臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第45號原 告即反訴被告 郭瑞芳訴訟代理人 曾啟明被 告即反訴原告 温宏榮被 告 正和不動產有限公司法定代理人 陳漢昌訴訟代理人 張豐年上列當事人間請求解除合約等事件，本院於民國106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾萬元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆拾萬元為反訴被告供擔保
後，得假執行。但反訴被告以新臺幣壹佰貳拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第項得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第522號裁定意旨參照）。查原告主張其與被告温宏榮就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號未保存登記建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）訂立買賣契約，然點交前發現被告温宏榮及房仲隱瞞多項資訊，乃解除系爭不動產買賣契約或請求減少價金，起訴請求被告温宏榮返還價金；被告温宏榮則以原告之買賣價金給付遲延，乃解除系爭不動產買賣契約，反訴請求原告即反訴被告給付違約金及賠償所受損害，依上開最高法院見解，反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法確有相牽連，是被告温宏榮所提之反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告正和不動產有限公司（下稱正和公司）之法定代理人原為陳雅聖，於本院訴訟程序進行中變更為陳漢昌，法定代理人陳漢昌於民國106年5月18日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、公司及分公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷第114-118頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：⒈原告於105年10月8日透過被告正和公司之居間仲介，向被
告温宏榮購買臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，及其上門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號未保存登記建物。原告於交屋前發現被告隱瞞多項資訊並違反相關規定，分述如後：
⑴系爭土地為裡地，出入須經由寺廟（復興宮），前經多
次詢問，被告均表示該寺廟所在之土地為國有地，通行沒問題，並可停機車，且無須付費，惟交屋前廟方當面告知原告「已多次向被告温宏榮與仲介表示，一定要向買方明確告知，廟所在土地為廟方所承租之國有地，非經廟方同意，不得任意停車與出入，以後可能封路。」被告隱瞞此重大資訊，該資訊為影響交易意願之主要考量，違反民法88、89、92條之規定，因被告的詐欺行為，致原告做出錯誤的決定，故請求解除契約。
⑵依系爭不動產買賣契約書之不動產說明書現況調查表第
16條土地現況道路是否有出入之問題，被告勾否，惟廟方告知該通行道路有封路之可能，與合約所述不符。⑶依合約現況調查表土地是否應支付通行費，被告温宏榮
勾否。惟所經之土地屬國有財產局，該局表示需支付通行費，且一次需繳付五十年，與被告合約所述不符。⑷本案標的雖為買地送屋，被告温宏榮贈送冷氣兩台，其
為合約一部分，故所贈送之不動產及物品均應不得減損其使用價值，然交屋前方由房仲告知該房子所附水電均非獨立（冷氣所需220V電源係接鄰居之電力，而自來水係三戶共用），有減損使用價值之虞。
⒉依據系爭不動產買賣契約書第九條擔保責任：乙方（即
被告温宏榮）應擔保本約標的物交付與甲方（即原告）時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但於辦理房地點交前甲方對已發現之瑕疵或其修繕未能合意解決時，應即申請調解或訴請法院判決。依此規定原告交屋前發現上述被告隱瞞重要資訊或故意詐欺之行為與多項與契約內容不符之情事，故主張依民法第359條之規定，解除系爭不動產買賣契約，被告温宏榮應返還原告已支付價款115萬元（即先位聲明；原告已給付被告温宏榮35萬元，被告温宏榮交付原告5萬元作系爭房屋之修繕費用，尾款85萬元由被告正和號公司代管）。如不能解除契約，原告主張減少價金575,000元，因原告已給付被告温宏榮115萬元之價金，被告温宏榮應返還原告575,000元（即備位聲明）。
⒊被告正和公司除未善盡其專業去調查土地相關事項及聯合
被告温宏榮隱瞞重要資訊，為不完全給付，依民法第227條之規定應賠償原告之損害，乃請求被告正和公司給付原告與仲介費同額之款項23,000元，以作為賠償。
⒋聲明：
⑴對被告温宏榮部分：
①先位聲明：被告温宏榮應給付原告115萬元。
②備位聲明：被告温宏榮應給付原告575,000元。
⑵對被告正和公司部分：
被告正和公司應給付原告23,000元。
（二）被告温宏榮部分：⒈被告温宏榮於105年8月7日與被告正和公司簽約委託出售
