臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第535號原 告 勇博工程股份有限公司法定代理人 洪瑞彰訴訟代理人 薛西全律師訴訟代理人 劉妍孝律師訴訟代理人 黃靜瑜律師被 告 國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 楊俊佑訴訟代理人 陳建成訴訟代理人 王成彬律師上列當事人間請求請求損害賠償事件，經本院於民國107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告承攬被告「104年度空調系統設備汰舊換新改善工程」（下稱系爭工程），兩造於民國104年12月29日訂立工程契約（原證1，下稱系爭契約）。系爭工程申報開工後，原告依施工進度採購設備材料，準備施作「12C病房區送風機安裝配管作業」項目，由於該項目之施作場所乃醫院病房之特殊環境，原告遵照工作安全及衛生等相關法規之要求，為確保病房區病患之生命安全，協請被告配合將預定施工之病房區淨空，以利原告進場施作，惟被告拒絕配合辦理，要求原告必須在「病患不撤離病房」、「病房內應維持24小時空調運轉」、「施工須完全符合工安要求」、「施工不得干擾醫護人員及病患」等現況條件下如期進場施作，經原告不斷與被告協調，被告仍拒絕淨空預定施工場所（證2、證3），致使原告始終無法進場施作。
（二）兩造所訂系爭契約第21條第12項：「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關中止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」。又，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號判決、98年度台上字第78號判決參照）。如前所述，被告拒絕協助淨空預定施工場所之附隨義務，致原告無法依施工進度如期進場施作，顯已影響契約利益及目的之完成，期間雖經原告一再與被告協調請求，被告仍不願協助配合，原告遂依系爭契約第21條第12項之規定於105年7月4日函知被告解除系爭契約（證4）。
（三）次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法259條第2款定有明文。查系爭工程公開招標時，原告於投標時已繳交押標金2,195,000元予被告，嗣由原告得標後，該押標金即依投標須知第41點轉換為履約保證金，此有投標須知（證5）及被告開立之收據可憑（證5-1）。系爭契約既經原告合法行使解除權，原告自得依上開民法規定，請求被告返還履約保證金2,195,000元及自受領時起即105年1月18日起之法定利息。
（四）又附隨義務係於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益，在承攬契約，定作人不為完成工作場所必要行為以外之附隨義務違背行為，承攬人得依民法第227條不完全給付之規定行使權利。又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。系爭工程申報開工後，原告依施工進度採購設備材料，並已進場且吊運至施工地點存放區，惟因被告不為協助淨空施作區域之附隨義務，原告始終無法進場施作，致受有材料設備費暨一式計償費用共計281,249元之損害（詳如起訴狀附表1、原證1契約詳細價目表、原證7）。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，原告於105年7月20日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解（調解案號：調0000000號，證6。原告嗣於106年2月20日撤回調解申請，證6-1），請求被告應給付系爭工程已辦理材料設備費用及返還履約保證金，依前開民法規定，被告自收受上開申請調解書狀翌日起至清償日止，應按週年利率百分之5給付遲延利息。
（六）對被告抗辯之陳述：⒈系爭工程於招標文件或得標後簽訂之工程契約書（含圖說
），均無從得知廠商須在病息不撒離病房之非常態條件下施工（更何況，此特殊施工條件之附加，將致廠商無法提出合於債之本旨之給付），被告於契約簽訂後始提出，不僅有違契約內容，亦致本件契約目的無法達成。
⒉系爭工程無法於病患未撤離（病房不淨空）之條件下施作：
⑴被告雖自稱：伊已依相同標準（病房未淨空）將12C病
房區域單獨重新發包，且完成施作云云。惟查，12C病房區域單獨重新發包後之實際施工過程，被告確已配合施工廠商之施作範圍而遷移病患一節，除有卷附被告提出之照片說明欄記載：「使用單位配合挪移病床至空床位，以利施工人員架施工梯。」，另經該得標廠商即證人方偉霖到庭證述明確。
⑵病房內施工需佔用大部分之病房空間。
⑶病房內施工會產生粉塵、異味、噪音等工安衛生問題。⑷管道空間無法容納新舊管線同時存在（空調無法不中斷）。
⒊雖被告辯稱：原告施工進度落後達20%，被告得終止契約並沒收保證金云云，惟：
⑴民法第230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為
給付者，債務人不負遲延責任。」系爭契約第7條第3項第5款亦將「機關應辦事項未及時辦妥」列為非可歸責於廠商之遲延事由。準此，被告始終未能樣供適於履約之施工場所，且非原告可自行排除之給付障礙，要屬不可歸責於原告，原告自不負遲延責任，被告以原告施工進度落復達20%為由，終止系爭契約並沒收屨約保證金，自無主握，合先說明。
⑵所謂施工計畫，係為達成契約給付所進行之規劃，乃施
工管理之一環，應隨施工實際狀況機動調整，業主亦得指示廠商作必要之修正（系爭契約第9條施工管理一節參照），要屬動態之管理，最終係以達成契約給付為其目標，此觀之本件系爭工程迭有施工計畫書（原證14）及趕工計畫書（原證15），均經監造單位即建信冷凍空調技師事務所核定及被告備查函文即明。再者，得標廠商於開工前製作施工計畫書，提出於機關核定後實施，在未經機關重新核定前，本即為機關控管進度之依據，要屬當然，至於被告提出被證33（按：被告稱此為行政院公共工程委員會制定之「公共工程施工計畫製作綱要」云云，惟經原告查證後，該文件應為工程會所擬定「建築工程施工計畫書製作綱要手冊」）所稱「承攬商應不定期對施工進度圖表作修正檢討」係指廠商應隨時注意工程自主管控，否則，在未經監造及業主之審核，豈得容許承攬廠商自行更改核定之施工計畫書，被告顯然將「廠商工程自主管控」與「經業主審查核定之施工計畫」混為一談，進而否認經監造單位及被告核定備查之趕工計畫書效力，要無可採。
⑶退步言之，縱依趕工計畫書所列載預定施工進度，截至
105年7月4日即原告解除契約日止，預定施工進度亦僅
15.67%，被告一再執原施工計畫進度隨意攀附指陳，無視其視後已就趕工計畫書（含修正進度表）為審查並核定備查，實無所據（惟原告仍主張，在被告提供適於履約場所前，其期間不得計入遲延工期）。
