臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第319號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 陳亞克訴訟代理人 高瑋婷被 告 黃秋霖被 告 林昆良被 告 黃信欽上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國
106 年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃信欽就被告黃秋霖所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地，於民國95年6月23日設定登記之第二順位最高限額抵押權所擔保之新台幣2,500,000元債權不存在。
被告黃信欽應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地，於民國95年以鹽登字第059210號收件，民國95年6月23日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額新台幣2,500,000元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣8,920元由被告黃秋霖、黃信欽負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張其就債務人即被告黃秋霖所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），聲請強制執行，因系爭土地上存在被告黃秋霖於民國95年6月1日提供其所有之系爭土地，設定新台幣（下同）50萬元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）予被告林昆良，以及被告黃秋霖於95年6月21日提供其所有系爭土地，設定本金最高限額250萬元之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予被告黃信欽，上開二筆抵押權設定登記，將導致原告之債權無法受償，此有原告所提本院民事執行處撤銷查封函、拍賣無實益，視為撤回函、債權憑證、系爭土地登記第二類謄本及臺南市地籍異動索引（見本院卷第10-19頁）在卷可稽，而原告主張被告黃秋霖與抵押權人即被告林昆良、黃信欽間並無系爭第一順位抵押權及系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權債務關係存在，卻因上開抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認系爭第一順位抵押權及系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在，實有確認利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告黃秋霖於93年8月16日向原告申請信用貸款111萬元，惟自95年5月17日起即未依約繳款，經原告多次向其催討未果，原告已取得債權執行名義。截至原告起訴時止，被告黃秋霖應清償原告786,378元，及自95年5月17日起至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息，暨自95 年6月18日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之十計算，超過6個月者按上開利率百分之二十計算之違約金，合先敘明。
（二）被告林昆良就被告黃秋霖所有之系爭土地於95年6月2日設定擔保債權總金額為50萬元，債權額比例為一分之一，清償日期為95年9月1日之第一順位普通抵押權。惟系爭第一順位普通抵押權擔保之50萬債權於95年9月1日設定迄今，已逾10年未見抵押權人即被告林昆良向被告黃秋霖追討債權或主張其抵押權人權利，被告林昆良輕視自身權益，實與常理有違，應難排除被告間設定系爭第一順位抵押權所擔保之債權非真實，被告黃秋霖、林昆良應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷收件字號臺南市鹽水地政事務所95年鹽登字第052050號之抵押權設定登記。債務人即被告黃秋霖怠於行使此權利，債權人即原告為保全債權，得以自己名義，行使權利，原告爰依法律上之利益確認、民法第242條及第767條中段規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告黃秋霖塗銷系爭第一順位抵押權設定登記。
（三）被告黃信欽就被告黃秋霖所有之系爭土地於95年6月23日為設定擔保債權總金額為250萬元，債權額比例為一分之一，存續期間為95年6月21日至105年6月21日之第二順位最高限額抵押權。原告前於101年4月8日依本院101年度司執全公字第617號就系爭不動產辦理假扣押查封登記在案，系爭第二順位最高限額抵押權人已知悉系爭土地經法院查封及強制執行之事實，是以，依民法第881條之12第1項第6款之規定，被告黃信欽系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權業已確定。系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權既已確定，其從屬性因而回復，故被告黃信欽應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷收件字號臺南市鹽水地政事務所95年鹽登字第059210號之抵押權設定登記。債務人即被告黃秋霖怠於行使此權利，債權人即原告為保全債權，得以自己名義，行使權利，原告爰依法律上之利益確認、民法第242條及第767條中段規定，起訴請求確認系爭第二順位抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告黃秋霖塗銷系爭抵押權設定登記。