系爭不動產，為期3個月。期間經由該公司房仲人員張豐年及邱明綺帶領原告看屋，經多次殺價，由總價138萬元一直降到120萬元成交，並於105年10月8日由原告付15萬元定金並正式簽約不動產買賣契約書，第二期備證用印原告付20萬元，被告交付所有證件辦理土地移轉登記，並於105年11月3日土地正式移轉登記到原告名下。按依系爭不動產買賣契約書，兩造約定被告温宏榮最遲必須於105年11月30日前搬遷並交屋，若提前搬遷亦可提前交屋並給付尾款85萬元給被告。原告於105年11月18日透過被告正和公司人員，催促被告是否可盡速搬遷交屋，以方便原告可盡速搬入。被告於105年11月22日提早8天搬遷，當天即由正和公司人員陪同原告來點交房屋，詎料原告兩天後告知被告正和公司人員不想購買系爭不動產，不欲履行契約並希望解除雙方不動產買賣契約。
⒉被告於105年12月2日按照不動產買賣契約書規定寄出存證
信函給原告，請於3日內盡速履行契約，以免違反雙方不動產買賣契約書第11條第2項違約處理之規定。原告並於105年11月30日向臺南市永康區調解委員會申請調解，其調解目的為欲解除雙方買賣契約，所持理由為購買系爭不動產時，其前方復興宮廟宇義工告知原告，如欲通行前方巷道須經廟方同意，且以後會封閉道路不得通行。然經被告詢問該義工，該義工說不曾說過此話，只說後方住戶不可任意停車在廟宇廣場中央，只可靠牆邊停放，且廟方也不會封路禁止後方三戶住家通行，此可由復興宮管理委員會及主任委員具結的道路通行同意書可資證明。在系爭不動產買賣契約書中之不動產說明書現況調查表中第18項亦很明確告知原告，該不動產為裡地（袋地），亦不需支付通行費。按系爭房屋係位於老舊眷村內約四十年屋齡平房，因屬於袋地，三戶住家只能從廟方旁邊預留一公尺大小巷道以供出入，為既成道路已通行數十年，廟方亦同意可無條件通行，不收取通行費。該廟地雖屬國有財產局所有，但廟方已承租數十年，故該地使用權屬廟方所有。原告竟主張欲支付通行費給國有財產局或者買下該國有地以便擁有通行該地所有權，但原告又負擔不起，所以調解不成立。
⒊又系爭不動產買賣契約，實為買地送屋，屋內有兩台冷氣
，一為110V電源，另一為220V電源，因為老舊，拆除改裝於新住處反而不符合成本效益，兩台冷氣均正常無故障，故當時決定留下給原告。因冷氣本身價值極低，於當初雙方協議系爭不動產價格時影響甚微，被告並未因多此冷氣而有加價動作。且當初是買地送屋，有談價值的部份是土地，何來原告所稱因冷氣不能使用而降低其土地價值。且原告所贈之物件為冷氣，非220V的電源，故此220V的電源為原告因享受冷氣使用而產生的需求，自然需請原告自行申辦。基本用電的部份110V電源已過戶給原告，並非如原告所稱無獨立電表，也並非無電可用。然原告自105年12月起均未繳納電費，於106年4月7日已遭台電停電通知。
⒋原告指稱自來水為三戶共用非獨立水表，此也並非事實，
隔壁另兩家住戶有自行申請自來水使用，此可由臺灣自來水公司106年1月份及3月份水費通知單可資證明。被告温宏榮於105年11月底搬遷後為空戶，家裡就沒人再使用自來水，可由106年1月份及3月份水費通知單中本期實用度數為0，即可證明並非是有三戶共用一個水錶。又按雙方系爭不動產買賣契約書中第16條其他約定事項：第三項中約定，本標的物之建物為未保存登記須一併移轉，賣方不負瑕疵擔保責任。又於105年11月3日土地正式移轉登記到原告名下時，原告表示該建物老舊須修繕，是否可從不動產買賣成交價120萬元中退回5萬元以供修繕之用，被告温宏榮亦釋出善意同意並於105年11月8日退回5萬元修繕費給原告，此亦有原告新自簽收之收據可按。
⒌綜合以上所述，系爭不動產並無原告主張之瑕疵，原告不
得解除契約及請求減少價金，故應為原告不利益之裁判。並聲明：請求駁回原告之訴。
（三）被告正和公司部分：⒈原告於105年10月8日透過被告正和公司之居間仲介，向被
告温宏榮購買系爭不動產，在看屋時，被告正和公司人員有告知原告○○○區○○路○○○巷○○號土地為袋地，沒有路，無通行權，出入通行須經由國有財產局的土地通行。也告知現況通行的國有地有寺廟（復興宮）在承租使用，廟方旁邊的小路目前可通行。當下原告有提問，廟方是否願意給予通行，被告正和公司告知廟方現況是同意予裡面住戶通行的。原告的先生也問說，將來路被封起來怎麼辦，被告正和公司也告知可以提告袋地通行權，做通行權確認的訴訟，但如有損害通行的土地權利要付補償金，原告的先生說他以前是臺灣房屋（開元店）的房仲，袋地通行權這個部分他清楚。故非如原告於訴狀上所說的，被告正和公司告知小廟旁通道為既成道路，有合法通行權，無須付費等等。
⒉雖原告主張105年11月22日被告與原告去檢查屋況時，在
現場遇到復興宮廟公，廟公告知其向國有財產署承租之土地，非經廟方同意不得任意使用，及有可能封路云云。然被告正和公司跟原告說明廟公以前並未告知過此事，被告温宏榮也表示廟公從未告知過此事，如原告不放心可以向復興宮求證通行上的問題，但原告不願接受，直說廟公說的是對的，被告不肯承認。被告温宏榮也為此向廟方管理委員會主任委員施重男詢問此事，施重男也說當初蓋廟的時候，留的通道本來就是要給裡面的住戶通行的。被告温宏榮也為此向廟方申請「道路通行同意書」，顯見廟方確實是同意給予裡面住戶通行廟旁小路的，被告並未欺騙原告。
⒊復興宮廟旁出入的通道，現況並無因障礙物或大坑洞等阻
礙通行，需房屋委託人（一般指賣方）清除處理的地方，所以不動產說明書現況調查表第16條此部份才會勾否，也有請原告去現場通道看過並確認現況。被告於購買前也已告知原告購買的土地是袋地，沒有路，沒有通行權；不動產說明書現況調查表第18條也有勾選裡地(袋地)簽約時也一再強調沒有路，而廟方部份，也同意讓道通裡面的住戶通行，顯見現實狀況與合約所述並無不符。