（七）綜上所述，本案因被告拒絕履行契約附隨義務，致原告無法完成施作，原告業已解除系爭契約，爰依系爭契約第21條第12項及民法第259條第2款、第227條第1項、第226條第1項、第229條第2項、第233條第1項前段及第203條等規定，請鈞院判命被告應給付如訴之聲明第1項所示金額。
（八）爰聲明：⒈被告應給付原告2,476,249元，其中新臺幣2,195,000元自
105年1月18日起，其中281,249元自被告收受行政院公共工程委員會調0000000號調解案申請書狀翌日起，均至清償曰止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）對於原告主張被告拒絕協助淨空預定施工場所之附隨義務，致原告無法依施工進度如期進場施作之陳述：
⒈本案於104年12月16日刊登政府採購網公報公開招標，並
公開工程契約書、投標須知、設計圖說、施工規範、標單等文件文件供投標廠商瞭解施作項目，因被告乃屬營運中之醫療機構，施工期間醫療營運不能間斷，此為一般週知之事實，原告應知有此病房區採現況施工之特殊性及難度，且被告特別於投標須知第八十三條規定（被證1）「現場勘查：投標廠商於領標後投標前得自行前往或洽由承辦單位派員帶領進行現場勘查，就現場施工動線、人員調派進場、施工時程掌控、標的物估價皆應詳細勘查估算並預作規劃，對於本工程現場情形應完全了解，於得標後不得藉故推諉無法施作或要求加價。」，縱認原告可諉謂不知醫療機構（尤其醫學中心附設醫院）之營運狀況，但只要履勘現場，即會體認大型醫療機構病患眾多，密擠之病人，穿梭不斷之醫護人員，不可能淨空病房區，任由施工人員進駐，奈何原告迄不依規定履勘現場（原告自認）已屬難辭其咎。
⒉原告投標前及決標後未依規定現場勘查，被告於105年1月
18日召開開工前協調會議（被證2），要求其「㈠申報開工前階段請承商現勘契約各施工區域，如有疑義向監造單位及業主提出釋疑」、並交付其「開工前置作業注意事項」：「本案涉及病房空調設備更新請貴公司應妥善安排施工進度並落實執行期程，以免影響機關醫療營運需求」等迭予告知原告病房應採現況及不影響醫療營運下進行施工，並再要求原告需現場勘查。
⒊原告於105年2月1日提施工計畫第一版（被證3）其第四章
施工區規劃施工區域分配布置事項「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等」，所謂「不影響營運」即病房區施工需維持日常醫療營運不淨空之意。
⒋105年2月23日開工後，第1次、第2次及第4次施工協調會
議紀錄（被證4），被告屢要求原告提出病房區進度表以說明各病房區施工時間及施工詳細說明。原告遲至105年3月24日第5次施工協調會議（被證5）才提出病房施工說明，但其未就病房採現況施工及不影響醫療營運詳述其施工方式，被告退回要求原告重新修正。原告仍未針對修正要求另提施工方式及詳細施工細節，雖遲至105年4月21日第9次施工協調會議（被證6）始就病房區現況施工，提出病房施工進度表及施工圖，被告要求詳述其施工步驟、方式及注意事項，原告卻無法詳細說明，足顯被告對於病房區施工尚未進入狀況，又因計畫書、病房區材料設備送審尚未通過，致一直無法與使用單位協調施工事宜，造成施工期程嚴重遲滯，亦無法於進度表所訂105年5月1日進行12C及12B病房施工。
⒌原告105年4月26日之12B病房區施工圖及預定進度表（被
證7），對於12B分項工程進度表施工項目第1-13項，皆未提出病房區施工期間被告需淨空病房以利配合其施工，足見原告有實際斟酌了解現況，病房淨空固較省時省力，但不淨空，亦非不可行。
⒍105年4月28日第10次施工協調會議（被證8），經監造單
位要求原告才於會後進行病房區施工動線、物料暫存區、切管車牙區現勘。又原告對病房區施工期程及細節尚有疑義「f.病房區施工趕工時一次施作兩個樓層？施作前7天提出申請？各樓層關斷閥後停水配置新閥件可停多久？」，被告再次強調「原則上病房區施工方式期程需與護理部開會討論後才可施作，且105年1月18日施工前協調會議已告知承商醫院施工方式及監造單位配合現勘，目前到上週承商才釐清院方所需要的施工方式，目前施工廠商才有辦法安排進度，請承商加強橫向溝通避免工期延誤及造成施工不順遂，醫院施工有其特殊性，施工過程可能發生醫療問題，故病房區施工期程需配合使用單位、醫療單位是院方特性，請承商盡速提送病房19區施工期程」。
⒎105年5月6日第11次施工協調會議（被證9），原告於上次
會議後現勘病房區施工動線、物料暫存區、切管車牙區，才完成施工計畫書「第四章施工區規劃」（被證10）。原告未提出病房19區施工期程，被告再次要求「105年5月12日提出病房全區施工期程以利與使用單位討論。」。
⒏105年5月12日第12次施工協調會議（被證11），原告表示
：「病房12B、12C預計105年6月1日進場施作為期45天，管料會先進場，小型送風機預計105年6月10日。」，但已落後進度表所定12B、12C施工期程31天。
⒐原告於105年5月9日施工計畫第五版（被證10），第三章
施工方法與步驟安裝措施「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等」、第四章施工區規劃施工區域分配布置事項第「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等」，足證原告對於病房施工期間，不影響醫療營運有充分之認知。
⒑105年5月19日第13次施工協調會議（被證12），使用單位
問原告「a.施工期間病房是否需撤離病人？b.施工期間護理人員可否進出病房？」，原告答覆：「b.施工期間病房人員不需調動。c.病房內施工範圍於廁所前走道，施工期間護理人員若須進出病房可以配合暫停施工片刻讓出病房通道，但小型送風機設備吊裝作業時則需請護理人員稍待約半小時待設備定位後即可讓出通道。」。
⒒原告105年5月31日趕工計畫（被證13），貳、進度落後原
因第四點「本項更新工程須協調各樓層護理站使用單位，且大部分施工時間都是於病房有住院人員，盡量不影響住院病人作息及空調仍然照常運轉之高難度施工作業，施工前的協調作業開會溝通仍須慎密規劃」、貳、進度落後原因第四點以自認病房區進度落後原因為「病房區施工前的準備工作：如施工人員體檢及填報承攬商安全衛生管理手冊，詳細施○○○區○○路徑現勘配合施工所需申請作業等項之延宕均是進度落後原因。其他進度落後原因之追縱詳歷次會議紀錄。」、陸、請求協助事項工程主辦機關協助配合事項第「㈠上述所謂挪出臨時空間，並非於施工期間病人撤離，而是於病房門出入口天花板上施工作業期間會佔據部分病房空間使用，造成病人或家屬進出病房門不便。」此為施工期間不須淨空撤離病人之共識。
⒓105年6月16日兩造第17次施工協調會議五（被證14），因
原告遲遲未依進度表所訂時程進場施作，致進度嚴重落後