（四）按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。依本件臺南市鹽水地政事務所95年鹽登字第000000號抵押權設定契約所載，本件第二順位最高限額抵押權之債務清償日期為「依各借據約定日期所載」，因此系爭最高限額抵押權所擔保之債權需以借據為依據，始為擔保範圍。然依被告黃信欽與黃秋霖所述，設定系爭第二順位抵押權時已有借款220萬元之債權，且未開立任何借據，如被告黃信欽所言為真，被告黃秋霖借款時並未開立任何證明，則設定系爭第二順位最高限額抵押權時應不可能記載「依各借據約定日期所載」，若非設定系爭抵押權時雙方本就抵押權之範圍合意以借據為其擔保範圍，或被告黃信欽原持有220萬債權之借據，借據部分已因被告黃秋霖清償或其他事由滅失，抑或被告間原本並無任何債權存在，被告黃信欽與被告黃秋霖為逃避債權人等強制執行其不動產而作虛偽之陳述，因此若被告黃信欽無法提出借據證明，即非系爭第二順位抵押權所擔保之債權。
（五）被告林昆良提出由被告黃秋霖簽發之50萬元本票，該本票記載被告林昆良於97年間有向法院聲請本票裁定，並提出
98 年司拍字513號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，惟被告林昆良遲至100年始向法院聲請強制執行，其本票債權之請求權已於98年時效消滅，而拍賣抵押物裁定與本票裁定屬非訟事件，屬訴訟外之請求，民法130條明定，時效經請求而中斷，若於請求後六個月未起訴，視為不中斷，因此被告應證明系爭本票債權之請求權尚未經時效消滅，若被告無法證明其債權已發生中斷事由，依民法880條規定，其系爭第一順位抵押權亦經5年之除斥期間而消滅。
（六）並聲明：⒈確認被告林昆良就被告黃秋霖所有系爭土地，權利範圍為
一分之一，於95年6月2日設定登記之第一順位普通抵押權擔保之50萬元債權不存在。
⒉被告林昆良應將前項抵押權設定即收件字號臺南市鹽水地
政事務所95年鹽登字第052050號抵押權設定登記予以塗銷。
⒊確認被告黃信欽與被告黃秋霖所有系爭土地，權利範圍為
一分之一，於95年6月23日設定登記之第二順位最高限額抵押權擔保之250萬元債權不存在。
⒋被告黃信欽良應將前項抵押權設定即收件字號臺南市鹽水
地政事務所95年鹽登字第059210號抵押權設定登記予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告則以：
（一）被告黃秋霖：被告黃秋霖確實有向被告林昆良、黃信欽借款。當初被告黃秋霖欲向被告黃信欽借款，約定以被告黃信欽的名義辦理信用貸款、以現金卡借款，而由被告黃秋霖負責清償，一開始被告黃秋霖有能力可以清償，後來被告黃信欽、黃秋霖之債務也無力清償，才再向被告林昆良借款50萬元。
後來全部都無力清償，才又拖垮被告黃信欽。被告黃秋霖因此將系爭土地設定抵押權予被告黃信欽，待日後有能力再慢慢清償被告黃信欽。當時幫被告黃信欽、黃秋霖辦理抵押權設定的代書知道被告二人間的債權債務關係。被告黃秋霖陸續清償後，尚積欠被告黃信欽100多萬元等語。
（二）被告林昆良：95年間，被告林昆良借款50萬元予被告黃秋霖，當時係在代書事務所交付現金，並以系爭土地設定抵押權。被告黃秋霖同時有簽立本票、切結書。嗣因為被告黃秋霖屆期無法清償，被告即向法院聲請拍賣系爭抵押物，取得執行名義後，再聲請對系爭土地強制執行，然因系爭土地還有其他抵押權設定，所以系爭土地拍賣無實益，而無法受償等語。
（三）被告黃信欽：被告黃秋霖向被告黃信欽借款，因為被告二人為堂兄弟，而由被告黃信欽以個人名義辦理信用貸款、現金卡借款予被告黃秋霖；因被告黃秋霖無錢清償，乃以系爭土地設定抵押權給被告黃信欽，以供擔保；被告黃秋霖陸續借款，於設定抵押權時，已累計220萬元。因為是堂兄弟，基於幫忙性質，所以，沒有簽立過任何書面憑據。被告黃信欽並不知道如何聲請執行，但被告黃秋霖陸陸續續有還款，一個月還一萬元，目前還有150萬元（嗣後改稱尚積欠110-120萬元，每個月清償金額5,000元至10,000元間，金額不一定，有錢就還）。雖然被告黃信欽沒有實施抵押權，但系爭土地經設定抵押權，仍有保障。由於被告二人信用破產，所以，被告黃秋霖都以現金清償，無法用銀行帳戶支付。當時用被告黃信欽名義信用貸款或以現金卡借款，包含中國信託銀行、華南銀行、玉山銀行、荷蘭銀行等多家銀行，無法清償時，銀行亦向被告黃信欽聲請強制執行。被告黃秋霖還有積欠我110-120萬元間，每個月清償金額5,000元至10,000元間，金額不一定，有錢就還等語。
（四）均聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告為被告黃秋霖之債權人，原告已對被告黃秋霖取得臺灣臺北地方法院95年度票字第97819號民事裁定、本院101年度司促字第25074號支付命令之執行名義，依上開執行名義，被告黃秋霖應給付原告111萬元，及約定利息、違約金、程序費用（下稱系爭執行名義），原告持系爭執行名義對被告黃秋霖為強制執行，經本院以101年度司執字第99471號、102年度司執字第88382號、105年度司執字第00000號受理後，因拍賣無實益，全未受清償。