⒋原告所稱依合約現況調查表所經土地是否應支付費用，被
告温宏榮勾否等部份，是指不動產說明書現況調查表第18條部份。而在簽約向原告說明此處條款的時候，因發現被告温宏榮填寫有誤，已於當下提醒原告說此為裡地袋地，沒有路，並當著原告的面請温宏榮更正簽名，而此時原告接著提出異議說：「第二選項：是否應支付通行費的選項不能勾是，勾是的話就要告通行權」，因現況被告温宏榮確實未提起通行權確認之訴訟，尚無須付補償金取得通行權。所以此選項會勾否，是簽約時由雙方當下合意變更，非如原告所說，為被告温宏榮自行勾選，當場變更被告有看到。被告正和公司也幫忙原告，請代書用原告名義向國有財產局申請來現場勘查，國有財產局承辦葉長泓先生也說，如果原告因自己需求，而要正式申請合法的通行權文件，自然要依作業規定，計算補償金，而要不要付補償金，如有必要，仍需經過法院的判定。如果沒有提出正式程序申請通行權，依現況小路是供非特定人士通行使用，時間也久遠，他會將該處記錄變更為道路，以方便需通行的住戶通行使用，無需付補償金。
⒌被告温宏榮二台冷氣因為老舊，拆除改裝於新住處反而不
符合成本，故當時決定留下給予原告，因本身價值極低，於當初雙方協議房地價格時，影響甚微，原告並未因多此冷氣而有加價動作。且當初是買地送屋，有談價值的部份是土地，非如原告所稱因冷氣不能使用而降低其土地價值。被告温宏榮所贈之物件為冷氣，非220V的電，故此220V的電源為原告因享受冷氣使用而產生的需求，自然需請原告自行申辦。基本用電的部份110V已過戶給原告，原告非無電可用。
⒍目前臺南房地市場上，需通行私設巷道的土地或房子很多
，很多人在購買的時候，大多以現況直接使用（如本案通道內的四戶都沒取得合法通行權，可見此情況極為普遍，市場多數人買賣都是以現況使用)，但購買價格猶然會低於一般房價。所以被告在銷售本案土地，並不需要欺騙或隱瞞原告無通行權之事，因為此種案件在市場很普遍，只要誠實告知情況就可以找到買方，而且原告購的價位一坪
10.8萬元，也有低於當時的市價（平均21.9萬元），顯見被告温宏榮也已經有降價，低於市場價格甚多，所賣的是沒有通行權的價格，可見本案實為公平之交易。且原告的先生曾當過仲介，專業知識及購屋事前準備比起一般人更加充足，如簽約以前（還在出價階段），原告也有問說能否申請的到民國62年以前的空照圖，如能證明房子於民國62年以前所建，可以就地合法，顯見購買前有做足功課，熟知房地情況才決定購買，非如訴狀所示原告因錯誤判斷而做出購買決定。
⒎並聲明：請求判決駁回原告之訴。
二、反訴部分：
（一）被告温宏榮即反訴原告：⒈反訴原告於105年8月7日與正和公司簽約委託出售系爭不
動產，為期3個月。期間經由該公司房仲人員張豐年及邱明綺帶領原告看屋，經多次殺價，由總價138萬元一直降到120萬元成交，並於105年10月8日由反訴被告付15萬元定金並正式簽約不動產買賣契約書，第二期備證用印反訴被告給付20萬元，反訴原告交付所有證件辦理土地移轉登記，並於105年11月3日將系爭土地正式移轉登記到反訴被告名下。按依系爭不動產買賣契約書，兩造約定反訴原告最遲必須於105年11月30日前搬遷並交屋，若提前搬遷亦可提前交屋並給付尾款85萬元給反訴原告。反訴被告於105年11月18日透過仲介正和公司人員，催促反訴原告是否可盡速搬遷交屋，以方便反訴被告可盡速搬入。反訴原告於105年11月22日提早8天搬遷，當天即由房仲正和公司人員陪同反訴被告來點交房屋，詎料反訴被告兩天後告知反訴原告正和公司人員不想購買系爭不動產，不欲履行契約並希望解除雙方不動產買賣契約。
⒉本件如前所述，系爭不動產並無減少其價值及通常效用之
瑕疵，而系爭土地為袋地，並無通行權，然通行鄰地國有財產署之土地聯絡公路，在反訴原告居住該地二十多年間從未支付過費用等情，均已誠實告知反訴被告，並無欺瞞情事，然反訴被告違約未點交系爭不動產，亦不給付尾款，顯已違約。按反訴原告於105年12月2日按照不動產買賣契約書規定寄出存證信函給反訴被告，請於3日內盡速履行契約，以免違反雙方不動產買賣契約書第11條第2項違約處理之規定。然兩造於105年12月21日到永康區公所調解時，因調解不成，反訴原告已當場為解除契約之意思表示，如反訴被告否認，則反訴原告再於言詞辯論期日，向反訴被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示。
⒊兩造間之系爭不動產買契約既已解除，惟反訴原告已將系
爭土地移轉予反訴被告，並將系爭房屋點交反訴被告，則反訴被告自應回復原狀，將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予反訴原告。
⒋又按「當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。」
、「當事人締結之契約一經合意成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束。」最高法院18年上字第1495號、20年上字第1941號分別著有判例。因反訴被告違約在先，故反訴被告須系爭不動產買賣契約書中第十一條違約處理第二項之規定辦理，反訴原告主張得解除系爭不動產買賣契約，請請求反訴被告以已支付之價款（包括已支付尾款85萬元由正和公司保管中）120萬元作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的物任憑反訴原告處理，反訴被告不得有異議。且反訴被告亦須支付反訴原告搬遷費1萬元，及反訴原告在外承租房屋每個月租金5仟元至反訴被告返還系爭房屋為止。