18.028 %，而於討論12C施工狀況時，原告始推諉無法施作原因為「b.且小型送風機審核過久所以導致工進也受影響。c.5FA2機房無110V電源造成無法心證施工。d.12C病房無法清空讓我施工進度落後20%是可以預期的，且會面臨解約的問題。」原告將12C不淨空無法施之作，作為理由，實乃推諉之詞。
（二）原告雖主張依系爭契約書第21條第12項「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」為由，終止系爭契約，然查本件工程之施工區域病房不必淨空，已如上述，退步言，縱認有淨空必要，惟原告須先「定相當期限催告」為終止或解除契約之先決條件。原告105年6月17日（被證19）、105年6月27日（被證20）、105年7月4日（被證21）函，皆未「定相當期限催告」只是一再表示暫停施工，不符定期催告，終止或解除契約之要件。查原告係於105年7月22日以勇發字第105094號（被證15）催告被告於七日內「配合輪流淨空病房區」，於105年8月1日以勇發字105100號函（被證16）「正式終止或解除契約」。惟被告已於105年7月15日以成附醫工字第1050012640號函（被證22），再於105年7月29日以成附醫工字第1050014312號函（被證17）以原告遲延工期20%以上予以終止契約。綜上，原告主張其依系爭契約第21條第12項終止或解除契約，係在被告對原告終止契約之後，原告之終止或解除契約顯無理由。
（三）被告以原告承攬系爭工程進度落後達20%且經限期改正仍為改善，依系爭契約第21條第1項第5、11款終止系爭契約：
⒈被告已於105年7月15日以成附醫工字第1050012640號函（
被證22）通知原告系爭工程進度落後達20%，再於105年7月29日以成附醫工字第1050014312號函（被證17）以原告遲延工期20%以上予以終止契約。
⒉按兩造間系爭契約第14條㈢之4:「因可歸責於廠商之事由
……全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還」，被告終止系爭契約係可歸責於原告，原告請求被告發還保證金2,195,000元自無理由。
（四）又原告雖主張系爭工程申報開工後，原告依施工進度採購設備材料，並已進場且吊運至施工地點存放區，嗣因被告不為協助淨空施作區域之附隨義務，原告始終無法進場施作，致受有起訴狀附表1材料設備費暨一式計償費用共計281,249元之損害，乃依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被告賠償云云。惟被告於系爭契約並無可歸責於被告之債務不履行已如前述，況原告進場之設備材料早已由原告搬走，原告並無損害，原告請求被告賠償並無理由。
（五）爰聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）兩造間於104年12月29日訂有「104年度空調系統設備汰舊換新改善工程」契約，原告依系爭契約已繳交履約保證金2,195,000元等情，有工程採購契約、被告開立押標金收據在卷（卷㈠第13-49頁、第63頁），且為兩造所不爭執，可認定為真實。
（二）原告主張被告依兩造所訂系爭契約第21條第12項之規定，有淨空病房讓原告施工之義務云云。經查：
⒈兩造所訂系爭契約第21條第12項約定：「履行契約需機關
之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關中止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」（見本院卷㈠第34頁背面）。⒉系爭工程於104年12月16日刊登政府採購網公報公開招標
，並公開工程契約書、投標須知、設計圖說、施工規範、標單等文件文件供投標廠商瞭解施作項目，投標須知第83條並規定，投標廠商於領標後投標前得自行前往或洽由承辦單位派員帶領進行現場勘查，就現場施工動線、人員調派進場、施工時程掌控、標的物估價皆應詳細勘查估算並預作規劃（見本院卷㈠第80頁），原告投標系爭工程，自應依上開投標須知辦理。雖原告主張被告公開招標時，並未載明系爭工程施工時不淨空病房，原告有勘查現場，也知道施工地點是病房，但不知不淨空病房云云。惟被告係醫學中心，病床數高達一千床以上，出入病房之病人、家屬、醫護人員人數眾多，若需淨空病房方能施作工程，眾多病患、家屬、醫護人員安置之場所難覓，且重症病人之維生設備均設置於病房中，一旦自病房遷出，維生設備中斷恐生危險，故施工期間醫療營運不能間斷，應屬一般週知之事實，原告依投標須知第83條規定，透過被告承辦單位派員帶領進行現場勘查時即可了解上開情況。而兩造系爭契約終止後，被告將系爭工程中12C病房部分以相同契約內容、施工規範、詳細價目表發包予正霖空調工程有限公司（下稱正霖公司），此有原告提出之工程契約、投標須知、詳細價目表、施工規範、設計圖說可按（見本院卷㈡第75-143頁）。正霖公司之負責人方偉霖到庭證稱：「（問：正霖公司是否有承攬被告104年度空調系統設備汰舊換新改善工程（12C病房）？）有。（問：如何知道成大醫院有這樣工程在發包？）因為是電子採購網看到的，我有參與空調工會，所以會通知有空調案子哪裡有案子符合資格就可以去投標。（提示被證46，卷㈡第75-143頁，問：契約內容、施工規範、詳細價目表等，是否是證人與成大醫院訂定的合約內容？）這就是發包文件，投標須知就有電子檔，我們廠商就是要下載之後去看的內容，如果符合資格就可以去投標。我剛完工，工期90天，大約是今年1、2月時去投標。（問：有無注意到投標須知有規定要去現場勘驗？）我有去現場勘驗。（問：投標之前是否瞭解施工過程中，病房無法淨空、冷氣空調無法中斷？）我知道。我去現場勘驗的時候，有跟公告上面記載的聯絡人聯絡，詢問這方面的施工方式。因為我們廠商到現場如果有不了解施工過程須知的話，都會詢問。」等語（見本院卷㈡146頁）。
⒊按被告為系爭工程之定作人，在法令限制內，自得要求承
攬人按其指定之方法施作工程。雖被告在公開招標時未於招標公告中明確記載施作系爭工程時不淨空病房，但被告考量其身為醫學中心，病房內病人眾多，其中不乏重症須維生器材之人，無淨空病房施作更換空調系統之可能，乃要求得標廠商不淨空病房施工，且依證人方偉霖證詞，只要到施工現場勘查，即可了解上開施工時病房無法淨空之情況，原告主張被告既未於招標公告表明不淨空病房，則被告即有淨空病房讓原告施工之附隨義務云云，尚嫌無據。
（三）再查，兩造於104年12月29日訂立系爭契約，被告於105年1月18日召開開工前協調會議，除要求原告原告現勘契約各施工區域外，並交付原告開工前置作業注意事項：「…本案涉及病房空調設備更新請貴公司應妥善安排施工進度並落實執行期程，以免影響機關醫療營運需求」，要求原告病房應採現況及不影響醫療營運下進行施工，有被告提出開工協調會議紀錄可按（見本院卷㈠第81、82頁）。
而原告嗣後提出之施工計畫亦以不淨空病房為前提而提出，足認原告亦不認為被告有淨空病房之義務：