（二）被告黃秋霖於95年6月1日提供其所有臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地（即系爭土地），設定50萬元之第一順位抵押權予被告林昆良，擔保被告黃秋霖之債務。
（三）被告黃秋霖於95年6月21日提供其所有系爭土地，設定本金最高限額250萬元之第二順位抵押權予被告黃信欽，擔保被告黃秋霖之債務，存續期間自95年6月21日起至105年
6 月21日止。
（四）原告於101年8月10日就系爭土地為假扣押。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張，被告黃秋霖設定50萬元第一順位之抵押權予被告林昆良，惟該抵押權無擔保債權存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告林昆良塗銷第一順位抵押權，是否有理由？」「原告主張，被告黃秋霖設定第二順位之本金250萬元之最高限額抵押權予被告黃信欽，因該最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，惟該抵押權無擔保債權存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告黃信欽塗銷第二順位抵押權，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張，被告黃秋霖設定50萬元第一順位之抵押權予被告林昆良，惟該抵押權無擔保債權存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告林昆良塗銷第一順位抵押權等語。被告黃秋霖、林昆良則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。依上開說明，被告間則就雙方有借貸合意及借款交付之特別要件事實，應負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。因此，倘貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就金錢之交付，已盡舉證責任。
⒉查被告林昆良就其與被告黃秋霖間有50萬元借貸，且有交
付被告黃秋霖之事實，業據其提出與所述相符之金額本票、（借款）切結書各1紙為憑（見本院卷第52-53頁）；依被告被告林昆良所提出被告黃秋霖簽章之切結書記載：「立切結書人黃秋霖即借款人，向債權人借款新台幣伍拾萬元整，並提供其坐落於臺南縣○○鄉○○○段○00000地號土地，如設定契約書在案……」等語觀之，足以證明被告黃秋霖已向被告林昆良借得50萬元之事實，是應認被告林昆良已就交付上開50萬元借款，已盡舉證責任。又被告黃秋霖就交付借款乙節亦不爭執，堪認被告林昆良、黃秋霖就借貸之意思表示互相一致。足徵被告林昆良、黃秋霖二人就兩造消費借貸法律關係之金錢之交付及借貸意思表示互相一致已盡舉證之責。是被告林昆良對被告黃秋霖有50萬元之借款，堪信為真實。
⒊又原告僅以系爭第一順位抵押權自95年6月2日設定迄今，
未見被告林昆良追討債務或行使抵押權人之權利，主張被告林昆良、黃秋霖間所設定第一順位抵押權所擔保之債權，應非真實云云。惟查，被告林昆良於被告黃秋霖屆期未清償借款後，即向本院聲請拍賣抵押物，經本院於98年5月22日以98年度司拍字第513號民事裁定准予拍賣系爭土地，並於100年2月18日以上開執行名義聲請強制執行拍賣系爭土地，嗣因經特別拍賣程序後之減價拍賣，仍無人應買，視為撤回，而於100年9月29日塗銷查封登記等情，業經本院依職權調閱100年度司執字第14057號卷查明屬實，是原告空言主張被告林昆良、黃秋霖間所設定第一順位抵押權所擔保之債權，應非真實云云，即非有據。
⒋至原告以被告林昆良提出之債權證明文件其中之一為本票
，且本票簽發日期為95年6月2日，系爭第一順位抵押權所擔保之債權於98年6月2日已罹於時效，另系爭第一順位抵押權亦經5年除斥期間而消滅云云。惟查，被告林昆良提出之債權證明文件，除上開本票外，另有切結書一紙（見本院卷第52-53頁），該切結書已載明被告黃秋霖為向被告林昆良借款50萬元，而提供系爭土地設定系爭第一順位抵押權，可知上開抵押權設定原因為金錢借貸甚明，該紙本票與切結書相同，僅為借款債權之證明文件而已，是系爭第一順位抵押權所擔保之債權應為借款債權，而非票據債權。而借款債權請求權為15年，被告林昆良既已於100年2月18日聲請強制執行拍賣系爭土地，應係於請求權之期間內行使權利，並無請求權已罹於時效之情形。原告主張被告林昆良、黃秋霖間為票據債權關係，認抵押權所擔保之債權罹於時效而消滅云云，即非可採；而以抵押權擔保之債權請求權，既未因時效而消滅，自無民法第880 條所指抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權，抵押權消滅之適用。從而，原告主張系爭第一順位抵押權亦經5年除斥期間而消滅云云，亦非可採。
⒌據上，原告主張，被告黃秋霖設定50萬元第一順位之抵押
權予被告林昆良，惟該抵押權無擔保債權存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告林昆良塗銷第一順位抵押權云云，並無理由。