⒌爰聲明：
⑴反訴被告應將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地移
轉登記予反訴原告；並將上開土地及其上臺南市○○區○○路○○○巷○○號建物返還予反訴原告。
⑵反訴被告應給付反訴原告120萬元。
⑶反訴被告應給付反訴原告1萬元及自105年12月1日起至返還上開建物之日止，按月給付反訴原告5千元。
⑷反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑸反訴原告願供擔保請求准為假執行。
（二）原告即反訴被告：⒈反訴被告透過正和公司之居間仲介，向反訴原告温宏榮購
買系爭不動產，因系爭土地為裡地，出入須經由寺廟（復興宮），前經多次詢問，反訴原告均表示該寺廟所在之土地為國有地，通行沒問題，並可停機車，且無須付費，惟交屋前，廟方當面告知反訴被告通行需經其同意，且以後可能封路等情。反訴原告隱瞞此重大資訊，該資訊為影響交易意願之主要考量，反訴被告已依民法88、92條之規定，撤銷買受系爭不動產之意思表示，並依民法第359條之規定，解除系爭不動產買賣契約，自無給付價金之義務，反訴原告以反訴被告未依約點交及給付尾款為由，請求解除契約，並回復原狀、給付違約金，均無理由。
⒉並聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：⒈原告於105年10月8日因被告正和公司之居間，與被告温宏
榮就臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（即系爭土地），及其上未保存登記建物（門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號，即系爭房屋）訂立不動產買賣契約書，約定總價金120萬元，原告已支付價金35萬元予被告温宏榮，尾款85萬元則交付被告正和公司存入「中信房屋正和不動產有限公司專戶」，待結案時由原告簽立不動產點交書，被告温宏榮方可領取尾款85萬元。因原告未簽署不動產點交書，被告温宏榮尚未領取尾款。
⒉被告温宏榮已於105年11月3日將系爭土地移轉予原告所有。
⒊被告温宏榮已於105年11月22日前自系爭房屋中遷出，於點交系爭房屋時，原告拒絕點交並表示要解除契約。
⒋原告已支付被告正和公司仲介服務費23,000元。
（二）兩造爭執事項：⒈原告主張系爭土地為袋地，進出須經過臺南市○○區○○
路○○○巷○○號復興宮向財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（以下稱國產署）承租之國有土地，非經廟方同意，不得任意使用與出入，日後復興宮若買下該國有地更有封路之可能，被告隱瞞此重大資訊，以詐欺行為使原告為錯誤之意思表示，乃依民法第88、92條之規定，撤銷意思表示，被告温宏榮應返還原告已給付之價金115萬元，是否有理由？⒉原告主張：如若原告主張意思表示錯誤或受詐欺而撤銷為
無理由，則系爭土地為袋地，進出須經過臺南市○○區○○路○○○巷○○號復興宮向國財署承租之國有地，非經廟方同意，不得任意使用與出入，日後若買下該國有地更有封路之可能，故為有瑕疵，乃依民法第359條之規定，請求解除系爭不動產買賣契約，被告温宏榮應返還原告已給付之價金115萬元，是否有理由？⒊原告主張：如若原告主張因系爭土地有瑕疵，依民法第
359條之規定請求解除契約為無理由，則原告主張依民法第359條之規定，請求減少價金，是否有理由？⒋原告主張：原告因被告正和公司之居間而與被告温宏榮就
系爭不動產訂立不動產買賣契約，然正和公司未善盡其調查土地產權相關事項，及與被告温宏榮隱瞞重要資訊，讓原告有錯誤之判斷，乃依民法第227 條債務不履行之規定，請求被告正和公司應賠償原告仲介服務費23,000元，是否有理由？⒌反訴原告温宏榮主張：反訴被告向反訴原告購買系爭不動
產，應於土地增值稅單核發後三日內，給付反訴原告尾款85萬元，但反訴被告給付遲延，經反訴原告以存證信函催告仍未給付，乃依系爭不動產買賣契約第十一條之規定解除契約，並為以下之請求，是否有理由？⑴反訴被告應將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地移
轉登記予反訴原告；並將上開土地及其上臺南市○○區○○路○○○巷○○號建物返還予反訴原告。
⑵反訴原告沒收反訴被告已給付之價金120萬元作為違約賠償。
⑶反訴被告應給付反訴原告搬遷費10,000元及自105年12
月1日起至返還上開建物之日止，按月給付反訴原告5,000元。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地為袋地，進出須經過臺南市○○區○○路○○○巷○○號復興宮向國產署承租之國有土地，非經廟方同意，不得任意使用與出入，日後復興宮若買下該國有地更有封路之可能，被告隱瞞此重大資訊，以詐欺行為使原告為錯誤之意思表示，乃依民法第88、92條之規定，撤銷意思表示，被告温宏榮應返還原告已給付之價金115萬元，是否有理由？經查：
⒈原告向被告温宏榮購買之臺南市○○區○○段○○○○○○○○