⒈原告於105年2月1日提施工計畫第一版其第四章施工區規
劃施工區域分配布置事項：「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等。」（見本院卷㈠第83、84頁）。按被告要求原告施工時不淨空病房，且空調亦不能中斷，原告所提之上開施工計畫書並未要求被告淨空病房供原告施工，且施工計畫中所謂「不影響營運」，包括空調等，應係病房區施工需維持日常醫療營運不淨空之意。
⒉原告於105年2月23日開工後，原告經被告多次要求提出各
病房區施工進度表以說明各病房區施工時間及施工詳細說明，原告或未提出，或提出後因未詳述施工方式等，經被告退回要求原告重新修正，此有被告提出105年2月25日第一次施工協調會、105年3月3日第二次施工協調會、105年3月17日第四次施工協調會、105年3月24日第五次施工協調會、105年4月21日第九次施工協調會紀錄在卷可按（見本院卷㈠第85-92頁）。嗣原告於105年4月26日提出之12B病房區施工圖及預定進度表（見本院卷㈠第98、99頁），其對於12樓B區分項工程進度表施工項目第1-13項，亦未提出病房區施工期間被告需淨空病房以利配合其施工之要求。足見原告有實際斟酌了解現況，病房淨空固較省時省力省成本，但不淨空，亦非不可行。
⒊嗣於105年4月28日兩造第10次施工協調會議，被告再次向
原告強調：「…請承商加強橫向溝通避免工期延誤及造成施工不順遂，醫院施工有其特殊性，施工過程可能發生醫療問題，故病房區施工期程需配合使用單位、醫療單位是院方特性，請承商盡速提送病房19區施工期程，…」（見本院卷㈠第101頁背面）。後原告於105年5月9日提出施工計畫第五版，第三章施工方法與步驟、安裝措施「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等」、第四章施工區規劃施工區域分配布置事項第「㈦施工期間不得影響貴院營運，包含空調、電力、監控、備載等」（見本院卷㈠第107、108頁）。依上開原告施工計畫，原告得標近半年時間，就系爭工程施工期期間，空調電力不得中斷，及不得影響被告醫療營運有充分之認知，且以此規畫施工方式，未提出被告應配合淨空病房供原告施工之訴求。
⒋再由原告105年5月31日提出之趕工計畫第2.0版：「貳、
進度落後的原因本項更新工程須協調各樓層護理站使用單位，且大部分施工時間都是於病房有住院人員，盡量不影響住院病人作息及空調仍然照常運轉之高難度施工作業，施工前的協調作業開會溝通仍須慎密規劃；…。肆、施工要徑檢討與修正：工程主辦機協助配合事項：㈠各樓層病房區空調更新工程時，協助協調使用單位安排出臨時使用空間，讓施工作業人員可順利進行施工作業。㈡上述所謂挪出臨時空間，並非於施工期間病人撤離，而是於病房門出入口天花板上施工作業期間會佔據部分病房空間使用，造成病人或家屬進出病房門不便。」（見本院卷㈠第
122、123頁）。依上開原告提出之趕工計畫書，原告檢討進度落後原因，是因施工時不影響病人作息、空調正常運轉，施工難度高，由此可知施工期間不須淨空撤離病人應為兩造之共識，原告亦是依此方式施工。
⒌按系爭工程之工期為開工之日起360日內竣工（見本院卷
㈠第19頁），原告於105年2月23日開工後，迄至105年5月31日提出趕工計畫第2.0版為止，工期已過約四分之一，兩造間就系爭工程施工方式，一直是被告要求不淨空病房施工，原告亦以此方式提出施工計畫、趕工計畫及施作工程，並無疑異。原告遲至105年6月17日、105年6月27日始以函文請被告配合將預定施工之病房淨空，以利原告進場施作，並稱：「…本公司於瞭解院上述決策後（即於維持有空調且有24小時住院病人的病房進行汰換室內送風機安裝配管工程），雖知曉這種高難度的施工方式實有困難，仍然戮力以赴朝貴院決策目標，從北至南找各種有經驗的施工班師傅，期望突破困難依趕工計畫書所提繼續趲趕進度進場先行施作12C病房的送風機安裝配管作業，但努力至105年6月16日第17次施工協調會前，只好告知貴院及監造單位，本公司於病人仍然繼續住院於12C病房區且維持空調設施，施工必須完全符合工安要求不能甘擾醫護人員及病人的要求下，確定無法進場施工。」（原證2、3，見本院卷㈠第50-54頁）。按如依系爭契約被告有淨空病房供原告施工之義務屬實，原告在系爭契約成立、查勘現場後所提出之施工計畫、趕工計畫，及在四分之一之工期中，從未提出該要求，原告之主張顯與常情有違。而且，如被告要求原告之施工方式確實不可行，原告為順利完成工作也應適時表達其施工難處，被告要讓工作順利完成，也無刻意刁難原告之必要，然原告延宕工作，遲至工程進度已大幅落後，才稱係因被告不配合淨空病房而無法施作云云，顯係事後卸責之詞。
（四）又查，原告主張系爭工程如果不淨空病房、中斷空調，因天花板空間無法同時容納二組空調設備，根本無法施作，並聲請傳喚證人呂貴芳、林燦明為證，經查：
⒈證人呂貴芳到庭證稱：「（問：是從事何業？）水電空調
，是個人戶，都做小包。（問：原告在去年是否有找證人去做成大空調工程？）是。原告去年標到工程後，有叫我去看現場。（問：原告是委託你做哪個部份？）換機器、風管，配水管都是由我。（問：你有無接過大型場所空調設備更換的案子？）有，我有做過花蓮慈濟醫院、榮總、林口長庚、基隆長庚、成大醫院之前也有做過。（問：工程內容是否都如本次？）有時候是新的工程，有時候是汰舊換新，如果是汰舊換新的工程內容是一樣的。（問：在其他醫院做空調設備更換工程，其他醫院是否會將病人淨空？）我做長庚醫院汰舊換新是淨空，成大醫院之前做的時候是新設的，沒有病人，奇美醫院是我師傅施工汰舊換新，也有淨空；花蓮慈濟醫院、榮總都是新設的。（問：有無施作過工程空調設備汰舊換新，病房內部沒有淨空？）沒有。（問：病房內部淨空理由為何？）因為工人在天花板上面施作，病人在下方，有可能工具、天花板會掉下來，而且天花板、管子在拆除的時候，灰塵很多。以成大醫院這次施工來說，要求我們施作時候空調不能中斷，這根本沒有辦法施作，機器也沒有拆下來，這根本無法做。我找很多師傅來看過，也是說沒有辦法。（問：是否有看過施工空間？）有，我自己有爬上去看，施工區域都是在病房。（問：在施作冰水主幹管的時候，若將焊接方式改為機械接頭，是否就不會產生火星、粉塵？）會比較有安全性，但還是有粉塵，粉塵沒有辦法控制，而且舊的機器、管子沒有拆卸下來，就要把新的安裝上去，這樣是沒有辦法施工。（問：在裝設空調設備時，是否有安裝吊架？）是，我們鑽洞在天花板混凝土，打上膨脹螺絲，鎖上角鐵，管子才開始上。因為管子很重，長度3米不小心的話，管子會掉下來。（問：在施作冰水主幹管的保溫施作，是否會使用接著劑？）那是強力膠，如果使用多一點，聞到頭會暈。（問：如果使用環保接著劑，是否仍會有異味？）在做保溫都是用強力膠。（問：在使用電鑽時，是否有回收粉塵的設備？）使用電鑽粉塵，可以克服，但是在拆除天花板、保溫管、風管，粉塵很多，這就無法解決。（問：在施作舊管路的斷管封盲板及管路拆除，若底下有人是否會影響？）