（二）原告主張，被告黃秋霖設定第二順位之本金250萬元之最高限額抵押權予被告黃信欽，因該最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，惟該抵押權無擔保債權存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告黃信欽塗銷第二順位抵押權等語。被告黃秋霖、黃信欽則以前揭情詞置辯。
經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告請求確認被告黃秋霖、黃信欽間就系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，被告黃秋霖、黃信欽則主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，則依上開說明，自應由抵押權人即被告黃信欽就該項債權存在之事實，負舉證責任。
⒉查被告黃信欽就系爭第二順位抵押權所擔保之消費借貸債
權存在之事實，就其等間所為借貸經過情形，雖陳稱：被告黃秋霖向其借款，因為被告二人為堂兄弟，而由其以個人名義辦理信用貸款、現金卡借款予被告黃秋霖；因被告黃秋霖無錢清償，乃以系爭土地設定系爭第二順位抵押權給被告黃信欽，以供擔保，然並未提出任何證據以實其說，自難以採信。雖本院依職權調閱被告黃秋霖、黃信欽設定系爭第二順位抵押權之相關申請資料（見本院卷第42-46頁），惟上開土地登記申請書、抵押權設定契約書，僅得證明被告黃秋霖、黃信欽間有設定系爭第二順位抵押權之合意，尚無從證明其等間確實有成立消費借貸契約之事實。況被告黃信欽、黃秋霖雖辯稱，當時幫其等辦理抵押權設定的代書知道被告二人間的債權債務關係云云。惟證人何淑婷即辦理系爭第二順位抵押權之地政士到庭結稱：「（問：是否擔任地政士工作？）是，從民國88年考上就執業了。（提示本院卷第42-45頁，問：在民國95年6月，有無受被告黃秋霖、被告黃信欽委託辦理抵押權設定登記？）是。（問：是否認識被告黃秋霖、被告黃信欽？）時間很久了，印象很淡。（問：抵押權設定登記內容，是否證人手寫？）這是我的登記助理員寫的，是依照委託人黃秋霖、黃信欽意思記載，抵押登記資料都是當事人提供。（問：抵押權設定債務清償日期『依各個借據約定日期為清償期』是何意？）因為我辦理的是最高限額，所以後面債務我不清楚。（問：委託人的意思是否為一定要有書面借據才受抵押權擔保？）很久了，我記不清楚。（問：委託人黃秋霖、黃信欽之間債權債務關係，證人是否清楚？）我不了解他們二人之間的債權債務關係，我也不清楚他們在設定抵押權當時債務已經存在。……」等語（見本院卷第68-69頁）。由上開證言可知，當年承辦系爭第二順位抵押權之地政士何淑婷對於被告黃秋霖、黃信欽間的債權債務關係，並不了解，亦無從證明被告黃秋霖、黃信欽間確實有成立消費借貸契約之事實。準此，被告黃信欽所提出之證據及何淑婷之證言，均不足以證明系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在，揆諸首揭說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之250萬元債權不存在，為有理由。⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例可資參照）。本件並無證據足以證明系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在，已如前述，依抵押權從屬性原則，系爭第二順位抵押權亦不存在，系爭第二順位抵押權尚未塗銷自屬對所有權有所妨害。今被告黃秋霖怠於請求被告黃信欽塗銷，原告為被告黃秋霖之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告黃秋霖請求被告黃信欽塗銷系爭第二順位最高限額抵押權設定登記。是原告代位被告黃秋霖請求被告黃信欽應將系爭土地之系爭第二順位最高限額抵押權設定登記予以塗銷，以回復被告黃秋霖就系爭土地所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告本於被告黃秋霖債權人之身分，請求確認被告林昆良就被告黃秋霖所有系爭土地，於95年6月2日設定登記之第一順位普通抵押權所擔保之50萬元債權不存在云云，為無可採；從而，原告主張依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃秋霖行使所有物妨害排除請求權，請求被告林昆良塗銷系爭第一順位抵押權云云，並無理由，應予駁回。另原告請求確認被告黃信欽就被告黃秋霖所有系爭土地，於95年6月23日所設定擔保債權總金額250萬元之系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求被告黃信欽將上開最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85條第1項及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為8,920元（即第一審裁判費），爰依兩造勝敗之情形，裁定兩造應負擔之訴訟費用如主文第四項所示。
八、結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 黃郁淇