○號土地為袋地，需通行國產署所有之同段293-5、293-6、300、301、302地號土地，始能○○○區○○路○○○巷之道路等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、國產署106年1月15日台財產南南三字第10606075990號函檢送之土地勘查表、現況照片在卷可參（見本院卷第143-146頁），堪可認定。雖原告主張同段293-5、300、301、302地號土地，為訴外人復興宮所向國產署承租，系爭土地須得復興宮之同意始能通行，日後有封路之可能云云。然查：
⑴訴外人復興宮無權占用國產署管理之臺南市○○區○○
段○○○○○○○○○○○號土地興建磚造廟宇、鐵皮造鐵皮頂平房、水泥地廟埕及香爐使用；及占有同段段第300、301地號土地作水泥地廟埕及金爐使用，國產署已於106年7月26日發文復興宮，通知其繳納96年4月至106年6月之使用補償金等情，有國產署106年7月26日台財產南南三字第10606096070號函在卷可按（見本院卷第162頁）。故復興宮並無向國產署承租同段293-5、300、301、302地號土地，而係無權占用，須定期向國產署支付土地使用補償金，復興宮對該土地並無管理使用之權甚明。故原告主張永興段第293-5、300、301、302地號土地係訴外人復興宮向國產署承租，系爭232、286地號土地，需得其同意始得通行云云與事實不符。
⑵又訴外人復興宮雖無權占有國產署上開土地，然亦未阻
止系爭232、286地號土地所有權人及其上門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號之住戶通行上開土地，此經復興宮之管理委員會已出具「道路通行同意書」，內容謂：「本宮廟（復興宮）於落成時即已預留在宮廟左側一公司寬之巷道，以供宮廟後方門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號、22號、24號三戶住家無條件通行出入並停放機車，且亦不會任意封路禁止住戶通行，恐口無憑，特立此同意書。臺南市○○區○○路○○○巷○○號復興宮管理委員會，主任委員施重男，中華民國105年12月7日」，有該同意書在卷可按（見本院卷第33頁）。
被告主張復興宮同意其後方門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○巷○○號、22號、24號三戶住家無條件通行其占用之土地，亦不會任意封路等情，堪可採信。
⒉又查，原告向被告温宏榮購買之永興段第232、286地號土
地，因係袋地，需通行國產署所有之同段293-5、293-6、
300、301、302地號土地，始能○○○區○○路○○○巷道路，已如前述。而該永興段第232、286地號土地能否通行國產署上開293-6地號等土地，亦據國產署函復本院稱：「…另同段第293-6號國有土地經本辦事處106年4月11日現場勘驗結果，地上係供不特定人使用之通道，臺南市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○號住戶自得通行出入，惟倘住戶仍有申請通行需要，依本署訂頒之國有非公用土地提供袋地通行作業要點規定，仍何向本辦事處提出申請，本辦事處再依規定審核及計收使用補償金。」、「本案依本辦事處現場勘查結果，臺南市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○號住戶聯絡公路須通行本署經管之永興段第293-6、293-5、302、301、300地號等5筆國有土地，依本署訂頒之國有非公用土地提供袋地通行作業要點規定，該3住戶可向本辦事處提出申請，並俟本辦事處審核及住戶繳納使用償金後，再依規定發函同意通行使用。」等語，此有經國產署函復本院在卷（見本院卷第148、162頁）。是依國產署上開函文意旨，同段293-6地號等土地，已係供不特定人使用之通道，系爭房屋即臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶，可通行出入，惟住戶如仍有申請通行需要，亦得該署提出申請，該署審核及計收使用補償金後發函同意通行使用。
⒊就原告是否受詐欺而買受系爭不動產之部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任；而所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言，倘行為人主觀上並無詐欺之意思，縱相對人之原意思表示有錯誤，亦不能遽認係屬詐欺之行為（最高法院44年台上字第75號、18年上字第371號、56年台上字第3380號判例意旨參照）。
⑵系爭土地為裡地，出入須經由寺廟（復興宮）占有之土
地，該寺廟已表示同意臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶無條件通行出入並停放機車，且亦不會任意封路禁止住戶通行，被告就該事項並無故意示以不實之事；又系爭土地需通行國產署管理之永興段第293-6、293-5、
302、301、300地號等5筆國有土地，因係供不特定人使用之通道，臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶自得通行出入，而被告温宏榮在該建物居住20餘年，通行上開國有土地，然並未向國產署申請通行及繳納使用補償金，故其於系爭不動產說明書現況調查表中，載明系爭土地為裡地（袋地），及「是否應支付通行費」勾選「否」，亦與事實相符，並無欺瞞原告。
⑶此外，原告復未能舉證證明，被告有何故意示以不實之
事，使其陷於錯誤而為意思表示之情事，其主張為無可採。則原告訂立系爭不動產買賣契約既非因受被告詐欺所致，則原告依民法第92條撤銷買受系爭不動產之意思表示，難謂有理由。