這就是要把舊的管路拆下來，在我們割管子的時候，管子另一端就會掉下來，下方若有人的話，會發生危險。（問：切斷管路時候，是否會影響醫療設備的配管？）會影響。舊的管子沒有拆下來，新的管子就沒有辦法安裝，所以無法不中斷空調。成大醫院要求我們要把新的安裝好，才能拆除舊的。（提示原證13，見本院卷㈠第170頁，問：鋁箔包覆的管子，是何種管子？）細的直立銀色管子是空調水管，粗的橫的銀色管子是空調風管，是送風機要送風送到病房的，橘色管子跟我們沒有關係。我們這次要汰舊換新的就是空調風管、空調水管。水管、風管外面所包覆銀色物體是玻璃棉，在拆除的時候，碰到人體皮膚會很癢。（問：在汰舊換新的時候，更換風管、水管，其他管線是否不能動到？）對，只能拆除我們自己要施工的管子。（問：何謂空間不夠？）空間不夠就是舊的管子不能拆，還要安裝新的，且下方病人沒有驅離，我們要施工的話，人無法爬上去，天花板上的空間不夠。（問：空間不夠無法施工，跟下方病人沒有淨空有何關係？）我們在天花板上面施工，病人沒有淨空的話，如果施工過程發生器具掉落，就會發生危險。（問：空間不夠是因為舊管無法拆除，原因為何？）因為病房沒有淨空，然後被告要求空調不能中斷，所以要把新的先安裝上去，空調繼續運轉，再拆除舊的。（問：施工區域更換管線跟吊裝設備，下方是否有病床？）是在同一個房間內，但沒有直接在病床上方，有隔一點距離，有的比較近，有的比較遠，我沒有注意到明確距離。（提示被證12，105年5月19日第13次施工協調會議，問：證人是否有參加？）我有去參加，但是病人不調動這是醫院自己說的，不是我們說的。（問：依照上開會議記錄，施工期間病房內人員無須調動，這是承包商意見？）不是，這是院方的意見。當初我要去承包的時候，說要分區淨空給我們施工，但是後來協調結果，是沒有要淨空。（問：請求詢問：證人參加協調會，對於不淨空這件事是否有表示反對？）有，我有說過施工會有困難。」等語（見本院卷㈠第221背面至223頁）。
⒉證人林燦明到庭證稱：「（問：從事何業？）空調消防配
管，我有工程行，金勝工程行。（問：原告在去年是否有找證人去承包成大空調工程？）有，施工內容與證人呂貴芳大部分一樣，只是我沒有做風管，我是做配管、空調管路更換、空調機更換。（問：有無現場勘查過地形？）有去現場勘查，去勘查後發現無法施作。（問：無法施作原因？）因為上面管路密集，新的管路無法上去。（問：是否就是被告要求施工過程空調不能中斷？要把新的管子先行安裝後，才能拆除舊的？）對，他們要求先作新的，再拆除舊的。但是天花板空間不夠，管路密集，無法先行安裝新的管子。（問：若天花板空間足夠，與下方病房有無淨空，有無關係？）施工上面有點困難，但是可以克服，最重要的是舊管沒有拆除，新管無法上去，舊管拆下來，空調一定會斷掉。（問：拆除管線、及天花板時造成的粉塵問題，如何克服？）我的空調管不像風管會造成很多粉塵，空調管要拆下來的時候直接切除就好，不會造成太多粉塵。之前有施工過長庚醫院，他們也是分區淨空給我們。所以我說施工問題可以克服，是因為我跟證人呂貴芳施工項目不同。（提示原證13，問：是否有證人林燦明所述的空調管？）橫向粗的銀色管子就是空調管，我只負責配管，不負責保溫，我不清楚材質。（問：證人所述空調管拆除拆除、配新，是否就是指這個管子？）是。（問：由原證13，並無法看出證人所述天花板管線擁擠，無法設置新管的情形？）因為這是管道間上來大約10米左右的管路很擁擠，沒有位置讓新管上去。這張原證13的照片，應該是在病房上方的管路，末端的話管路就比較稀疏。（問：105年5月19日第13次協調會，證人有無參加？）這是我第一次參加協調會，進去的時候我還沒有勘查現場，所以不知道有天花板管線過於擁擠的問題，我是開完會後才去勘查現場，確認實際施作環境。…證人有去勘查現場，是否知道醫院天花板內部高度多高？）我說的那段管路已經塞爆了，根本沒有辦法讓新管上去。（被告訴訟代理人：我們天花板內部高度有1.34公尺。）」等語。
⒊查依證人呂貴芳、林燦明之前揭證詞，認系爭工程無法在
不淨空病房的情況下施作之原因，係因被告求要施工時不淨空病房、空調不能中斷，故在舊空調設備運轉之狀態下，先將新空調設備裝置完成並運轉，然後才能拆除舊設備，而裝設空調設備之天花板空間不足，無法施作云云。然查，證人雖稱天花板空間不足，無法施作，並且向被告反應，然依兩造間在105年5月19日召開第13次施工協調會，原告於會中仍稱：「施工期間病房內不需調動。」另監造單位亦稱：施工期程規劃之初已請承商以病人皆未撤離內之施工方式安排期程。」（見本院卷㈠第114、115頁），足證兩造在當時，仍協調以不淨空病房之方式施工。雖證人呂貴芳稱其參與上開協調會時有表示不淨空病房施工會有困難，然上開會議記錄並無該記載，另證人林燦明雖到場，但亦未在施工協議會議中表示天花板空間不足無法施作之情事。況原告在上開第13次施工協調會後，於105年5月31日提出之趕工計畫2.0版，仍僅稱進度落後原因是大部分施工時間都是於病房有住院人員，儘量不影響住院病人作息及空調仍照常運轉之空難度施工作業，及並非於施工期間撤離病人，但請使用單位能協調按排挪出臨時使用工間，讓施工作業人員可順利進行施工作業（見本院卷㈠第122、123頁）。故原告在105年5月31日之前並無向被告請求及催告，因天花板空間不足無法施作系爭工程，故請求被告配合淨空病房甚明。
⒋再查，兩造系爭契約終止後，被告將系爭工程中12C病房
部分以相同契約內容、施工規範、詳細價目表發包予正霖公司），正霖公司以被告要求之不淨空病房、不中斷空調之施工方式，於契約約定之90天工期內完成上開工程等情，此據證人方偉霖到庭證稱：「（問：證人公司承攬空調系統設備汰舊換新工程，主要施工是什麼？）每間病房都有小型送風機，這個案子主要就是要把小型送風機汰換掉，如果有看過投標內容，只要是相關行業就知道要怎麼做。（問：整個施工過程中，12C病房的病患有無撤離？）得標後，施工前有跟使用單位開協調會，協調說我們施工時候會影響到哪些方面，因為施工會有不便之處，所以有跟那區的長官協調。例如說，一間病房內有五床，我們施工的工作區塊只有在病房的前端部份，若該病房有病人會請護理人員移動病患到隔壁病房或其他休息室，最多只移動一至二個人，一定會移動到。我們施工時間，大約兩個小時，完成後就會跟護理人員通知，他們就會再將病人移回原先病房，我們再繼續施作下個病房。（提示被證42，見本院卷㈡第68頁，問：是否是證人施工狀況？）是。有拉起粉紅色帷幕的，就代表裡面有病人。項次2的照片，表示當時原先有病人，有時候移到別的病房，有時候是移到同一間病房的空位。（問：在施工過程中，12C病房有無維持24小時空調？）空調沒有中斷。（問：證人施工方式是要將舊的送風機汰舊換新，如何維持空調不間斷？）我會先配壹組新的迴路，新的迴路完成後，再一台一台換上新的送風機。新的迴路配完後，再跟源頭做連接，兩組迴路同時存在，啟動新的迴路之後，就一台一台更換，將舊的送風機更換成新的。例如總共46台，我先做了新的10台，這10台可以啟用，舊的36台繼續使用舊的管路，等我全部更換完畢後，再拆除舊的管路就可以。