我就是送件了。（105年9月22日送件那天，銀行核貸是否還沒下來？）還沒有。……我送的銀行要求我還要再補資料的時候，被告吳金貴跟我說他也會再送其他銀行，所以我還是將系爭房地送移轉登記，我送核貸部分，銀行還是說資料不夠，我就跟被告吳金貴講，要被告吳金貴送他的銀行，後來被告吳金貴的姊姊就來將本來委託我要送核貸的資料拿回去，之後移轉成功。」等語（見本院卷一182頁反面、第183頁），可知當時應係陳銘源認其與被告吳金貴均有向銀行申請貸款，結果應會有銀行會核准申貸，因此，乃基於便宜行事，遂先申請系爭不動產移轉登記予被告吳金貴；此外，原告未能提出其他證據證明其上揭主張為真實，則該主張自屬臆測之詞，要難採為不利於被告王寀宸、吳金貴認定之依據。
（二）後位聲明部分：
１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知悉其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。而民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度臺上字第207號判決意旨參照）。
２、原告另主張：縱認被告王寀宸、吳金貴非屬通謀虛偽行為，亦屬無相當對價之無償行為，因有害於原告之債權，原告得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷該無償行為；退步言之，縱認係有償移轉，惟被告吳金貴與王萬霖熟識且與玄偉公司有金錢往來，亦知悉被告王寀宸為訴外人玄偉公司之連帶保證人，對原告負有鉅額債務，卻仍受讓系爭不動產，原告亦得依民法第244條第2項規定，聲請撤銷該有償行為云云，然被告王寀宸、吳金貴間係以12,500,000元為對價成立系爭不動產買賣契約，已如前述，是被告王寀宸雖有移轉系爭不動產予被告吳金貴之義務，然被告王寀宸對被告吳金貴亦取得請求給付12,500,000元價金之債權利益，觀之上揭規定及說明，被告王寀宸移轉系爭不動產予被告吳金貴乙節顯屬有償行為，且該有償行為亦難認有害及被告王寀宸之債權人，至被告王寀宸未依據系爭不動產買賣契約向被告吳金貴請求給付價金，究屬被告王寀宸有無怠於行使債權之情事，應另由被告王寀宸之債權人另循法律管道救濟，尚難據此即認系爭不動產買賣行為係有害於債權人之行為，原告自無援引民法第244條第1項、第2項規定請求撤銷系爭不動產買賣、移轉登記行為之餘地，原告猶據前詞予以爭執，尚不足採。
三、關於請求確認系爭抵押債權不存在暨塗銷系爭抵押權登記部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例要旨參照）。本件原告起訴主張被告王寀宸、范春和間並無系爭抵押債權存在，為被告王寀宸、范春和所否認，原告為被告王寀宸之債權人，則被告王寀宸、范春和間就系爭抵押債權是否存在足以影響原告得否就系爭不動產受償，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
（二）原告主張：系爭不動產原為被告王寀宸所有，被告王寀宸竟於玄偉公司之票據退票前之105年6月21日先提供系爭不動產設定擔保債權系爭抵押債權之系爭抵押權予被告范春和，因上開抵押權設定登記不實，妨害原告債權之行使云云，為被告被告王寀宸、范春和所否認，並辯陳：被告王寀宸因其父欠缺資金，向被告范春和借款4,000,000元，其中2,000,000元交付現金，其餘則以匯款方式交付，並設定系爭抵押權以供擔保等語，復提出京城銀行105年6月21日匯款委託書、被告王寀宸所簽立之日期、發票日載為105年6月17日、金額為4,000,000元之借據、本票各1份為證（見本院卷一第92頁、第174頁、第175頁），另酌以證人即被告王寀宸、范春和間借貸事宜之介紹人呂炯良於本院審理時證謂：「（你是否認識王寀宸、范春和嗎？）我認識范春和，范春和是我的金主，我是專門仲介一、二胎。我跟王寀宸不是很熟，我是認識他父親王萬霖，我和王萬霖認識很久了，我們同為警察退休的。（范春和是否為借貸他人金錢賺利息的金主？）是。（范春和有借錢給王寀宸嗎？）有。是王萬霖出面叫我幫忙，大概前年時，王萬霖出面說他積欠資金希望我找人借錢給他，我就找了范春和，王萬霖就拿財產謄本、銀行的結餘款給我們審核，有審過，就找范春和借他錢，我是賺手續費。……王萬霖拿王寀宸的財產做為擔保來借錢。（最後借了多少？）400萬元。（范春和有無拿400萬元給王萬霖？）有。400萬元經過地政設定抵押權後，王萬霖先拿200萬元的現金，是由我交給他，但這200萬元是范春和拿給我的，剩餘的200萬元經扣除手續費、代書費後，匯了大約167萬元到王萬霖給我們的帳戶，但帳戶名義人是誰我忘記了。（現金200萬元係在何處交給王萬霖？）在王萬霖小東路的辦公室，王萬霖還要先交出王寀宸的借據還有本票。……這是代書草擬之後請王寀宸本人在上開小東路辦公室簽的。……（你是何時將現金200萬元交給王萬霖？）借據及本票寫完當天交給王萬霖。（200萬元交給王萬霖後，有無請王萬霖及王寀宸簽收？）王寀宸有寫借據了。……（你有見過王寀宸本人嗎？）有見過，在小東路辦公室那邊，大家都在。（匯款資料，王寀宸有無同意其餘借款匯給王萬霖？）那是他女兒當然要聽他爸爸的，這是很單純的。」等語（見本院卷一第184頁、第185頁），核與證人即系爭抵押權設定承辦人賴文桂於本院審理時證述：「（你認識證人呂炯良嗎？）認識，證人呂炯良也會仲介房地產借錢的事情，就會麻煩我辦理。（你知道證人呂炯良人家借錢的流程嗎？）知道，流程那是固定的。先作抵押登記，抵押完成就會聯絡證人呂炯良，然後聯絡金主、當事人，然後約定放款。（會簽立借據或本票嗎？）約定好之後，就看當事人意思，是要到當事人辦公室或我的辦公室，這件是到當事人辦公室，放款當時，簽立借據及本票。（這件抵押權登記是否是你承辦？）沒有錯。是證人呂炯良，還有范春和的婆婆鄭碧雲委託我辦理的，我是在姓廖的朋友那邊認識鄭碧雲，反而不認識范春和。（放款當時你是否在場？）有。……（當時在場的有誰？）我，還有證人呂炯良、王寀宸，王萬霖也在，范春和不在。……（放款當時給了多少？）大概200萬元。（總共要借多少？）