⒋就原告是否因錯誤而買受系爭不動產之部分：
⑴「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為
意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」民法第88條定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。本件原告與被告温宏榮訂立系爭不動產買賣契約，並無前述所稱錯誤情事，其依民法第88條第1項之規定，請求撤銷買受系爭不動產之意思表示，於法不合。
⑵又形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致
表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。查系爭土地為袋地，需通行國產署管理之國有土地，但因該國有土地係供不特定人使用之通道，系爭房屋之住戶自得通行出入，被告温宏榮在該建物居住20餘年，通行該國有土地，然並未向國產署申請通行及繳納使用補償金等情，已如前述，故系爭土地在現實上並無通行問題，亦無遭追償使用補償金之急迫危險，不能認有民法第88條第2項所稱之在交易上認為重要之物之性質錯誤情事，原告依該規定，請求撤銷意思表示亦無理由。
⑸此外，原告復未能舉證證明，本件有何意思表示錯誤之
情事，其主張為無可採。則原告訂立系爭不動產買賣契約係因錯誤而為意思表示，爰依民法第88條撤銷買受系爭不動產之意思表示，亦屬無據。
⒌綜上，原告其遭被告詐欺及為錯誤之意思表示，乃依民法
第88、92條之規定，撤銷意思表示，被告温宏榮應返還原告已給付之價金115萬元，為無理由，應予駁回。
（二）原告主張：系爭土地為袋地，進出須經過臺南市○○區○○路○○○巷○○號復興宮向國財署承租之國有地，非經廟方同意，不得任意使用與出入，日後若買下該國有地更有封路之可能，故為有瑕疵，乃依民法第359條之規定，請求解除系爭不動產買賣契約，被告温宏榮應返還原告已給付之價金115萬元，是否有理由？如若原告主張因系爭土地有瑕疵，依民法第359條之規定請求解除契約為無理由，則原告主張依民法第359條之規定，請求減少價金575,000元，被告温宏榮應返還已給付之價金575,000元，是否有理由？經查：
⒈「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法354條、第359條定有明文。
⒉查系爭土地為裡地，出入須經由寺廟（復興宮）占有之土
地，該寺廟已表示同意臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶無條件通行出入並停放機車，且亦不會任意封路禁止住戶通行；又系爭土地需通行國產署管理之永興段第293-6、293-5、302、301、300地號等5筆國有土地，因係供不特定人使用之通道，臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶自得通行出入，而被告温宏榮在該建物居住20餘年，通行上開國有土地，然並未向國產署申請通行及繳納使用補償金，故系爭土地現實上並無通行問題，亦無遭追償使用補償金之急迫危險，自難認系爭土地存有減少價值或通常效用之瑕疵。
⒊原告又主張，系爭不動產買賣契約，雖為買地送屋，被告
温宏榮贈送原告冷氣兩台，其為合約一部分，故所贈送之不動產及物品均應不得減損其使用價值，然交屋前方由被告正和公司告知該房子所附水電均非獨立（冷氣所需220V電源孫接鄰居之電力，而自來水係三戶共用），有減損使用價值之虞云云。然查：
⑴被告温宏榮於系爭不動產買賣契約中，另贈送兩台冷氣
予原告，一台為110V電源，另一為220V電源冷氣，惟系爭房屋中僅有110V之電源，並無220V之電源，此為兩造所不爭執，此部分之事實堪可認定。按系爭不動產買賣契約之標的為系爭土地及系爭房屋，系爭房屋中之110V電源，已符合一般建物之通常使用。原告主張被告温宏榮贈送原告220V冷氣機，應配備220V之電源，系爭房屋中無220V電源已減損系爭不動產之使用價值云云，並無可採。
⑵系爭不動產之用電、用水均有獨立之門號，並已將用戶
名稱變更為原告，此有原告提出之臺灣電力公司繳費通知、自灣自來水股份有限公司水費通知單在卷足憑（見本院卷第93、95、96頁）。原告主張系爭房屋之水電非獨立而有減損價值云云，亦無可採。
⒋綜上，系爭土地雖為袋款，但並無通行問題，系爭房屋亦
有獨立之水、電，難認有何減損使用價值之情事，則本件情形顯與民法第359條之要件不符，原告上開主張，自難憑採，則其為解除之意思表示為無理由。
⒊再查，系爭不動產並無減損通常效用之瑕疵，原告請求減
少價金575,000元，被告温宏榮應返還原告價金575,000元亦無理由。
（三）原告主張：原告因被告正和公司之居間而與被告温宏榮就系爭不動產訂立不動產買賣契約，然正和公司未善盡其調查土地產權相關事項，及與被告温宏榮隱瞞重要資訊，讓原告有錯誤之判斷，乃依民法第227條債務不履行之規定，請求被告正和公司應賠償原告仲介服務費23,000元，是否有理由？⒈「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。
⒉系爭土地為裡地，出入須經由寺廟（復興宮）占有之土地