（問：施工過程中，病房內還有病患，是否會受到電鑽、粉塵的影響？）不會。因為我會爬到天花板上，我盡量不掀開輕鋼架就不掀開，而且電鑽都有集塵裝置，粉塵比較不容易掉下來。（提示本院卷二第69頁，項次10-12照片，問：該照片是否證人所述集塵的裝置？）是。項次12就是我們施工的照片。（問：施工過程中還有病患，是否會發生因為焊接而有煙霧影響病人的情形？）焊接的部份是在總幹管銜接的位置，才有使用到，其他地方都是使用機械接頭。（問：總幹管銜接的位置在哪裡？）病房區都沒有使用焊接，該銜接的位置是在管道間。焊接我是使用氬焊，不會有煙霧。（提示本院卷二第74頁）項次5、6照片是否為總幹管銜接位置？）是，總幹管是在管道間的旁邊。（問：施工過程中，是否會有接著劑有異味而會影響病患？）沒有。因為強力膠有一種是環保系列，那種氣味沒有甲苯，所以不會像一般揮發性的那麼刺鼻。（問：環保接著劑是否如本院卷㈠第198頁照片所示？）是。也是會有味道，但不像其他揮發性的強力膠味道，不可能跟白開水一樣，但這種接著劑沒有含甲荃、甲苯。（問：舊管線拆除、切割的時候，是否會有火星、粉塵、噪音的問題？）噪音是難免會有，但不會發生火星，也是會有粉塵。粉塵的話，我們有使用大型塑膠袋在下方接著，這樣粉塵就會掉在塑膠袋裡。（提示卷㈠第199頁，被證28，問：拆除舊管線是否使用此種軍刀鋸？）類似這種，但不是這隻。（問：拆除施工過程，是否如被證44照片所示，卷㈡第73頁）？是。
由項次2照片，我們用大塑膠袋在下方接鐵屑等物。（問：證人剛才證稱，將新的迴路裝設之後再逐一拆除更換，同時有兩套迴路在天花板上，天花板內的空間可否做這樣的工程？）可以，不然我怎麼做出來。（提示本院卷二第70頁，問：是否是當時施工情形？）我當時整個人是鑽到天花板內，但是要蹲著，項次14的照片是當時在配置新迴路。項次16照片，是新舊迴路共存，上方水管是新的，下方是舊的。（問：管道間天花板空間，可否容納新舊迴路的管線？）可以。每個樓層都有管道間，管道間在每個樓層有分支管出去，所以我施工範圍就是12樓支管、病房，12樓支管的部份，可以容納新舊管線。（提示被證45，卷㈡第74頁，問：有何意見？）這是分支部份天花板的照片，項次1照片上方顏色較淺的是舊管線、下方鍍鋅鐵管是新管線，可以容納新舊管線同時並存。項次2是我施工時候的情形，那是分支管線。項次3-6是裝設分支管線中的蝶閥、平衡閥，這都不是在病房內。（問：在包覆溫冰水幹管的材質為何？）是PE的保溫管。（提示本院卷㈡第73頁，問：有何意見？）項次1照片，是舊迴路的冰水管，外表包著塑膠布。項次3照片是保溫送風管。（問：保溫送風管在拆除的時候，是否會影響到病房內病患？）我們會盡量避免，會一間病房施工完後，整理完畢才離開。…（問：證人剛證稱，曾經詢問過工務處人員施工時是否需要移動病患？是如何動機下去詢問這個問題？）是。因為有沒有病人會差很多，如果有病人在的話，施工難度會增加，所以才會詢問他們工務處人員。（問：詢問結果工務處人員如何回答？）他們沒有太多意見。他們只說不會遷移病患，我做就知道病患不會遷。（問：既然在投標前就知道病患不會遷移，在施工前就知道病患不會遷移，證人如何解決這個問題？）在施工之前就知道那區病房不可能全部淨空、停止營業。我的工法我知道，所以還是要跟他們協調，可以配合移一下。我得標之後，我只想說施工完成就好。（問：若得標之後，業主堅持不能完全移動病患，工程是否能夠進行？完全不移動病患的話，能否施工？）也是要跟機關反應。完全不移動的話，施工有難度，應該無法施工。（問：投標前，文件中是否看出被告不移動病患？）從設計圖可以看出要如何把工作完成。（問：施工時為何會採用不同的電鑽方式？）我一直都是用這種施工方式，因為粉塵對施工人員會造成影響。我一天大約做二至三間病房，鑽孔的話一天大約20次，一間病房大約換8-10個，我沒有分貝計，所以不知道聲音多大。（提示被證42，問：施工現場施工高度多高？有無超過兩公尺？）超過兩公尺。我是站在管線上面施工。（問：是否知道勞安規則移動梯及合梯安全檢查重點及注意事項，高度兩公尺以上需要搭建施工架？）不知道。我只知道要用安全帶。（問：工程有無設置勞安人員？）有。（問：⑴切割舊管路後，如何處理病房碎屑的問題？請提示被證44照片2、5（卷㈡第73頁）。⑵所有焊接的方式有改氬焊、機械接頭，這部份是否要額外支出施作成本？⑶接著劑部份，施作時候業主有無指定接著劑，這是施工規範規定，還是證人自行選擇？⑷（提示原證16施工圖）管道間部份，請證人指出施作部份12C營養醫療小組位置，與證人是否全部紅色部份在管道間管線部份也有做汰換，還是證人只有做管道間相鄰12C營養醫療小組上方天花板管線，而沒有到汰換管道間紅色部份？⑸勞安人員有無告訴證人施工方法違反規定？）⑴能接就接，掉在地上就用掃把掃，整理完後再離開。⑵沒有。因為我都自己做，他標單上面有機械接頭的項目，所以已經有計算在成本。⑶這是我個人選擇。⑷營養小組上方也是很擁擠。我將我施工範圍畫出，並簽名讓鈞院附卷。⑸沒有講。」等語（見本院卷㈡146-150頁）。
⒌依據證人方偉霖之證詞，其應業主即被告之要求，不淨空
病房、不中斷空調，已完成系爭工程中12C病房之空調系統設備汰舊換新改善工程，且由被告提出之12C病房實際施工狀況照片（見卷㈡第70、73、74頁），並無原告主張系爭病房天花板空間不足無法容納二組設備之情事。雖原告主張被告提出之上開照片並非其所指，管線最密集之12樓層管道間分支處，並請求法院勘驗現場云云。然查，被告為系爭工程之定作人，自可指定承攬人按其指示之方式施工，只要該工法非全然不可行，原告身為承攬人就此施工方式所遭遇之問題自應設法解決，而非期待業主掃除困難，以最輕鬆省成本之方式完成工作；如果原告所指12樓層管道間分支處有管線擁擠的問題，是否有其他解決方式，此均為承攬人本其專業，為完成工作應設法解決之問題。被告嗣後之承攬人正霖公司已解決該天花板管線擁擠的問題，在工期內順利完工，顯然該工法非不可行。原告主張系爭工程之管道間無法容納新舊管線同時存在、空調無法不中斷，被告有配合淨空病房才能施工云云，並無可採。
⒍原告又主張依被告重新發包後之實際施工過程，依被告提
出之施工照片及證人方偉霖之證詞，被告確已配合施工廠商之施作範圍而遷移病患云云。然查：
⑴依被告提出正霖公司12C病房之施工照片（見卷㈡第43
頁），及證人方偉霖之證詞，系爭工程施工中，病房內的病人並未撤離，照片中有拉粉紅色帷幕者，即是內有病人休息，至多是如果施工地點剛好在病床上方，施工人員請該病床之病人移到同房間之空病床，或者隔壁病房或其他休息室休息，一次1至2人，施工時間2個小時，完工後即通知護理人員將病人移回原病房，此為讓系爭工程施工順利而配合施工人員而之小範圍移動病房內人員及家具位置之行為，此與原告要求被告要中斷空調，全面撤離病房內人員之行為並不相同。
⑵再由原告於106年5月31日提出趕工計畫時，請工程主辦