設定400萬元，其餘200萬元晚上在放款，至於如何放款我就不清楚。（就你所知，借錢的人是誰？）王寀宸。……（當時200萬元現金，是交付給王萬霖？還是王寀宸？）是王寀宸。」等語大致相合（見本院卷一第186頁），又被告范春和雖為證人呂炯良之金主，證人賴文貴雖為呂炯良借貸業務之合作對象，然考量偽證罪係為7年以下有期徒刑之重罪，上揭證人要無迴護被告范春和，致使自己身陷偽證罪風險之必要，又上揭證人就該借貸人係為王萬霖或被告王寀宸乙節及上揭現金2,000,000元係交付王萬霖或被告王寀宸乙節，其等證詞固未盡相符，然慮及王萬霖、被告王寀宸係為父女，參以證人呂炯良於本院審理時亦證陳：被告王寀宸係王萬霖的女兒，女兒當然要聽爸爸的等語（見本院卷一第185頁反面），足知對上揭證人而言，在交易過程中，王萬霖及被告王寀宸2人並無不同，因此，上揭證人對於上揭情事之證詞有所不一，仍屬合理之情，尚難據此認其等有偽證之虞，是其等之證尚屬可信，另衡之常情，被告王寀宸或其父王萬霖與被告范春和素不相識，倘非被告范春和確有借貸金錢予被告王寀宸，被告王寀宸豈有對於被告范春和取得系爭抵押權乙節並無異議之可能，益徵被告范春和確有交付借款予被告王寀宸之事實。
（三）又原告主張：金錢消費借貸契約乃要物契約，應以貸與人交付金錢予借用人時，始成立生效，縱認被告范春和確有交付借款，其交付借款之時點亦在系爭抵押權設定完成之後，則被告范春和與王寀宸間之消費借貸契約應係於105年6月21日始成立生效，顯非系爭抵押權設定契約書上所載之「民國105年6月17日所立金錢借據發生之債務」，故被告范春和與王寀宸間之消費借貸契約非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍云云，查關於上揭借款係於系爭抵押權登記後即105年6月21日始交付被告王寀宸乙節，雖為被告王寀宸、范春和所不爭執，並經證人呂炯良、賴文貴於本院審理時結證屬實在卷（見本院卷一第185頁至第187頁）；惟按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（94年度臺上字第932號判決意旨參照），又設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（91年度臺上字第1955號判決意旨參照），再按當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有。而抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例參照），據上，為符合近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，抵押權之從屬性實須逐步緩和，並採從寬之解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，應為已足，於抵押權成立時有無債權存在，已非所問；據此，觀之系爭抵押權設定契約書之擔保債權種類及範圍欄係載為「擔保債務人對抵押權人於民國105年6月17日所立金錢借據發生之債務」，其意顯係指擔保範圍為與上揭借據有關之借貸債務，是該借據雖係倒填日期而簽立於系爭抵押權設立登記之後，然證人賴文桂於本院審理時證述：為了有優先權，借據都要寫送抵押權設定之時等語（見本院卷一第186頁），堪認被告范春和係為保證自己之債權，始會先為系爭抵押權設定登記後，再交付金錢，雙方並於設定系爭抵押權時約定擔保將來可發生而與上揭借據有關之債務即上揭4,000,000元之債權；是揆之上揭規定及說明，系爭抵押權並不因借貸現金交付於設定登記後而無效。
（四）綜上，系爭抵押債權及抵押權均屬合法有效，原告仍據前詞主張：系爭抵押權係為無效而應予塗銷云云，自屬誤會，並不足採。
四、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第87條、第242條之規定，訴請確認系爭不動產買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為無效，被告吳金貴應將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；及備位聲明主張依民法第244條第1項、第2項、第4項前段之規定，請求撤銷被告王寀宸、吳金貴間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，被告吳金貴應將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；又原告依民法第242條另訴請確認被告王寀宸與范春和間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，又被告范春和應將系爭抵押權塗銷；均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。是本件訴訟費用額應由敗訴之原告負擔，爰判決如
主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 程伊妝附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│不動產之地號或建號及其權利範圍 │├──┼────────────────────────────┤│ 1 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地，應有部分全部 │├──┼────────────────────────────┤│ 2 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地，應有部分5分之1 │├──┼────────────────────────────┤│ 3 │臺南市○區○○段○○○○○號建物，應有部分全部，暨同段5188建││ │號，應有部分5分之1之共有部分 ││ │（即門牌號碼臺南市○區○○路○○○號房屋） │└──┴────────────────────────────┘