，該寺廟已表示同意臺南市○○區○○路○○○巷○○號住戶無條件通行出入並停放機車，且亦不會任意封路禁止住戶通行，及系爭土地需通行國產署管理之永興段第293-6、293-5、302、301、300地號等5筆國有土地，因係供不特定人使用之通道，系爭房屋住戶自得通行出入，而被告温宏榮在該建物居住20餘年，通行上開國有土地，然並未向國產署申請通行及繳納使用補償金，故系爭不動產說明書現況調查表中，載明系爭土地為裡地（袋地），及「是否支付通行費」欄勾選「否」，均與事實相符，被告正和公司並無原告主張之「未善盡調查土地產權相關事項」，及欺瞞原告，使原告有錯誤判斷之情事。原告主張被告正和公司有不完全給付之情事，為無理由。
⒊綜上，被告正和公司居間原告與被告温宏榮之系爭不動產
買賣契約，已依債之本旨而為給付，無可歸責事由，從而原告依民法第227條債務不履行之規定，請求被告正和公司應賠償原告與仲介服務費同額之款項23,000元，為無理由。
（四）反訴原告温宏榮主張：反訴被告向反訴原告購買系爭不動產，應於土地增值稅單核發後三日內，給付反訴原告尾款85萬元，但反訴被告給付遲延，經反訴原告以存證信函催告仍未給付，乃依系爭不動產買賣契約第十一條之規定解除契約，是否有理由？⒈查反訴原告温宏榮與反訴被告間之系爭不動產買賣契約，
關於第三期價金85萬元，應於土地增值稅單核下後三日內給付，此有兩造間之買賣契約書第三條可按（見本院卷第56頁）。查系爭土地之增值稅單於105年10月31日核發及繳納，此有土地爭執稅繳款書在卷可按（見本院卷第78頁）。則依兩造間之約定，反訴被告應於105年11月3日以前繳交尾款即第三期價金85萬元。
⒉雖反訴被告已將尾款85萬元交付正和公司存入「中信房屋
正和不動產有限公司專戶」。惟系爭不動產買賣契約書第10條第2款約定：「點交時，甲（即反訴被告）、乙（即反訴原告）雙方應填寫『房地產點交書』」，又第16條其他約定事項第3款約定：「買方所有價金均匯入中信房屋正和不動產有限公司專戶，待結案時再交付予賣方」，此有該契約書可按（見本院卷第58頁契約書，第139頁背面筆錄），關於賣方即反訴原告受領買賣價金85萬元之條件，已據正和公司陳稱：「不動產必須點交後，依照系爭買賣契約第10條第2款由買方簽立不動產點交書，才可以將價金交付給賣方。因為本件不動產有糾紛，買方尚未填寫點交書，所以雖然買方已經將尾款匯入專戶，但被告公司尚未將尾款85萬元交付賣方。」等語（見本院卷第139頁背面）。查反訴被告於105年11月22日至系爭不動產查看清空情形，認系爭不動產有通行權問題，反訴原告、正和公司於105年11月25日請求反訴被告填寫不動產點交書時，反訴被告即拒絕填寫，亦拒絕點交，此已據反訴原告陳明在卷（見本院卷第140頁背面）。因系爭不動產未完成點交程序，正和公司未將履約專戶之尾款價金交付反訴原告，故反訴被告尚未給付反訴原告85萬元價金，應可認定。
⒊依兩造間之約定，反訴被告應於105年11月3日以前給付尾
款85萬元已如前述，縱認需待點交完成後才給付價金，反訴原告已於105年11月22日前遷出，反訴被告並於105年11月22日前往查看過系爭不動產狀況，而系爭不動產不論係通行權、水錶電錶等，均無減損通常價值、效用之瑕疵已如前述，反訴被告於105年11月25日不能拒絕反訴原告之請求點交，及出具不動產點交書。故反訴被告應於105年11月25日有出具不動產點交書予正和公司，使反訴原告能順利領取尾款，然未出具，反訴被告自105年11月25日起應負遲延責任。
⒋按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。另兩造系爭不動產買賣契約書第11條第2款後段約定：「若經乙方（即反訴原告）催告限期履約而甲方（即反訴被告）仍不履約時，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付價款作為違約賠償。」（見本院卷第58頁）。查反訴被告於105年11月25日有給付尾款85萬元之義務，然未給付，反訴原告於105年12月2日以永康網寮郵局第611號存證信函催告反訴被告應於收到該存證信函三日內履約，反訴被告已於105年12月4日收受該存證信函，此有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷（見本院卷第29-31頁）。惟反訴被告迄今未履約，從而反訴原告依民法第254條及系爭不動產買賣契約書第11條第2款後段之約定，解除系爭不動產買賣契約（見本院卷第140頁背面），並無不合。兩造間之系爭不動產買賣契約已解除應可認定。
⒌又按，「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法
律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第259條第1款定有明文。經查：
⑴反訴原告因履行系爭不動產買賣契約，已於105年11月3
日將系爭土地移轉予反訴被告所有，此為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本在卷可按（見本院卷第84、85頁）。系爭不動產買賣契約既已解除，反訴被告應負回復原狀之義務，從而，反訴原告請求反訴被告應將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予反訴原告，於法並無不合，應予准許，爰判決如主文第項所示。
⑵反訴原告又主張，系爭不動產買賣契約既已解除，反訴