單位協助配合事項包括：「各樓層病房區空調更新工程施工時，協助協調使用單位安排挪出臨時使用空間，讓施工作業人員可順利進行施工作業。上述所謂挪出臨時使用空間，並非於施工期間病人撤離，而是於病房門出入口天花板上施工作業期間會佔據少部分病房空間使用，造成病人或家屬進出病房門不方便。」（本院卷㈠第123頁），顯見原告在施作系爭工程時，只要不中斷空調，全面撤離病人，由被告安排出「臨時使用空間」，讓原告施工中佔據少部分病房使用空間，均是被告得以配合辦理之事項，被告亦無不配合辦理。原告主張被告只配合正霖公司撤離病患施作工程，然不配合原告云云並無可採。
⒎綜上，原告主張系爭工程如果不淨空病房、中斷空調，因
天花板空間無法同時容納二組空調設備，根本無法施作，應屬無據。
（五）原告又主張：依系爭工程契約附錄1、工作安全與衛生第
1、11條之規定，廠商於契約施工期間，應遵照職業安全衛生法及其施行細則、職業安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、職業安全衛生管理辦法、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及災害之防範。如因廠商疏忽或過失而發生任何意外事故，均由廠商負一切責任；及依系爭契約第18條權利與責任第㈤至㈦款規定之要求下，本即不應准許非施工人員於施作時停留於施工區域內，遑論本件施作地點位於醫院病房區之特殊環境。況施工時病房內有粉塵、異味、噪音等工安衛生問題，另病房內施工需佔用大部分的病房空間。基於病患所在環境品質之需求，確保病患之生命安全，被告負有將住院病患暫時遷離施作區域之附隨義務，以利原告提出合於契約之給付云云。惟查：
⒈原告主張：舊管拆除時會有粉塵產生云云。然查，原告於
105年5月19日第13次施工協調會時，原告病房更新簡報，未提出病房施工期間有電鑽粉塵無法防護之問題（見本院卷㈠第114、115頁），故該問題是否確係原告施工時所遇之障礙，並非無疑。查證人方偉霖已到庭證稱：「（問：施工過程中，病房內還有病患，是否會受到電鑽、粉塵的影響？）不會。因為我會爬到天花板上，我盡量不掀開輕鋼架就不掀開，而且電鑽都有集塵裝置，粉塵比較不容易掉下來。（提示本院卷㈡第69頁，項次10-12照片，問：
該照片是否證人所述集塵的裝置？）是。項次12就是我們施工的照片。」等語（見本院卷㈡第148頁背面）。故本件並無原告主張舊管拆除產生粉塵對病人不利而有違反工作安全之情事。
⒉原告主張：焊接時會產生煙霧無法防護云云。然查，兩造
於105年4月28日第10次施工協調會議討論事項「⑶病房區ψ80mm冰水管路採用機械接頭銜接。」就此進行討論，原告意見：「C.12B病房區ψ80mm冰水管路採用機械接頭銜接」，又因施工規範規定65mm以上管線採焊接接合，故當次協調會會議紀錄決議事項，決議「⑷因病房區對外窗無法開啟故冰水管路ψ65mm以上（含）進行室內銜接施作採用機械接頭。」（見本院卷㈠第194、195頁）。按兩造系爭契約之施工規範雖規定65mm以上管線採焊接接合，但因施作地點無法開窗，故原告於上開施工協調會議中本即主張80mm冰水管路採用機械接頭銜接，嗣後該會議更決議65mm以上（含）之冰水管路均決議採用機械接頭銜接，以此方式施作此即可順利解決焊接時之煙霧產生之問題。證人方偉霖亦到庭證稱：「（問：施工過程中還有病患，是否會發生因為焊接而有煙霧影響病人的情形？）焊接的部份是在總幹管銜接的位置，才有使用到，其他地方都是使用機械接頭。（問：總幹管銜接的位置在哪裡？）病房區都沒有使用焊接，該銜接的位置是在管道間。焊接我是使用氬焊，不會有煙霧。」等語（見本院卷㈡第147頁背面），嗣後接手之正霖公司即是採用機械接頭之方式，解決焊接時煙霧問題。雖原告主張上開施工協調會是被告單方欲變更原契約施工規定之設計，要求原告更改採機械接頭。然查，縱原施工規範原規定原告採用焊接方式，然施工時因地制宜，改採符合現況之工法，並無不合理或不合法之處，如施工成本增加，至多是追加工程款之問題，該小工法之改變即可順利施工，並無原告所主張，被告不配合淨空病房，系爭工程即無法進行之情事，原告此部分之主張為無理由。
⒊原告又主張，冰水管管路作業，需安裝吊架固定於樓板頂
板上，另安裝新送風機作業亦須使用膨脹螺絲，該兩項作業就須打入982顆膨脹螺絲，施作時會產生即大的震動及噪音及粉塵，基於工地安全考量，非施工人員不應進場云云。然查，原告於105年5月19日第13次施工協調會議中，原告病房更新工程簡報中，並未提出病房施工期間電鑽有大量粉塵噪音無法防護之情事（見本院卷㈠114、115頁），故該問題是否原告施工時所遇之障礙，非無疑問。再查，證人方偉霖已到庭證稱：「（問：施工過程中，病房內還有病患，是否會受到電鑽、粉塵的影響？）不會。因為我會爬到天花板上，我盡量不掀開輕鋼架就不掀開，而且電鑽都有集塵裝置，粉塵比較不容易掉下來。（提示本院卷㈡第69頁，項次10-12照片，問：該照片是否證人所述集塵的裝置？）是。項次12就是我們施工的照片。」等語（見本院卷㈡第147頁背面）。故系爭工程施工中，縱使用電鑽打入螺絲而有些許噪音，然因施工人員都是鑽入天花板內打管路吊架，並採用具粉塵回收裝置之電鑽減少粉塵，已將可能產生之噪音、粉塵、震動減至最輕，不僅有充份之安全防護，亦兼顧工程之順利進行，該施工行為難認對同時在房間內之其他人員造成危險。原告主張被告應配合淨空病房方能施工云云，顯不可採。
⒋原告又主張，本件採聚乙烯泡沫塑膠隔熱板，接縫須使用
強力膠膠合黏著劑，對人體危害明顯云云。然查，原告於105年5月19日第13次施工協調會議中，原告病房更新工程簡報中，並未提出病房施工期間保溫接著劑異味無法防護之情事（見本院卷㈠第114、115頁），故原告在施工時，是否考慮過該問題，仍非無疑。再查，證人方偉霖已到庭證稱：「（問：施工過程中，是否會有接著劑有異味而會影響病患？）沒有。因為強力膠有一種是環保系列，那種氣味沒有甲苯，所以不會像一般揮發性的那麼刺鼻。（問：環保接著劑是否如本院卷㈠第198頁照片所示？）是。
也是會有味道，但不像其他揮發性的強力膠味道，不可能跟白開水一樣，但這種接著劑沒有含甲荃、甲苯。」等語（見本院卷㈡第148頁）。故該黏著劑並無原告所稱對人體有害之情事，原告以此為由主張被告應配合淨空病房才能施工云云為無理由。
⒌原告又主張，病房內施工現場高度為375公分，依照職業
安全衛生設施規則第225條規定，因高度在2公尺以上，應搭設施工架、設置安全之工作台或使用高空工作車，12C病房承攬人正霖工司以A字梯施作，未搭設施工架、設置安全之工作台或使用高空工作車，於法不合云云。然查，原告於105年5月19日第13次施工協調會議中，原告病房更新工程簡報中，同樣未提及須要全面撤離病患，以搭設施工架、工作台或使用高空工作車之情事。而系爭工程施工時，只要不中斷空調及全面撤離病人，在病房中被告可配合施工，安排出「臨時使用空間」，讓施工人員佔據少部分病房施作工程已如前述。原告或正霖公司於施作系爭工程，對施工高度在2公尺以上之工作，本應搭設施工架、設置安全之工作台或使用高空工作車，被告對原告或後來的承攬人正霖公司，均無拒絕其在病房內小幅度挪移病床而搭設施工架、工作台或使用高空工作車，承攬人仍可依法施工而毋庸全面撤離病患。原告主張被告應配合淨空病房方能施工云云，為不可採。
⒍綜上，系爭工程不淨空病房，仍可在不違反職業安全衛生
法等相關工地安全法規而為施作，並無因施工粉塵、異味、噪音、設置工作台等問題，而有淨空病房之必要，原告主張為確保病患之生命安全，被告負有將住院病患暫時遷離施作區域之附隨義務，以利原告提出合於契約之給付，為無理由。被告既無淨空預定施工場所之附隨義務，原告依系爭契約第21條第12項規定，請求被告協助配合淨空病房尚嫌無據，從而原告於105年7月4日以勇發字第105082號函（見本院卷㈠第55頁）向被告終止及暫停執行系爭契約，於法不合，不生終止契約之效力。
（六）再查，被告主張原告承攬系爭工程進度落後達20%且經限期改正仍為改善，被告已依系爭契約第21條第1項第5、11款終止系爭契約等語。經查：
⒈「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終
止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：①因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⑪廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」兩造系爭契約第21條第1項第5、11款分別定有明文。
被告於於105年7月15日以成附醫工字第1050012640號函，通知原告系爭工程進度落後達20%，請原告於文到內11日改善落後之進度（見本院卷㈠第187頁），然原告仍未改善，被告乃於105年7月29日以成附醫工字第1050014312號函，以原告遲延工期20%且經限期改正仍未改善為由，依系爭契約第21條第1項第5、11款終止契約（見本院卷㈠第180頁），此有該二函文在卷可按，原告對已收受該二函文亦不爭執，此部分之事實應可認定。
⒉雖原告主張被告始終未能提供適於履約之施工場所，且非
原告可自行排除之給付障礙，要屬不可歸責於原告，原告自不負遲延責任，況被告終止系爭契約時，原告施工進度落後尚未達20%云云。然查：
⑴惟被告並無淨空預定施工場所供原告施工之義務，已如
前述，難認原告之施工進度落後係不可歸責於原告，原告此部分主張為無理由。
⑵再查，原告提出系爭工程之施工計畫書（原證14）及趕工計畫書（原證15），主張其進度落後未達20%云云。
惟系爭工程已由原告檢送「預定進度表」，業經監造單位建信冷凍空調技師事務所審查通過，被告於105年5月3日以成附醫工字第1050007259號函同意備查，此有該函可按（見本院卷㈠第267頁背面）。系爭工程自應依該進度表作為進度控管。原告於105年5月31日趕工計畫
2.0所附進度表，係因原告進度異常，故製作「趕工進度表」，並非修正及替代原核定之進度表。此由原告提出該趕工計畫書後至105年6月12日止，皆依原核定每日預定進度表填報施工日誌並送監造單位備查，而非依趕工計畫書2.0之進度表填報可知（見本院卷㈠第251-258頁公共工程施工日誌），足證原核定之進度表未更動。
而自105年5月19日第13次施工協調會至105年6月18日第16次施工協調會議記錄所載進度，亦皆依原核定預定進度表作為進度控管，此有該會議記錄可按（見本院卷㈠第259-265頁）。足證被告對於原告施工進度之控管仍以原告提出，經監造單位審查通過，被告於105年5月3日同意備之原核定之預定進度為依據。而迄至105年7月10日為止，施工預定進度為37.440%，實際進度8.342%，進度落後29.098%，此有兩造107年7月14日第20次施工協調會議紀錄可按（見本院卷㈠第208頁）。被告主張其於105年7月15日以成附醫工字第1050012640號函，通知原告時，系爭工程進度落後已達20%以上，應與事實相符。
⑶末查，原告已於105年6月27日發函被告稱「…未合理解
決契約爭議前，本公司繼續暫停執行本契約，…」（見本院卷㈠第53頁），又於105年7月4日發函被告稱「本公司依貴我雙方契約第21條第12款辦理終止解除及暫停執行契約，…」（見本院卷㈠第55頁）；又原告於上開107年7月14日第20次施工協調會中稱：「…本公司已申報暫停執行合約…」（見本院卷㈠第208、209頁）。原告迄105年7月10日進度落後已達29.098%，經被告催告改善仍主張暫停執行契約，延誤履行期限情節重大，從而，被告依系爭契約第21條第1項第5、11款規定，終止系爭契約，於法並無不合。
（七）按兩造間系爭契約第14條第3項第4款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還」（見本院卷㈠第26頁背面）。
被告終止系爭契約，係可歸責於原告延誤履行期限情節重大，被告依上開規定自得不予發還保證金。從而，原告依民法第259條第2款、系爭契約第21條第12項規定，請求被告返還履約保證金2，195,000元及自105年1月18日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由。
（八）原告又主張被告未履行淨空預定施工場所供原告施工之附隨義務，係可歸責於被告之債務不履行，而系爭工程申報開工後，原告依施工進度採購設備材料，並已進場且吊運至施工地點存放區，惟因被告不為協助淨空施作區域之附隨義務，原告始終無法進場施作，致受有材料設備費暨一式計償費用共計281,249元之損害（詳如起訴狀附表1），乃依民法第227條第1項、系爭契約第21條第12項規定，請求被告賠償云云。然查，被告於系爭契約並無淨空預定施工場所供原告施工之附隨義務，已如前述，難認被告有何債務不履行之情事。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。被告否認原告受有如起訴狀附表1之損害，原告對此有利於己之事實亦未能舉證證明，其主張亦無可採。從而，原告依民法第227條第1項、系爭契約第21條第12項，請求被告賠償281,249元，及自被告收受行政院公共工程委員會調0000000號調解案申請書狀翌日起至清償曰止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張系爭契約已於105年7月4日解除，被告依民法第259條第2款、系爭契約第21條第12項規定，應返還原告履約保證金2,195,000元及利息，及依民法第227條第1項、系爭契約第21條第12項，請求被告賠償281,249元及利息均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應一併駁回之。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書 記 官 黃瓊蘭