被告應將臺南市○○區○○路○○○巷○○號建物返還予反訴原告，以回復原狀云云。然查，反訴被告因認系爭不動產有瑕疵，乃拒絕點交已如前述，反訴被告從未占有系爭房屋，難認系爭房屋是已符合民法第259條第1款所稱之「由他方所受領之給付物」。雖系爭契約第10條第5款約定，「甲方（反訴被告）無正當理由拒絕點交或逾期點交三日以上，經乙方（反訴原告）催告期限內仍未履約或提起訴訟者，即視為點交完成，乙方對本房地即不負保管之責。」惟本件反訴被告提起本件訴訟，難認符合前述所稱視為點交完成。反訴被告既從未占有系爭房屋，從而，反訴原告請求反訴被告應將臺南市○○區○○路○○○巷○○號建物返還予反訴原告，以回復原狀云云，於法不合，應予駁回。
⒍反訴原告又主張，反訴被告違約，乃依約沒收反訴被告已給付之價金120萬元作為違約賠償等語。經查：
⑴兩造間系爭不動產買賣契約第11條第2款後段約定：「
若經乙方（即反訴原告）催告限期履約而甲方（即反訴被告）仍不履約時，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付價款作為違約賠償。」（見本院卷第58頁）。系爭不動產之價金為120萬元，反訴被告已給付反訴原告35萬元，尾款85萬元因反訴被告未出具「房地產點交書」，該款項尚未交付反訴原告已如前述。故依兩造上開約定，反訴原告依約得請求之違約賠償為已給付之價金35萬元。
⑵按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又民法第252條規定，不問違約金作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。又當事人所約定之違約金是否過高，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，依職權減至相當之金額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
⑶查反訴原告依系爭契約第11條第3款解除契約並沒收反
訴被告已付價款，既無特別約定此為懲罰性違約金，自應屬損害賠償預定性質之違約金。查兩造於105年10月8日訂立系爭不動產買賣契約後，反訴被告已依約給付第一期價金15萬元、第二期價金20萬元，後因系爭不動產通行權問題，反訴被告於105年11月25日系爭不動產交付前，即表示不願意購買，並遲延給付剩餘價金。惟審酌反訴原告自承為履行契約，交付系爭房屋予反訴被告，已支付搬遷費1萬元、另行租屋每月租金5,000元等一切情狀，認反訴原告沒收第一期、第二期價金共35萬元，核屬過高，應予酌減為10萬元，方屬允當，逾此之請求為無理由。從而，反訴原告請求反訴被告給付120萬元作為違約賠償，在10萬元之範圍內為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。又反訴原告仍持有反訴被告已給付之價金30萬元（原35萬元，其中5萬元作為系爭房屋之修繕費已交付反訴被告），契約解除後，反訴原告固然亦應負回復原狀之義務，將30萬元返還反訴被告；惟反訴被告應給付反訴原告之10萬元違約金，自得由上開30萬元價金內扣抵，附此說明。
⒎反訴原告主張：反訴被告應給付反訴原告搬遷費10,000元
及自105年12月1日起至返還上開建物之日止，按月給付反訴原告5,000元云云。惟查，反訴原告因履行契約，已於105年11月22日以前自系爭房屋中遷出，固然因而支出搬遷費及租金。惟該部分之損失，已由兩造約定違約金，作為損害賠償總額而包含在內。況系爭房屋，自始至終均未交付予反訴被告占有，反訴原告請求反訴被告按月給付租金至返還系爭房屋為止亦屬無據。從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告搬遷費10,000元及自105年12月1日起至返還上開建物之日止，按月給付反訴原告5,000元云云為無理由，應予駁回。
五、綜上所述：
（一）本訴部分，原告對被告温宏榮之先位聲明主張其與温宏榮間之系爭不動產買賣契約意思表示，有被詐欺及錯誤之情事，乃依民法第88條、92條撤銷意思表示，並請求回復原狀，及系爭不動產有瑕疵，依民法第359條之規定解除契約，請求被告應給付原告115萬元為無理由；備位之訴，原告請求減少價金575,000元，被告應給付原告575,000元為無理由。及原告主張被告正和公司不完全給付，依民法第227條之規定，請求被告正和公司應賠償原告23,000元為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應一併駁回。
（二）反訴部分，反訴原告主張解除系爭不動產買賣契約，反訴被告應回復原狀，將臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予反訴原告，及給付違約金10萬元為有理由，應予准許，爰判決如主文第所示，逾此之請求為無理由，應予駁回。反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本判決第項為所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，其餘反訴原告勝訴部分核無不合，應予准許；至於反訴原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。並依職權宣告反訴被告得預供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件本訴為無理由，反訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 黃郁淇